Per la Cassazione i precedenti penali non escludono l´applicabilità della particolare tenuità del fatto

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According to the Supreme Court, criminal records do not exclude application of case of exemption from criminal liability for the act being of tenuousness

This contribution examines the applicability of the cause for extinction of the crime due to the particular tenuousness of the fact and it focuses on the exegesis of sentence no. 8302 of 2022 in which the Court of Cassation reaffirmed the scope of the aforementioned exemption even in the presence of a criminal record of the offender.

1. L’art. 131 bis c.p. e il suo excursus normativo

L’art. 131 bis c.p. rubricato “Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto ” è una causa di estinzione del reato e prevede la non punibilità del reo quando la condotta da lui tenuta può essere qualificata come tenue, quando il massimo edittale non superi i cinque anni di reclusione.

La causa di esclusione della punibilità de qua è stata introdotta dal d.lgs 16 marzo 2015 n. 28, emanato in ottemperanza all’art. 1, co. 1, lett. m) della legge delega 28 aprile 2014, n. 67, nonostante fosse un istituto già conosciuto nel nostro ordinamento. Invero, il medesimo era già presente nel rito minorile (art. 27 D.P.R. 22 settembre 1988 n. 448) e nel giudizio dinnanzi al Giudice di Pace (art. 34 D.Lgs 28 agosto 2000 n. 74).

L’art. 131 bis c.p. è stato introdotto con un duplice scopo: da un lato, quale strumento di deflazione dei procedimenti penali instaurati nei confronti di chi ha compiuto un gesto di non particolare disvalore sociale e, dall’altro, il legislatore ha voluto introdurre un istituto che permettesse di ritenere “non adeguata” l’applicazione della sanzione penale a dei fatti dotati di un grado minimo di offensività.

Invero, il Legislatore ha introdotto la causa di non punibilità per tenuità del fatto ex art. 131bis C.P., prevedendo l’applicabilità della norma a tutti i reati “per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena”.

In tal senso si è espressa la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite definendo la particolare tenuità del fatto come causa di non punibilità con effetti anche deflattivi del contenzioso penale, la quale, in considerazione della propria portata generale deve ritenersi “applicabile per qualsiasi tipo di reato che rientri nell’ambito definito testualmente dalla disposizione, poiché per qualsiasi reato è possibile graduare la modalità della condotta”^[1];

Avuto riguardo alla natura dell’istituto, inizialmente era emerso un orientamento che valorizzava non solo l’aspetto sostanziale dell’art. 131 bis c.p. ma anche la sua configurazione processuale. Si ricordi in proposito la Sez. 5, n. 5800 del 2/7/2015 (dep.11/2/2016), Markikou, Rv,267989 in cui, pur ammettendo l’introduzione della particolare tenuità come causa di non punibilità da parte del legislatore, affermava che non poteva tacersi circa i suoi rivolti processualistici. Invero, la tenuità del fatto opererebbe quale causa di improcedibilità nel corso delle indagini preliminari, tant’è che per essere dichiarata è richiesto l’assenso implicito dell’indagato, il quale potrebbe optare per un accertamento nel merito circa la sussistenza del fatto; solo successivamente, con l’esercizio dell’azione penale, la tenuità del fatto si configurerebbe essenzialmente quale causa di non punibilità. Tale visione è stata, inoltre, condivisa da autorevole dottrina ^[2].

Ma nel 2016 si sono definitivamente pronunciate le Sezioni Unite con la miliare pronuncia Tushaj (Sez. Un. N. 13681 del 25.02.2016) con cui, con certezza, la particolare tenuità del fatto è stata definita e disciplinata come causa di non punibilità e, pertanto, unicamente riconducibile all’alveo del diritto penale sostanziale. Invero, se lo scopo primario di tale istituto è quello deflattivo del contenzioso vien da se che non urge la necessità di addentrarsi nei complessi meccanismi del processo penale ^[3].

Ma nel 2019 è arrivata una modifica dell’art. 131 bis c.p. che appare limitare eccessivamente il campo di operatività dell’istituto stesso, ponendo la questione anche circa la sua compatibilità con la Carta Costituzionale e con i binari tracciati dalle Sezioni Unite.

Con l’art. 16, comma 1, lett b) della L. 8 agosto 2019, n. 77 (di conversione con modifiche del D.L. 14 giugno 2019, n. 53, cd. Decreto sicurezza bis), il Legislatore ha modificato l’art. 131bis C.P. escludendo la sua applicazione per i delitti puniti con pena nel massimo superiore a due anni e sei mesi di reclusione commessi in occasione di manifestazioni sportive e “nei casi di cui agli articoli 336, 337 e 341-bis, quando il reato è commesso nei confronti di un pubblico ufficiale nell’esercizio delle proprie funzioni”.

Tale modifica è stato il frutto di una manovra di politica criminale, volta a inasprire le sanzioni in materia di ordine pubblico e sicurezza, sia nell’ambito dell’immigrazione illegale, che in quello legato a situazione di grave allarme sociale, oltre che in quello delle manifestazioni sportive ^[4].

Ciò, come già accennato, ha suscitato dubbi circa la compatibilità costituzionale delle nuove modifiche. Tale novella è andata di fatto a costituire una presunzione astratta di non tenuità, tale da condurre alla trattazione processuale di situazioni diverse in maniera uguale, situazione che mal si concilia con i principi costituzionali di eguaglianza, offensività e colpevolezza.

Ad esempio, è stata prevista l’esclusione dell’applicabilità della tenuità del fatto per l’oltraggio a pubblico ufficiale ex art. 341bis C.P., mentre si applica il 131bis per l’analogo reato di oltraggio a magistrato in udienza ex art. 343 C.P., il quale è da considerarsi di maggiore gravità rispetto al precedente delitto se si fa riferimento all’edittale.

Ma oltre agli studiosi del diritto, tale discriminazione è stata individuata e portata all’attenzione delle magistrature superiori da parte dei giudici di merito, attraverso una questione di legittimità costituzionale.

E’ stato il Tribunale di Torino che, in data 5 febbraio 2020, ha sollevato la questione in relazione alla violazione degli artt. 3, 27 co. 3 e 117, co. 1, Cost, nonché in relazione all’art. 49, co. 3, CDFUE, da parte della riforma 2019 all’art. 131bis C.P., riferendosi nello specifico alla presunzione astratta di non tenuità del delitto di resistenza a pubblico ufficiale di cui all’art. 337 C.P..

Nell’ordinanza di rimessione, il Giudice ha rilevato che l’esclusione aprioristica della tenuità nelle ipotesi già elencate sia “una generalizzata e indiscriminata sottrazione al regime ordinario di applicabilità dell’art. 131bis C.P.”^[5], che non risulta basarsi ad alcun fondamento giustificativo razionale, oltre ad essere contrario al principio di eguaglianza, nonché a quello di proporzionalità e del fine rieducativo della pena.

Ma ancora, anche il Tribunale di Torre Annunziata ha sollevato questione di legittima costituzionale, sia sotto un punto di vista sostanziale che formale della norma.

Con ordinanza del 16 giugno 2020 ha sollevato questione di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 16 c. lett. b), D.L. 14 giugno 2019, n. 53, “nella parte in cui, modificando l’art. 131bis, comma 2, C.P., prevede che l’offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità nel caso di cui all’art. 337 C.P., quando il reato è commesso nei confronti di un pubblico ufficiale nell’esercizio delle proprie funzioni, per violazione degli artt. 3, 25 comma 2, 27, commi 1 e 3, 77, co. 2, Cost.”^[6].

Avuto riguardo al profilo sostanziale, il giudice di Torre Annunziata ha mosso i propri passi sul percorso già tracciato dal giudice torinese affermando che l’esclusione dell’applicabilità dell’art. 131bis c.p. al delitto di cui all’art. 337 c.p. è una strumentalizzazione del singolo individuo, il quale, nonostante la tenuità della propria condotta, non viene punito per fini strettamente rieducativi, ma al fine di sottolineare il disvalore della condotta tenuta contro un pubblico ufficiale.

Sotto il profilo formale, è stata la lamentata la violazione dell’art. 77 della Costituzione sotto due diversi profili. Da un lato, è stato sottolineato che non può essere individuato un nesso di interrelazione funzionale tra il decreto legge, formato dal Governo ed emanato dal Presidente della Repubblica, e la legge di conversione dello stesso, la quale è caratterizzata da uno specifico procedimento di approvazione, differente rispetto a quello ordinario ^[7].

Dall’altro lato, è stata rilevata la mancanza di ragioni di particolare urgenza in tema di pubblica sicurezza tali da giustificare una tale modifica attraverso lo strumento del decreto-legge, caratterizzato da maggiora speditezza e semplicità.

Con la sentenza n. 30/2021 la Corte costituzionale si è pronunciata sulle questioni di legittimità costituzionale appena prospettate.

Una questione è stata dichiarata inammissibile, mentre le altre, affrontate nel merito, sono state ritenute infondate.

La Corte delle Leggi ha dichiarato inammissibile la questione, sollevata dal giudice torinese, concernente il contrasto dall’art. 131-bis, c. 2, c.p. con l’art. 117 Cost. in relazione all’art. 49 § 3 CDFUE.

In particolare, la Corte ha rammentato che la Carta dei diritti fondamentale dell’Unione Europea può essere invocata come parametro interposto solo quando la fattispecie oggetto della legislazione interna sia disciplinata dal diritto europeo, requisito non sussistente nel caso di specie.

Le altre questioni sono state dichiarate infondate.

Quanto alla questione sollevata dal giudice campano relativa alla violazione dell’art. 77 Cost., motivando l’infondatezza la Corte Costituzionale ha evidenziato che la violazione di tale norma costituzionale si determina solo quando “la disposizione aggiunta in sede di conversione sia totalmente «estranea», o addirittura «intrusa», cioè tale da interrompere ogni nesso di correlazione tra il decreto-legge e la legge di conversione”.

La Corte costituzionale ha escluso tale censura con riferimento al D.L. 53/19.

Invero, ritiene che la disposizione aggiunta in sede di conversione – essendo finalizzata ad “assicurare una maggiore tutela ai pubblici ufficiali quali tramite necessario dell’agire della pubblica amministrazione” – non sia né “estranea”, né “intrusa” rispetto alla materia della sicurezza pubblica, né alla ratio ispiratrice del decreto e, pertanto, nel rispetto dell’art. 77 Cost ^[9].

Le questioni concernenti la violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità̀ e finalismo rieducativo della pena sono state dichiarate parimenti infondate.

Pertanto, a Corte ha ritenuto che le questioni sollevate siano tutte infondate, ad eccezione di quella inerente all’art. 117c. 1 Cost., in relazione all’art. 49, § 3 CDFUE, dichiarata inammissibile.

Medio tempore, il Legislatore è nuovamente intervenuto, modificando l’ambito di applicazione dell’art. 131 bis c.p. con il Decreto-Legge convertito con modificazioni dalla L. 18 dicembre 2020, n. 173 (in G.U. 19/12/2020, n. 314).

L’art. 7 del predetto decreto ha sostituito le parole “di un pubblico ufficiale  nell’esercizio  delle   proprie funzioni” previste al comma 2 del predetto articolo siano sostituite con quelle “di un ufficiale  o  agente di  pubblica  sicurezza  o  di  un  ufficiale  o  agente  di  polizia giudiziaria nell’esercizio delle proprie funzioni e  nell’ipotesi  di cui all’articolo 343”.

Tale ulteriore modifica, da un lato, recepisce le critiche mosse circa la disparità di trattamento che era stata riservata alla fattispecie ex art. 343 c.p. e, dall’altro, introducendo la specificazione agente “di pubblica sicurezza” e “di polizia giudiziaria”, ha voluto ampliare il novero dei pubblici ufficiali ai quali la causa di non punibilità non si applica ^[10].

Pertanto, la formulazione odierna del comma 2 dell’art. 131 bis c.p. è la seguente: “L'offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità, ai sensi del primo comma, quando l'autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all'età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona. L'offesa non può altresì essere ritenuta di particolare tenuità quando si procede per delitti, puniti con una pena superiore nel massimo a due anni e sei mesi di reclusione, commessi in occasione o a causa di manifestazioni sportive, ovvero nei casi di cui agli articoli 336, 337 e 341 bis, quando il reato è commesso nei confronti di un ufficiale o agente di pubblica sicurezza o di un ufficiale o agente di polizia giudiziaria nell'esercizio delle proprie funzioni, e nell'ipotesi di cui all'articolo 343”.

2. Sentenza n. 8302 del 10 marzo 2022

La Corte di Cassazione con la sentenza n. 8203 del 2022 si è pronunciata sull’applicabilità della causa di non punibilità prevista dall’art. 131 bis c.p. quando nel casellario del reo siano presenti dei precedenti penali.

La vicenda processuale ha tratto origine da un giudizio che vedeva l’imputato accusato del reato disciplinato dall’art. 95 del D.P.R. N. 115 del 2002.

L’uomo è stato condannato alla pena di anni 1 e mesi 6 di reclusione per aver dichiarato il falso nell’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato. L’uomo avrebbe dichiarato che nessuno dei propri familiari conviventi era proprietario di beni immobili o percepiva redditi ma, di contro, sarebbe stato accertato un reddito a favore moglie nell’anno 2016 di circa € 1.620,93 oltre al diritto di proprietà in capo a uno dei figli di un terreno e di un’autovettura BMW del valore di € 20.000,00.

Dall’istruttoria sarebbe emerso che il valore dell’autovettura era minore rispetto a quello di € 20.000,00, che il reddito della moglie era relativo all’anno 2013 non oggetto della dichiarazione ai fini della richiesta del beneficio del gratuito patrocinio e che tutte le omissioni dell’imputato fossero frutto di mera svista, tanto da essere seguita da un’altra dichiarazione resa in un’altra sede che le conteneva.

Pertanto, la difesa ha avanzato l’ipotesi dell’involontarietà della condotta e dall’irrilevanza del reddito della moglie che non avrebbe consentito di sforare il limite richiesto per l’ammissione al gratuito.

Ma, anche a voler accogliere tale ultima tesi difensiva, il primo motivo difensivo viene meno. La moglie del reo, infatti, avrebbe espressamente rivelato, durante la propria testimonianza, che l’uomo era a conoscenza dell’esistenza della proprietà del terreno del figlio. Ciò è sufficiente per non escludere l’elemento soggettivo del dolo generico richiesto dalla norma incriminatrice.

L’imputato è stato condannato alla predetta pena dal Tribunale di Belluno con sentenza del 26.01.2018, confermata dalla Corte di Appello di Venezia.

Avverso tale sentenza proponeva ricorso per Cassazione basato su tre punti, due dei quali, i primi due, dichiarati infondati, contrariamente al terzo. Il deducente, nel primo motivo, deduceva il vizio di motivazione della sentenza circa l’omessa valutazione di una serie di elementi che avrebbero permesso una ricostruzione diversa dei fatti come il valore del terreno e la sua incidenza sul reddito, il valore indeterminato dell’autovettura del figlio e i presunti redditi dell’imputato.

Con il secondo motivo, come preannunciato, contestava l’assenza dell’elemento soggettivo.

Con il terzo e ultimo motivo, deduceva la violazione dell’art. 131 bis c.p. in quanto la sua applicazione è stata esclusa in mancanza dei presupposti ostativi richiesti dalla causa di non punibilità stessa.

3. L’applicabilità della causa di non punibilità in caso di precedenti penali del reo

Prima di esaminare l’applicabilità della particolare tenuità del fatto all’ipotesi in cui il soggetto abbia precedenti penali a carico, bisogna analizzare le componenti della predetta esimente.

 L’art.131 bis c.d., al primo comma, stabilisce che «nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l'esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, primo comma, l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale».

Due sono gli indici che possono essere ravvisavi al fine dell’applicabilità dell’art. 131 bis c.p.: la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento.

A sua volta, al fine di individuare la particolare tenuità dell’offesa ci sono altri due requisiti ovverosia modalità della condotta ed esiguità del danno o del pericolo, da valutarsi ai sensi dell’art. 133, comma 1, c.p..

Per ciò che concerne la modalità della condotta, si è posto il problema circa la rilevanza o no dell’elemento psicologico del dolo e/o della colpa in quanto la formulazione dell’articolo lascia adito a molteplici interrogativi.

Ma basta volgere lo sguardo alla relazione ministeriale del medesimo articolo per avere una risposta certa. A pagina 3 si legge testualmente: “la formula adottata è ben lungi dall'escludere qualunque rilevanza dell'elemento soggettivo del reato ^[…] l'indice-criterio delle "modalità della condotta" si presta benissimo e del tutto naturalmente a una valutazione sia la colpa, sul presupposto che la violazione delle regole cautelari concorre ad integrare il modo di manifestarsi della (tipicità della) condotta; sia dell'intensità del dolo, sul presupposto che assai spesso quest'ultima si riverbera e si traduce nell'adozione da parte dell'autore di determinate modalità esecutive della condotta”.

Tale inciso è coerente con quanto previsto dal richiamato dal comma 1 dell’art. 133 c.p. che prevede che la tenuità della modalità della condotta debba essere valutata tenendo in considerazione anche l'intensità del dolo e al grado della colpa.

In tal senso si è espressa anche la Sez.un. “Tushaj”, affermando come “essendo richiesta la ponderazione della colpevolezza in termini di esiguità e quindi la sua graduazione, è del tutto naturale che il giudice sia chiamato ad un apprezzamento di tutte le rilevanti contingenze che caratterizzano ciascuna vicenda concreta ed in specie di quelle afferenti alla condotta; ed è quindi escluso che una preclusione possa derivare dalla modesta caratterizzazione, sul piano descrittivo, della fattispecie tipica”. ^[11]

Al fine di individuare la particolare tenuità dell'offesa si deve avere riguardo alla estrinsecazione concreta della condotta, di talché l'istituto risulta applicabile a qualsiasi reato che rientri nei parametri contemplati dall'art. 133 c.p., ovvero, ex comma 1 n. 1, avuto riguardo alla natura, alla specie, ai mezzi, al tempo, al luogo e ogni altra modalità dell'azione. E ancora ai sensi del comma 1 nn. 2 e 3, avuto riguardo all'esiguità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato e all'intensità del dolo o il grado della colpa.^[12]

Per ciò che concerne, invece, l’esiguità del danno o del pericolo, è significativa la pronuncia n. 893 del 12.01.2018 della Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione che ha affermato che non rileva la mera condotta "post delictum", sicché l'eliminazione delle conseguenze pericolose del reato non integra di per sé una lieve entità dell'offesa, atteso che l'esiguità del disvalore deriva da una valutazione congiunta degli indicatori afferenti alla condotta, al danno e alla colpevolezza.

Il secondo indice-requisito è la non abitualità del comportamento. Il comma 3 dell’art. 131 bis c.p. recita: “nel caso in cui l'autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate”.

Si è posto sin da subito il problema di individuare le ipotesi a cui si riferisse il predetto comma. Nulla quaestio con riferimento ai casi in cui la condotta è stata posta in essere da un soggetto dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza.

L’attenzione si è concentrata sulle altre ipotesi previste dal predetto comma.

In ordine alla commissione di “più reati della stessa indole”, ci si è chiesti se l’abitualità della condotta fosse integrata dalla mera commissione di due fatti-reato della stessa indole, ovvero se si richiedesse un quid pluris. Il dubbio è stato risolto dalle Sezioni unite “Tushaj”, che si è espressa affermando che “Ai fini del presupposto ostativo alla configurabilità della causa di non punibilità prevista dall'art. 131 bis cod. pen., il comportamento è abituale quando l'autore, anche successivamente al reato per cui si procede, ha commesso almeno due illeciti, oltre quello preso in esame”.

Da ultimo, bisogna analizzare il rapporto che tale causa di non punibilità ha con il principio di non offensività.

Le singole fattispecie vanno tutte analizzate sotto la lente del principio di offensività. Bisogna valutare se quella data condotta leda o meno il principio di offensività. Non vi è dubbio che, qualora venga applicato l’art. 131 bis c.p., vi sia una violazione del principio di offensività e, pertanto, una condotta che integra una fattispecie criminosa.

Infatti, la non punibilità non deriva dall’inoffensività della condotta bensì l’entità del danno causato al bene giuridico protetto non viene reputato così pregnante dal legislatore da dover irrogare una sanzione penale.

Ma dubbio che si è maggiormente posto è stata l’applicabilità della particolare tenuità del fatto nel caso in cui il reo fosse gravato da altri precedenti penali.

Al centro della valutazione per l’applicabilità o no di tale esimente sarebbe la capacità del reo a delinquere in generale.

Si è già detto che diverso è il caso in cui il soggetto sia dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza, oppure abbia commesso più reati della stessa indole.

In tal caso, infatti, la presenza di precedenti penale è ostativa per la configurabilità della particolare tenuità del fatto per espressa previsione di legge.

Di contro, la presenza di precedenti penale dell’imputato non preclude l’applicabilità dell’art. 131 bis c.p. anche quando sulla base di essi, sia stata applicata una pena superiore al minimo edittale.

Ciò in quanto i parametri di valutazione di cui all'art. 131-bis c.p. hanno natura e struttura oggettiva, e operano su un piano diverso da quelli sulla personalità del reo.

Invero, va rilevato che, la presenza di numerosi precedenti penali a carico del reo non può rappresentare una motivazione implicita del mancato accoglimento della richiesta dell’imputato di applicabilità della particolare tenuità del fatto. La valutazione dell’applicabilità dell’art. 131 bis c.p., come già affermato, risiede nella valutazione dei parametri previsti dal primo comma del medesimo articolo: pena edittale, modalità e particolare tenuità della condotta ed esiguità del danno). Pertanto, è estranea alla valutazione dell’offensività della condotta posta in essere e alla particolare tenuità dell’offesa, la personalità del reo che connota un aspetto soggettivo non rilevante ai sensi dell’art. 131 bis c.p. ^[16].

4. La decisione della Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione, con la sentenza in premessa, accoglie il ricorso proposto dal reo, accogliendo il terzo motivo di doglianza e dichiarando infondati i primi due. Segnatamente, la Corte ha ribadito che la causa di non punibilità prevista dall’art. 131 bis c.p. può essere applicata anche in presenza di precedenti penali del reo.

 Infatti, la valutazione dei parametri previsti dall’art. 133 c.p., posto alla base, delle causa di esclusione speciale de qua hanno valenza oggettiva e non tengono in considerazione la personalità del reo. La Suprema Corte ha, dunque, affermato che la presenza di precedenti penale è una componente ostativa all’applicazione dell’art. 131 bis c.p. sol quando il soggetto imputato è stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza, oppure abbia commesso più reati della stessa indole. Nel caso di specie, la Corte di Cassazione annulla con rinvio la sentenza impugnata sull’assunto secondo il quale la Corte di Appello di Venezia non aveva applicato correttamente i principi enucleati in parte motiva della sentenza. Il Giudice del gravame si sarebbe limitato apoditticamente ad affermare la presenza di plurimi precedenti penali indicativi di una condotta criminosa non abituale, senza, pertanto, spiegare la presunta correlazione di indole con il reato per cui si procedeva.

5. Conclusioni

La presenza di precedenti penali dell’imputato non determina l’inapplicabilità della causa di esclusione della punibilità prevista dall’art. 131 bis c.p., anche quando questo comporta l’applicazione di una pena superiore al minimo edittale.

Ciò è coerente con la ratio della norma e degli elementi che la compongono.

Invero, non rileva la capacità a delinquere generale del reo in quanto la sfera soggettiva non viene presa in considerazione dall’art. 131 bis c.p. se non nella misura in cui ciò rileva al fine di individuare “la modalità della condotta”. Tale valutazione, come previamente affermato, si basa sull’individuazione e sulla valutazione degli elementi previsti dal 1 comma dell’art. 133 c.p. rapportate al singolo caso concreto.

La valutazione della modalità della condotta dipende:

1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell'azione;

2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;

3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa;

Pertanto, ciò che rileva dal punto di vista soggettivo è l’elemento del dolo o della colpa.

Di contro, nel caso de quo, la Corte di Appello di Venezia ha tenuto in considerazione i precedenti penale dell’imputato quale motivo ostativo richiesto ai sensi del comma 3 del medesimo articolo.

Tale applicabilità dell’art. 131 bis c.p. permette di valutare delle situazioni di particolare tenuità caratterizzata da un basso disvalore penale, senza condizionamenti esterni dovuti a precedenti illeciti del soggetto, a volte anche molto risalenti nel tempo e presenti sul casellario giudiziale.