1. Il caso

Con l’ordinanza del 18/01/2021 il G.i.p. del Tribunale di Gorizia ha evidenziato l’impossibilità di convalidare la misura del solo divieto di avvicinamento ai luoghi, adottata d’urgenza dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Gorizia ai sensi dell’art. 384-bis, comma 2-bis, c.p.p., perché non prevista dall’ordinamento in via autonoma, ma solo quale aggiuntiva all’obbligo di allontanamento urgente dalla casa familiare, non adottato nel caso di specie.  

Il ricorrente ha impugnato l’ordinanza deducendo violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento all’art. 384-bis, comma 2-bis, c.p.p., evidenziando che da una lettura sistematica e in base alla ratio legis dell’art. 384-bis c.p.p. si possa evincere che il comma 2-bis non richiede anche il requisito della convivenza, con la conseguente possibilità di disporre il divieto di avvicinamento ai luoghi da solo, in via autonoma, e non come accessorio all’obbligo di allontanamento urgente. A differenza della fattispecie prevista dal primo comma del medesimo articolo, ove attraverso il rinvio all’art. 282-bis, comma 6, c.p.p., si richiede che gli atti persecutori siano commessi “in danno dei prossimi congiunti o del convivente”, ancorandoli così alla convivenza e imponendo quindi l’applicazione congiunta dell’obbligo di allontanamento e del divieto di avvicinamento, il comma 2-bis – secondo il ricorrente – opera un generico richiamo all’art. 612-bis c.p., senza fare riferimento alcuno alla convivenza e consentendo, dunque, l’applicazione autonoma del divieto di avvicinamento anche in fase precautelare. Questo in virtù di una funzione di tutela più ampia svolta dalla fattispecie disposta dal magistrato del pubblico ministero rispetto a quella disposta dalla polizia giudiziaria, che coinciderebbe con quella di tutelare sia le vittime di violenza domestica che di atti persecutori, a prescindere dalla convivenza.

Il divieto di avvicinamento ai luoghi previsto dall’art. 384-bis, comma 2-bis, c.p.p., quindi, sarebbe per il ricorrente da configurarsi quale misura precautelare autonoma e non come provvedimento accessorio all’allontanamento urgente dalla casa familiare, nonché come misura necessitata, perché la norma non ne prevederebbe l’applicazione facoltativa ma ne imporrebbe l’adozione di default.

Il Pubblico ministero ha chiesto l’annullamento senza rinvio del provvedimento del G.i.p., asserendo la legittimità della misura precautelare adottata in virtù del fatto che nei luoghi interessati dal divieto di avvicinamento è ricompresa anche l’abitazione e che è possibile adottare la misura anche nel caso di cessazione della coabitazione se permane un pericolo non occasionale relativo al ripristino della stessa contro la volontà della vittima.  

La Corte di Cassazione, dichiarando l’infondatezza del ricorso, ha affermato il principio secondo cui «la misura precautelare ex art. 384-bis, comma 2-bis, cod. proc. pen. ^[…] non può consistere solo nella misura accessoria del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa, dovendo, in ragione dei princìpi di tipicità delle misure cautelari, essere disposto l’allontanamento urgente dell’indagato dalla casa familiare della persona offesa, anche nelle forme del divieto di rientro, in ragione almeno di una pregressa coabitazione o della probabilità di ripresa della stessa, con esposizione a pericolo della vita e dell’integrità fisica della persona offesa». Pur riconoscendo il carattere ampio della nozione di “violenza domestica” e la sua indipendenza dal fatto che l’autore «condivida o abbia condiviso la stessa residenza con la vittima» (art. 3 Convenzione c.d. di Istanbul; art. 3, comma 1, del d. L. 14 agosto 2013, n. 93, convertito con modifiche dalla l. 15 ottobre 2013, n.119), la Corte richiama i princìpi di stretta legalità, tassatività e tipicità che informano la materia cautelare, volti a presidio della libertà personale (art. 13 Cost.), e sancisce il carattere non autonomo, bensì accessorio, della misura precautelare del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa. Di conseguenza, «solo disposta la misura precautelare dell’allontanamento dalla casa familiare il pubblico ministero potrà affiancarvi la misura accessoria del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa, in sé non applicabile autonomamente».

2. Violenza di genere e materia cautelare. Artt. 282-bis e 282-ter, c.p.p., a confronto

Fa d’uopo premettere che per i reati che rientrano nella violenza domestica e di genere si può far riferimento ai cc.dd. “modelli differenziati di accertamento”, ovverosia a quei modelli che «sono chiamati a svolgere, in ambito processuale, una funzione pratica simile a quella interpretata dai cc.dd. concetti valvola, ovvero quei concetti la cui funzione consiste nell’apportare una categorizzazione per l’imprevisto, nel prestare al diritto una certa flessibilità, una capacità di adattamento»^[1].

Il legislatore, difatti, ha predisposto e consolidato delle tutele e degli istituti ad hoc con riferimento ad un insieme di delitti che sono “orientati dal genere”, o “culturalmente orientati”, e che colpiscono la persona offesa in quanto tale, in virtù di modelli culturali e sociali improntati sulla prevaricazione del genere maschile su quello femminile, in dispregio dei princìpi di uguaglianza e anti-subordinazione sanciti dalla nostra Costituzione. La peculiarità della materia, l’emergenza crescente, la ciclicità delle condotte (c.d. ciclo della violenza) e l’alto tasso di recidiva impongono una protezione ad hoc per la persona offesa, stante la condizione di vulnerabilità relazionale in cui versa e l’alto rischio di vittimizzazione secondaria a cui risulta esposta.

In questo campo, anche l’ambito cautelare presenta delle peculiarità^[2], messe in parte in luce dalla Corte di Cassazione con la sentenza in commento. La Suprema Corte, difatti, nel tracciare le motivazioni che determinano l’infondatezza del ricorso, ha operato una pregevole ricostruzione della struttura e delle finalità sottese alle misure cautelari ex artt. 282-bis e 282-ter c.p.p., richiamando a tal proposito anche le Sez. un. n. 39005 del 29/04/2021, a cui si possono affiancare le considerazioni da ultime operate dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 173 del 04/11/2024.

Dall’esegesi normativa si può evincere «l’alto grado di adeguamento al caso concreto»^[3] che caratterizza le misure cautelari in esame, dal momento che sono le prescrizioni disposte dal giudice a riempire e delineare nel concreto il contenuto delle misure e a consentirne l’adeguamento alla situazione di fatto. Per tali ragioni, entrambi gli ordini di protezione si connotano per la «consistenza elastica»^[4], in virtù della quale sono stati a lungo considerati idonei ad assolvere al bilanciamento tra la compressione della libertà dell’indagato/imputato e la protezione della persona offesa dai cc.dd. “reati spia” o “reati sentinella” della violenza di genere, nel rispetto dei princìpi di adeguatezza, proporzionalità e gradualità che connotano la materia^[5].

Lo scopo comune è quello di «mettere distanza fisica tra l’autore e la vittima della violenza, richiedendo, in caso di convivenza, che l’autore delle condotte lasci la casa condivisa, oppure che non possa avvicinarsi alla persona offesa»^[6], dal momento che il pericolo di reiterazione delle condotte, pur senza escludere le altre esigenze, rileva in modo preminente.

Nelle “relazioni strette”, difatti, la funzione preventiva delle misure cautelari personali assume una «direzione cautelare specifica, funzionale a contenere una pericolosità “mirata”, orientata non nei confronti della collettività in genere, ma di una persona in particolare; in tali casi la concretezza del pericolo, come anche la sua attualità, sono immanenti alla relazione sicché tali attributi della pericolosità possono escludersi solo in presenza di elementi che indichino la recisione della relazione nell’ambito della quale si è manifestata la condotta delittuosa»^[7]. Di fondamentale importanza risulta, a tal uopo, la corretta e tempestiva valutazione e gestione dei rischi di letalità, reiterazione e recidiva^[8], strettamente connessa alla tempestiva adozione delle misure cautelari^[9].

L’ art. 282-bis c.p.p., introdotto dalla l. 4 aprile 2001, n. 154, disciplina la misura cautelare dell’allontanamento dalla casa familiare e consta di una doppia strutturazione. La prima parte della norma opera a prescindere dalla tipologia di reato per cui si procede e impone al destinatario di lasciare la casa familiare o di non rientrarvi, unitamente al divieto di accedervi senza autorizzazione del giudice. Nel caso in cui sussistano “esigenze di tutela della persona offesa o dei suoi prossimi congiunti”, a tale prescrizione è possibile aggiungere quella di non avvicinarsi a determinati luoghi che siano abitualmente frequentati dalla vittima, tra i quali spiccano il luogo di lavoro e il domicilio della famiglia di origine o dei prossimi congiunti, salvo il bilanciamento con le esigenze lavorative dell’indagato. Quest’ultima prescrizione^[10], come ha sottolineato la Cassazione, si caratterizza come facoltativa e accessoria rispetto alla principale, stante l’utilizzo del verbo “può” accompagnato dall’avverbio “inoltre”.

Accessorietà confermata dalle previsioni del quarto comma dell’articolo in esame, che consentono l’adozione anche successiva della prescrizione del divieto di avvicinamento, purché l’allontanamento non sia stato revocato o non abbia perduto efficacia.

La seconda parte della norma, ovverosia il comma 6, individua invece una categoria di reati che, se commessi “in danno dei prossimi congiunti o del convivente”, consentono di adottare la misura prevista dall’art. 282-bis c.p.p. in deroga ai limiti edittali previsti dall’art. 280 c.p.p.^[11], con le particolari modalità di controllo ex art. 275-bis c.p.p.^[12] – con l’indicazione delle conseguenze in caso di mancato consenso o infattibilità tecnica^[13] – e con la prescrizione di mantenere una distanza minima determinata, oggi non inferiore a mille metri^[14], dalla casa familiare o da luoghi determinati abitualmente frequentati dalla persona offesa. Fatto salvo, anche in questo caso, il bilanciamento con le esigenze lavorative. È qui che il richiamo all’art. 612-bis c.p. non è generico ma condizionato, appunto, dalla commissione in danno di prossimi congiunti o del convivente.

Anche in merito a questa parte della norma è stato richiamato, dalla Corte costituzionale, il carattere eventuale e aggiuntivo della prescrizione del divieto di avvicinamento: nel ripercorrere le modifiche normative apportate dalla l. 24 novembre 2023, n. 168, all’art. 282-ter c.p.p. – distanza minima, applicazione delle modalità di controllo ex art. 275-bis c.p.p., conseguenze relative all’infattibilità tecnica – viene sottolineato che modifiche analoghe «hanno riguardato il divieto di avvicinamento quale prescrizione accessoria dell’ordine di allontanamento dalla casa familiare, per effetto dell’intervento sul comma 6 dell’art. 282-bis cod. proc. pen.»^[15], ad opera della medesima legge.

L’art. 282-ter c.p.p. disciplina invece il divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa quale misura autonoma ed è stato introdotto dal d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con modifiche in l. 23 aprile 2015, n. 9, contestualmente all’introduzione del reato di atti persecutori all’interno dell’ordinamento. Da ultimo è stato modificato dalla l. n. 168/2023 al ricordato fine di armonizzarne la struttura con quella dell’allontanamento dalla casa familiare, di cui, come hanno osservato le Sezioni Unite richiamate, rappresenta «una sorta di “perfezionamento”. La disposizione ^[…] mira sostanzialmente a prevenire sviluppi criminogeni potenzialmente degenerativi, in quanto la distanza tra l’indagato e la persona offesa del reato dovrebbe evitare le occasioni di contatto agevolatrici della prosecuzione di condotte delittuose»^[16].

L’art 282-ter c.p.p. consente infatti al giudice di prescrivere al destinatario il divieto di avvicinarsi a luoghi determinati^[17] che siano abitualmente frequentati dalla persona offesa o l’obbligo di mantenere una distanza minima predeterminata, oggi non inferiore a mille metri, dai suddetti luoghi (divieto c.d. fisso) o dalla persona offesa stessa (divieto c.d. mobile). L’armonizzazione dei due ordini di protezione è avvenuta con l’aggiunta anche all’art. 282-ter c.p.p.^[18] dell’adozione delle particolari modalità di controllo ex art. 275-bis c.p.p., della previsione delle medesime conseguenze nel caso di mancato consenso del destinatario all’adozione del braccialetto elettronico o della relativa “non fattibilità tecnica”, e della deroga ai limiti edittali previsti dall’art. 280 c.p.p. nei medesimi casi previsti dall’art. 282-bis, comma 6, c.p.p. Anche in questo caso è previsto il bilanciamento con le esigenze abitative e lavorative del destinatario della misura.

Quale prescrizione aggiuntiva, il giudice può imporre il divieto di comunicazione, con qualunque mezzo, con la persona offesa o i suoi prossimi congiunti, persone con lei conviventi o a lei legate da relazione affettiva. A queste persone e ai luoghi dalle stesse abitualmente frequentati è possibile estendere le medesime misure protettive qualora ricorrano esigenze di tutela ulteriori e sempre con l’adozione del c.d. braccialetto elettronico.

L’armonizzazione ed il potenziamento delle due misure sono favoriti da due previsioni ulteriori. L’art. 282-quater c.p.p. disciplina gli obblighi di comunicazione dei provvedimenti di cui agli articoli 282-bis e 282-ter c.p.p. ed è espressione di quella “circolarità informativa”^[19], obiettivo degli ultimi interventi legislativi in materia. Tali provvedimenti vanno comunicati, innanzitutto, all’autorità di pubblica sicurezza competente, al fine di consentire l’eventuale adozione dei provvedimenti in materia di armi e munizioni. In secondo luogo, la comunicazione ha come destinatari la persona offesa e, se nominato, il suo difensore e contiene l’informazione relativa alla facoltà che la stessa ha di richiedere che sia disposta l’emissione di un ordine di protezione europeo. Infine, i provvedimenti vengono comunicati anche ai servizi socio-assistenziali territoriali, che a loro volta dovranno comunicare all’ufficio del pubblico ministero e al giudice la positiva sottoposizione volontaria dell’imputato ad un programma di prevenzione della violenza da loro organizzato, rilevante ai fini della valutazione prevista dall’art. 299, co. 2, c.p.p., relativa alla sostituzione delle misure cautelari o ad una loro rimodulazione meno gravosa.

In secondo luogo, la violazione dei provvedimenti di cui agli artt. 282-bis e 282-ter, c.p.p. ^[20], il cui rispetto è rimesso alla volontaria adesione del destinatario, è sanzionata con la previsione di un delitto ad hoc, introdotto dalla l. 19/07/2019, n. 69, che prevedeva originariamente la pena della reclusione da sei mesi a tre anni: l’art. 387-bis c.p.

Ad opera della l. 27/09/2021, n. 134, l’articolo è stato inserito tra quelli per cui è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza ex art. 380, co. 2, c.p.p., accanto agli artt. 572 e 612-bis, c.p. Tuttavia, a causa dell’iniziale mancato coordinamento con l’art. 280 c.p.p. e con l’art. 275, comma 2-bis, c.p.p., la previsione risultava di fatto inefficace: all’arresto obbligatorio, consentito anche ai privati cittadini, non poteva che far seguito il rilascio, dal momento che non era prevista una deroga ai limiti stabili ex lege per l’applicazione delle misure coercitive della custodia cautelare in carcere o degli arresti domiciliari. Difetto di coordinamento risolto dalla l. 24/11/2023, n. 168. Quest’ultima, da un lato, ha innalzato il limite edittale previsto dall’art. 387-bis c.p. portandolo, nel massimo, a 3 anni e 6 mesi. Dall’altro, ha inserito l’art. 387-bis c.p. all’interno degli artt. 280, 275 e 391, comma 5, c.p.p., consentendo, di fatto, l’effettiva operatività della previsione normativa in virtù dell’espressa deroga ai limiti edittali rispettivamente individuati.

Preso atto dell’avvicinamento e delle peculiarità delle rispettive strutture normative, il ragionamento della Corte volge verso le differenti esigenze a cui rispondono gli artt. 282-bis e 282-ter c.p.p.

Campo di applicazione della misura ex art. 282-bis c.p.p., come evidenziato dalle Sez. un. richiamate, è «quello dei reati in cui è particolarmente significativa la componente vittimologica; nella casistica, infatti, il reato più frequente è quello di maltrattamenti dell’art. 572 cod. pen.»^[21]. L’art. 282-ter c.p.p., continuano le Sez. un. del 2021, risulta invece «calibrato fondamentalmente sulle esigenze di tutela della vittima dello stalking»^[22], stante la portata più ampia di quest’ultimo ordine di protezione^[23]. In accordo, la Corte sottolinea che «la misura cautelare dell’art. 282-bis è propria dei delitti fra familiari e conviventi nella stessa casa familiare, a differenza della previsione dell’art. 282-ter che invece tutela la persona offesa nell’ambito di dinamiche che prescindono dalla convivenza», richiamando sul punto sia le Sez. un. citate che la sentenza n. 24351 del 2023 della Sez. VI della Cassazione penale, la quale rinviene la ratio dell’art. 282-ter c.p.p. nella necessità di «ampliare la protezione anche alle relazioni non fondate sulla convivenza o, comunque, sulla condivisione della casa familiare, presupposto invece necessario per l'applicazione della misura già esistente dal 2001»^[24].

L’art. 282-bis c.p.p. nasce «con l’obiettivo di arginare il pericolo di reiterazione di condotte violente maturate nell’ambiente domestico al fine di proteggere i soggetti più deboli»^[25], mentre l’art. 282-ter c.p.p. nasce «per impedire ai terzi ^[…] il contatto con la vittima e con le persone a lei legate da una relazione affettiva, con un elemento di novità ^[…]: il divieto materiale e virtuale»^[26].

Si può dunque concludere che la misura ex art. 282-bis c.p.p. abbia lo scopo precipuo di tutelare la persona offesa da condotte di tipo maltrattante che avvengano all’interno di contesti domestici, di convivenza o di coabitazione; mentre l’art. 282-ter c.p.p. svolga «una specifica funzione protettiva»^[27] delle condotte persecutorie incriminate dall’art. 612-bis c.p., assolvendo alla necessità di proteggere anche quelle relazioni che non si basano sulla «condivisione della casa familiare»^[28]. Quest’ultimo ordine di protezione, infatti, esprime «una precisa scelta normativa di privilegio della libertà di circolazione del soggetto passivo, ^[…] essendo la misura tesa alla più completa tutela del diritto della persona offesa di poter esplicare la propria personalità e la propria vita di relazione in condizioni di assoluta sicurezza, a prescindere dal luogo in cui si trova»^[29].

3. Struttura della misura precautelare ex art. 384-bis c.p.p.

Dimostrata l’accessorietà del divieto di avvicinamento ex art. 282-bis c.p.p. e chiariti l’autonomia e l’ambito in cui i rispettivi ordini di protezione possono assolvere al meglio alla loro funzione, occorre procedere all’analisi della struttura dell’art. 384-bis c.p.p., in linea con il ragionamento operato dalla Corte.

La norma, introdotta dal d.l. 14 agosto 2013, n. 93, convertito con modifiche in l. 15 ottobre 2013, n. 119, disciplina la misura precautelare dell’Allontanamento d’urgenza dalla casa familiare, così come indicato dalla rubrica, e si rivolge ad un catalogo di reati espressione della “violenza domestica e di genere”.

Il comma 1 attribuisce alla polizia giudiziaria la facoltà di disporre l’allontanamento urgente, con il divieto di avvicinamento ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa, quando ricorrano determinate condizioni: la flagranza di reato, la sussistenza di fondati motivi per ritenere che le condotte possano essere reiterate^[30] con conseguente grave e attuale pericolo per la vita o l’incolumità fisica della persona offesa, la preventiva autorizzazione – scritta oppure orale e confermata per iscritto o in via telematica – da parte del magistrato del pubblico ministero. Il catalogo di reati per i quali è adottabile tale misura è quello indicato dall’art. 282-bis, comma 6, c.p.p.

Il comma 2-bis è stato aggiunto dall’art. 11 della l. n. 168/2023 e attribuisce anche al magistrato del pubblico ministero il potere di disporre la misura dell’allontanamento urgente dalla casa familiare, con il divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa. Le due misure, tuttavia, coincidono solo in parte. Il presupposto è il medesimo individuato dal primo comma: la sussistenza di fondati motivi che facciano ritenere che le condotte possano essere reiterate, con pericolo grave ed attuale per la vita o l’integrità fisica della persona offesa. Vi sono, tuttavia, delle differenze tra la misura disposta dal magistrato del pubblico ministero e quella disposta ad opera della polizia giudiziaria ai sensi del primo comma.

Innanzitutto, il comma 2-bis può operare anche al di fuori dello stato di flagranza. Non è quindi richiesto che il destinatario sia colto in flagranza, bensì che quest’ultimo sia “persona gravemente indiziata” di uno dei delitti indicati dal comma in esame.

Anche i reati per i quali si può applicare l’ordine precautelare rappresentano un elemento di differenziazione tra le due misure, perché nel comma 2-bis il catalogo è individuato in via autonoma^[31] e non è sovrapponibile a quello individuato dall’art. 282-bis, comma 6, c.p.p. Non è richiesto, inoltre, che siano commessi “in danno dei prossimi congiunti o del convivente”, sebbene sia la misura in sé ad implicare, de facto, un rapporto tale da portare alla condivisione della “casa familiare”.

Ulteriore distinzione risiede nel fatto che nel comma 2-bis la situazione dev’essere caratterizzata da un’urgenza tale da impedire l’attesa del provvedimento del giudice sulla richiesta cautelare.

«Il legislatore intende colmare il lasso di tempo intercorrente tra la richiesta di misura cautelare da parte del pubblico ministero alla valutazione da parte del giudice che procede ^[…]. La formula adoperata ^[…] rende evidente che il provvedimento viene adottato quando il pubblico ministero ha la disponibilità degli atti e il tempo per attendere il provvedimento del giudice ^[…] possa mettere in grave e attuale pericolo la persona offesa, circostanza che si verifica nella pratica»^[32].

Il decreto motivato con cui il magistrato del pubblico ministero dispone l’allontanamento urgente perde efficacia se non ne è richiesta la convalida entro 48 ore dall’esecuzione al G.i.p. competente in base al luogo in cui è avvenuta l’esecuzione; quest’ultimo è tenuto a fissare l’udienza di convalida «al più presto e comunque entro le 48 ore successive»^[33].

Per completezza, occorre precisare che, proprio in virtù delle peculiarità della materia, sul piano cautelare è stata introdotta contestualmente a quest’ultima anche la misura dell’arresto in flagranza differita^[34] (art. 10 della l. n. 168/2023), delineata sull’analogo istituto introdotto per contrastare la violenza sportiva.

4. Accessorietà del divieto di avvicinamento all’obbligo di allontanamento dalla casa familiare

Dall’analisi testuale appare evidente, anche per l’art. 384-bis c.p.p., l’accessorietà del divieto di avvicinamento all’obbligo di allontanamento, specularmente a quanto previsto dall’art. 282-bis c.p.p. sul piano cautelare. Il carattere di accessorietà si evince sia dalla stessa rubrica della norma, sia dal dato letterale, dal momento che nel testo le due previsioni – obbligo di allontanamento e divieto di avvicinamento – sono collegate dalla preposizione “con” e non congiunte da una “e”.

La Corte, riprendendo la tendenziale distinzione delle misure, evidenzia in proposito che in virtù dei princìpi di tassatività e tipicità il divieto di avvicinamento ex art. 384-bis c.p.p. «non può trovare applicazione se non congiuntamente all’ordine urgente di allontanamento dalla casa familiare, misura principale». Trattasi di una scelta di politica legislativa volta al bilanciamento degli interessi in gioco basato su un criterio di ragionevolezza intrinseca: la privazione della libertà è consentita solamente nei casi in cui vi sia un’urgenza particolare dovuta alla compresenza, all’interno della stessa casa, di autore e vittima del reato, e vi siano fondati motivi per ritenere possibile una reiterazione delle condotte con grave e attuale pericolo per la persona offesa. Deve trattarsi, continua la Corte, «di una situazione anche oggettivamente maggiormente pericolosa per la condivisione della abitazione»; solo in questa situazione di urgenza si può giustificare una limitazione della libertà in via precautelare ad opera dell’autorità giudiziaria o della polizia giudiziaria, che ha lo scopo di eliminare «immediatamente il maggior rischio per la persona offesa determinato dalla coabitazione che giustifica l’allontanamento urgente». È stato lo stesso legislatore, dunque, nell’ambito del suo potere discrezionale, ad escludere che «altrettanto possa accadere per il caso di condotte intercorrenti fra persone non conviventi o non coabitanti».

Nel caso di specie, invece, il magistrato del pubblico ministero ha fatto riferimento all’art. 384-bis c.p.p. ma ha applicato in via precautelare il solo divieto di avvicinamento ai luoghi. Quest’ultimo, come ha sottolineato la Corte, corrisponderebbe invece alla misura cautelare prevista dall’art. 282-ter c.p.p., disciplinata in modo del tutto autonomo e sopravvista di una misura speculare sul piano precautelare, non ricavabile in via interpretativa.

Pur in presenza di una nozione ampia della violenza di genere, infatti, la materia cautelare trova un limite inderogabile nell’art. 13 della Costituzione, che sancisce l’inviolabilità della libertà personale e ne ammette restrizioni solo ad opera dell’autorità giurisdizionale, con atto motivato, nei soli casi e modi previsti dalla legge. Anche le misure precautelari trovano nell’art. 13 Cost. lo stesso limite invalicabile, dal momento che possono essere adottate solo in casi eccezionali di necessità e urgenza tassativamente indicati dalla legge, con provvedimenti che vanno comunicati all’autorità giudiziaria e convalidati in tempi stringenti e predefiniti, pena la perdita di efficacia.

I princìpi di stretta legalità, tipicità e tassatività, dunque, informano la materia cautelare nella sua interezza ed escludono qualsiasi intervento discrezionale del giudice cautelare.

Sul punto la Corte richiama le Sezioni Unite^[35] del 2006 pronunciatesi sulla cumulabilità delle misure cautelari nel passaggio in cui pongono il principio di stretta legalità sancito dall’art. 272 c.p.p. quale uno dei «pilastri fondamentali del sistema cautelare» e, in particolare, il primo a venire in rilievo all’interno delle disposizioni generali.

La norma, la quale sancisce che «le libertà della persona possono essere limitate con misure cautelari soltanto a norma delle disposizioni del presente titolo», non ha la mera funzione di ribadire il principio di legalità sancito dall’art. 13 Cost., bensì, sottolineano le Sez. un., quella di ricondurre ad un “numero chiuso” le misure limitative della libertà personale in via cautelare e precautelare, escludendo, di conseguenza, la possibilità di adottare misure che non siano state espressamente predeterminate. «È soprattutto grazie all’impiego dell’avverbio “soltanto”» proseguono le Sez. un. richiamate «che il significato garantistico del principio di legalità si apprezza sotto il profilo della tassatività, in quanto diretto a vincolare rigorosamente alla previsione legislativa l’esercizio della discrezionalità del giudice in materia di limitazioni, di per sé eccezionali, della libertà della persona (Relazione al Progetto definitivo, p. 183)»^[36].

La Corte in esame conclude affermando che da questo impianto discende «la natura tipica e nominata delle misure cautelari personali, dei casi, delle forme e dei presupposti secondo i quali possono essere adottate le limitazioni della libertà personale». Di conseguenza, in base ai richiamati princìpi di stretta legalità, tassatività e tipicità, è preclusa l’adozione di prescrizioni aggiuntive, ulteriori, che non siano espressamente predeterminate dal legislatore. Per tali ragioni il “divieto di avvicinamento urgente” potrà essere disposto solamente in aggiunta all’allontanamento urgente, dal momento che l’art. 384-bis c.p.p. non lo disciplina quale prescrizione autonoma, conferendogli invece carattere di accessorietà.

La Corte, inoltre, argomenta sul rilievo della Procura ricorrente, in base al quale la convivenza sarebbe richiesta solo dal primo comma dell’art. 384-bis c.p.p. e non anche dal comma 2-bis, perché nel primo vi è un rinvio all’art. 282-bis, comma 6, c.p.p. – art. 612-bis c.p. “commesso in danno di prossimi congiunti o del convivente” – e nell’altro caso vi è un generico richiamo all’art. 612-bis c.p. Tale rilievo non appare decisivo. A tal proposito, infatti, la Corte menziona la relazione illustrativa all’art. 11 della l. 168/2023 che inserisce il comma 2-bis all’art. 384-bis c.p.p., al fine di sottolineare che «l’art. 384-bis c.p.p. regola un’autonoma misura precautelare per i reati commessi in ambito familiare»^[37].

In conclusione, si può affermare che manca, nel nostro ordinamento, una misura precautelare corrispondente strutturalmente al divieto di avvicinamento ex art. 282-ter c.p.p., e che non è ammissibile ricavarla per via interpretativa. Non è ammessa, infatti, una giurisprudenza creativa, ancor meno in un campo in cui vigono i princìpi di stretta legalità e tassatività.

La tendenziale distinzione tra gli ordini di protezione, che consente di individuare gli ambiti in cui sono in grado di estrinsecare al meglio il loro potenziale, risponde alla difficoltà di individuazione dei confini tra gli artt. 572 e 612-bis del Codice penale, dovuta, prosegue la Corte, alla «continua evoluzione dei rapporti sociali, che vedono la coabitazione non solo come conseguenza di condivisione affettiva ma anche economica».

Ciò non significa, tuttavia, che non possano essere adottati per reati diversi, al di fuori di quegli ambiti. Il concetto di “convivenza” cui fa riferimento l’art. 572 c.p. va inteso, come anticipato, con un’accezione ristretta, che faccia riferimento ad una stabile condivisione di vita e di affetti, spirituale e materiale, basata su reciproche aspettative di solidarietà e assistenza, di cui la coabitazione non rappresenta più un elemento caratterizzante^[38].

La semplice coabitazione, anche temporanea, priva di questa connotazione affettiva e solidale, potrà inserirsi invece nell’ambito dell’art. 612-bis, consentendo l’adozione della misura cautelare ex art. 282-bis c.p.p., nonché della misura precautelare ex art. 384-bis, comma 2-bis, c.p.p. Sul punto, la Corte richiama la sentenza n. 4572 del 2023 della Sez. V della Cassazione penale, la quale sancisce l’applicabilità del divieto di avvicinamento ex art. 384-bis c.p.p. anche all’ipotesi di convivenza (intesa quale coabitazione già esistita tra autore e persona offesa) che non sia più in atto,  qualora sussistano «elementi in concreto che depongono per una perdurante frequentazione del soggetto di quel domicilio domestico anche in maniera occasionale ^[…]  o che consistono nel violento ripristino da parte dell'agente della situazione di condivisione del domicilio»^[39].

L’ art. 384-bis, comma 2-bis, c.p.p., conclude la Corte, consente, dunque, di adottare il divieto di avvicinamento ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa solo come misura accessoria dell’allontanamento urgente dalla casa familiare «anche nelle forma del divieto di rientro, in ragione almeno di una pregressa coabitazione o della probabilità di ripresa della stessa, con esposizione a pericolo della vita e dell’integrità fisica della persona offesa».

Tuttavia, viene sottolineato che manca, nelle motivazioni a supporto della misura precautelare applicata nel caso di specie, il riferimento ad una pregressa coabitazione o ad un pericolo di ripresa; mancanza che rende inapplicabile la misura precautelare nel caso concreto.

5. Conclusioni

Ulteriori sono le considerazioni che possono discendere dall’analisi della sentenza in esame, nell’ottica di predisporre il miglior arsenale possibile a tutela della persona offesa da reati che, proprio perché culturalmente orientati, imporrebbero accanto alla risposta penale una vera e propria “rieducazione di genere”^[40].

Innanzitutto, con riferimento alla l. n. 168/2023, occorre sottolineare la mancata introduzione di un fermo disposto dal magistrato del pubblico ministero in alternativa all’arresto in flagranza differita, proposto in sede di audizioni della Commissione Giustizia della Camera e già presente in diversi disegni di legge precedenti. Il fermo, operante a prescindere dalla flagranza di reato e dal pericolo di fuga, avrebbe consentito, in caso di urgenza tale da impedire l’attesa del provvedimento cautelare, l’intervento da parte della polizia giudiziaria, garantendo dunque una tutela immediata della vittima prima ancora dell’assunzione delle indagini da parte del magistrato del pubblico ministero^[41].

Occorre sottolineare, inoltre, la mancata previsione dell’adozione provvisoria del braccialetto elettronico in sede precautelare – art. 384-bis c.p.p. – a fronte di quanto previsto in materia di prevenzione per i provvedimenti d’urgenza^[42]. Sebbene gli strumenti di controllo ex art. 275-bis c.p.p. non siano esenti da criticità (copertura rete, disponibilità, malfunzionamenti), apparirebbe scelta razionale quella di aggiungere anche all’art. 384-bis c.p.p. la modalità del braccialetto elettronico, che eviterebbe il rischio di depotenziamento della misura e consentirebbe, grazie al tracciamento di prossimità, di monitorare l’effettivo rispetto della stessa.

Risulta necessaria un’ulteriore annotazione. Come evidenziato, il legislatore è intervenuto successivamente sull’art. 384-bis c.p.p., inserendo il comma 2-bis, al cui interno sono espressamente previsti i termini entro cui è necessario richiedere la convalida e fissare l’udienza, pena l’inefficacia della misura. Termini che invece mancano per la misura prevista dal comma 1. Poteva essere, dunque, occasione per colmare questa lacuna, intervenendo anche sulla prima parte della norma in esame. Altra soluzione a disposizione del legislatore, meno agevole, potrebbe essere quella di modificare sia l’art. 384-bis, comma 2-bis, c.p.p., che l’art. 386 c.p.p., ampliando quest’ultima disposizione fino a ricomprendere anche la misura precautelare dell’allontanamento urgente, e ivi indicando i termini di riferimento.

L’assenza di una misura precautelare che preveda il divieto di avvicinamento, inoltre, non inficia il fatto che potrebbe essere utile valutarne l’introduzione futura. Vero è che il carattere di necessità e urgenza lo rinveniamo in quelle situazioni maggiormente a rischio a causa della compresenza all’interno della medesima casa dell’autore e della vittima del reato, nelle quali risulta fondamentale l’allontanamento tempestivo che consentirà di limitare le immediate ritorsioni in cui prevedibilmente potrebbe incorrere la persona offesa. Altrettanto vero è che tale misura deve intendersi applicabile anche a quelle situazioni di “cessata convivenza o coabitazione”, in cui il “divieto di rientro” risulta funzionale ad impedire una ripresa della frequentazione dell’abitazione contraria alla volontà della persona offesa e pericolosa per la sua integrità psicofisica.

Ci si domanda, tuttavia, se l’introduzione di una specifica misura precautelare relativa al divieto di avvicinamento ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa o alla distanza minima da tenere dai suddetti luoghi o dalla persona offesa stessa, corredata, seppur con le sue criticità, dallo strumento tecnico di controllo del c.d. braccialetto elettronico, non possa rappresentare un presidio ulteriore a protezione della vittima di reati che la colpiscono “in quanto tale”, nella sua individualità, spesso indipendentemente dal luogo in cui si trova.

Dato il grave ed attuale pericolo per l’integrità psico-fisica della persona offesa connesso a fondati motivi che facciano propendere per l’esistenza di un rischio in merito alla reiterazione dei reati, proprio in quei casi di necessità e urgenza, in cui l’intervento del giudice potrebbe giungere tardi rispetto alle esigenze di tutela e perdere di “funzionalità”, una previsione legislativa in tal senso potrebbe rappresentare uno strumento ulteriore per mettere quella “distanza fisica”, indispensabile alla tutela della vittima nell’ambito di tali reati, di difficile prevenzione e repressione.

Ruolo fondamentale, infine, è rappresentato, come sottolineato in precedenza, dalla corretta gestione e valutazione dei rischi. A tal proposito si sottolinea la mancanza, nel nostro ordinamento, di modelli standardizzati da applicare in modo uniforme sul territorio nazionale. Tali modelli potrebbero essere predisposti anche attraverso l’utilizzo dell’intelligenza artificiale e consentirebbero una lettura oggettiva e uniforme della situazione senza rinunciare all’individualizzazione della stessa, il più possibile scevra da condizionamenti sociali e da retaggi culturali.

I suddetti rischi si acuiscono, di norma, proprio nel momento in cui l’autore viene a conoscenza del procedimento penale a suo carico. Un momento estremamente delicato è rappresentato, infatti, dall’adozione della misura cautelare o, ancora, dall’avviso di conclusione delle indagini. Al fine di potenziare gli strumenti di protezione della vittima, è stato presentato al Senato il Disegno di Legge n. 1517, recante Introduzione della figura dello psicologo forense e modificazioni al codice di procedura penale e altri interventi normativi per il contrasto alla violenza contro le donne e di genere e composto di otto articoli.

Tra le modifiche previste, oltre all’introduzione della figura dello psichiatra o dello psicologo forense e dell’interrogatorio immediato del denunciato da parte del pubblico ministero nel caso di pericolo di reiterazione, qui rileva l’introduzione dell’art. 384-ter all’interno del codice di rito, il quale prevede un «meccanismo di accertamento sanitario temporaneo obbligatorio, nei casi in cui, anche in assenza di flagranza, emergano fondati motivi per ritenere che sussista un concreto ed attuale rischio per la vita o l’integrità fisica e psichica della vittima»^[43].

Tali fondati motivi possono emergere sia nel corso dell’attività prevista dall’art. 370, co. 2-bis, c.p.p., che in quella prevista dall’art. 362, co. 1-ter, c.p.p. Si tratterebbe di una nuova misura precautelare adottabile, infatti, sia dalla polizia giudiziaria previa autorizzazione del magistrato del pubblico ministero, sia dal magistrato del pubblico ministero nei casi di urgenza tali da non consentire di attendere il provvedimento del giudice, a cui andrebbe in ogni caso richiesta la convalida entro 48 ore, pena la perdita di efficacia della misura.

Da un lato, questa introduzione consentirebbe di intervenire sull’escalation criminosa, in modo da «tutelare la vittima intervenendo preventivamente sull’aggressore»^[44]; dall’altro, è da vagliare con accuratezza la compatibilità con i princìpi fondanti del nostro ordinamento, in particolare con gli artt. 27 e 32 della Costituzione, nonché con tutto il sistema di garanzie che informa il diritto penale. La tenuta con l’impianto costituzionale va verificata anche con riferimento alla modifica dell’art. 220, co. 2, c.p.p., che consentirebbe di derogare al divieto di perizia ivi previsto anche per le finalità previste dagli artt. 362, co. 1-ter, 370, co. 2-bis, e 384-ter, del codice di procedura penale.

Trattasi, in ogni caso, di soluzioni de iure condendo, le cui sorti e la cui efficacia verranno decise e valutate nel tempo a venire.