ENG The Covid- 19 pandemic has profoundly changed the areas of everyday life, also favoring the overcoming of the traditional management schemes of the administrative bureaucratic machine and the consequent adaptation to the new, albeit temporary, practices imposed by the emergency social and health situation.

1. Premessa

Di fronte all’emergenza determinata dal diffondersi dell’epidemia Covid-19, diversi sono stati gli interventi normativi adottati, in via d’urgenza, in materia di giustizia.

Tali interventi, nella prima fase di emergenza, erano prevalentemente volti a sospendere o rinviare tutte le attività processuali allo scopo di ridurre al minimo le forme di contatto personale.

Nel solco della prevenzione, le misure di contenimento del contagio adottate dagli ordinamenti dei Paesi colpiti dalla pandemia hanno prodotto un’intensa discussione fra giuristi e sociologi, specie in relazione alla compatibilità delle stesse con i diritti fondamentali tutelati dalle Costituzioni. Più in particolare, è emerso che la digitalizzazione ha comportato una lesione del diritto del contraddittorio nonché, nell’ambito del processo penale, del diritto dell’imputato detenuto di partecipare personalmente al processo. Con precipuo riferimento all'Italia sono apparse in modo più chiaro le ragioni di crisi della democrazia rappresentativa fondata sulla separazione verticale e orizzontale dei poteri.

In una seconda fase, introdottasi con l’avanzare dei contagi su scala nazionale, il legislatore è intervenuto con la legge n.70 del 2020 di conversione del decreto-legge n. 28 del 2020, al fine di potenziare gli strumenti del processo telematico, consentendo lo svolgimento delle attività - dalle indagini alle udienze di trattazione - da remoto nell’ottica di ridurre gli effetti negativi dettati dal differimento delle attività processuali sulla tutela dei diritti, per effetto del decorso dei termini processuali. Allo stesso tempo, il legislatore rispetto alle disposizioni generali di rinvio delle udienze e di sospensione dei termini ha aggiunto norme specifiche relative ai diversi tipi di processo, che hanno comportato ulteriormente la compromissione dei diritti costituzionalmente protetti^[1].

2. L’art. 83 del Decreto Cura Italia e le due fasi previste per il contenimento del virus

Al fine di evitare la diffusione del virus e l'aumento dei contagi, il legislatore è intervenuto in più occasioni per dettare una normativa specifica. Dapprima, è stato emanato l’art. 10 del decreto legge 02 marzo 2020 n.9, volto a sospendere l’attività produttiva e lavorativa in alcuni comuni lombardo-veneti, di cui alla zona rossa originariamente individuata e dal 09 marzo all'estensione dei suoi effetti anche ai restanti comuni e all’intera regione dell’Emilia Romagna. La clausola d’adeguamento territoriale, di cui all’art. 18, ha comportato l’estensione a questa nuova zona di tutte le previsioni contenute nell’art. 10 sopra citato.

Successivamente è stato predisposto, con decorrenza dal 09 marzo 2020, il decreto legge 08 marzo 2020 n.11, finalizzato principalmente a riordinare la materia dell’amministrazione della giustizia, con disposizione del differimento delle udienze civili e della sospensione dei termini per il compimento degli atti processuali. 

A pochi giorni di distanza, con l’emanazione di un nuovo decreto legge in data 17 marzo 2020, la materia è stata nuovamente rimodulata dall’art. 83 il quale, mantenendo il 09 marzo quale dies a quo, fissava al 15 aprile 2020 il nuovo dies ad quem per la sospensione dei termini processuali ed il rinvio delle udienze. Inoltre, con il suddetto decreto il legislatore stabiliva che, all’originario periodo di sospensione dei termini, facesse seguito una seconda fase, estesa fino al 30 giugno 2020. Tale decreto è stato convertito, apportando significativi cambiamenti alla disciplina, dalla legge 24 aprile 2020, ed il tema è risultato oggetto di continue e successive sovrapposizioni, nonché di modifiche e proroghe che si rispecchiano nell’attuale testo dell’art. 83 sopra citato.

E' utile osservare che dal decreto legge del 17 marzo 2020, convertito in legge 24 aprile 2020, le misure di intervento in ambito emergenziale hanno mantenuto una struttura articolata in due fasi. La prima fase, dal 09 marzo all’11 maggio 2020, si è tradotta in un generalizzato rinvio ex lege delle udienze ad una data successiva e ad un'altrettanta generalizzata sospensione dei termini processuali. L’altra fase, dal 12 maggio al 31 luglio 2020, oltre a confermare il potere di adottare misure organizzative idonee al contrasto dell’epidemia, ha attribuito ai capi degli uffici la possibilità di disporre il rinvio delle udienze a data successiva al 31 luglio 2020. Tale dato aggiunto alla sospensione feriale dei termini ha comportato, nella maggior parte dei casi, l’approdo ad una data successiva al 31 agosto 2020.

La prima fase ha disposto che, ove il decorso del termine avesse avuto inizio durante il termine di sospensione, l’inizio stesso sarebbe stato differito oltre i termini di detto periodo.

Di per sé, queste regole non impedivano il deposito, fuori udienza, di tutti gli atti processuali che le parti, gli ausiliari o i giudici intendessero compiere. Al fine, dunque, di limitare gli ingressi in cancelleria, il legislatore ha previsto il deposito degli atti esclusivamente in via telematica, così come la possibilità di assolvere al pagamento del contributo unificato in via informatica.

Occorre precisare che il rinvio delle udienze e la sospensione dei termini di cui all’art. 83, commi 1 e 2, erano delle misure operanti per legge durante tutta la prima fase.

La novità riguarda la circostanza che, insieme ad esse, il legislatore ha disposto che, anche per la seconda fase, ai sensi dell’art. 83 comma 11, durante il periodo emergenziale, il deposito degli atti e dei documenti potesse avvenire esclusivamente in forma telematica. Con il comma 12-quinquies, ha poi previsto che le deliberazioni collegiali dei giudici potessero essere assunte mediante collegamenti da remoto; e con il comma 20-ter, ha introdotto una modalità semplificata di rilascio della procura alle liti che prevedeva di evitare l’incontro fisico tra avvocato e cliente ai fini della sottoscrizione e dell’autentica.  

3. La sospensione dei termini degli atti processuali nel quadro di un intervento finalizzato a contrastare l’emergenza epidemiologica da Covid: la sentenza - pilota del Tribunale di Bologna

La sentenza che si assume a titolo di esempio per l’oggetto della presente analisi è quella con cui il Tribunale di Bologna, adito quale giudice d’appello, ha rilevato un punto di svolta fondamentale nella peculiare gestione della giustizia amministrativa emersa durante il periodo di pandemia^[2].

La tematica principale risiede nella circostanza che il deposito telematico della memoria di precisazione delle conclusioni operato dalla parte durante il periodo di sospensione dei termini processuali, così come sancita dall’art. 83 del decreto-legge 17 marzo 2020 n.18^[3] (cd. “Decreto Cura Italia”), implica una tacita rinuncia alla sospensione medesima.

La sentenza in parola si colloca in un contesto normativo in cui il giudice ha ritenuto, a seguito dello stato di emergenza causato dal protrarsi della pandemia, di trattenere la causa in decisione e di concedere un termine all’appellante per formulare le proprie conclusioni.

La vicenda in oggetto si incrocia con l’evoluzione normativa dettata dall’urgenza sanitaria e non trova fondamento in alcun precedente della giurisprudenza in ragione del fatto che l’emergenza sanitaria imposta dalla diffusione della pandemia, ha rivoluzionato in maniera inaspettata la stessa gestione della macchina burocratica. In particolare, nel marzo del 2020 si sono verificate delle novità processuali, che non erano prevedibili al tempo dell’udienza svoltasi l’anno precedente di fronte al giudice di prime cure, peraltro in assenza della parte convenuta.

Segnatamente, sulla Gazzetta ufficiale serie generale n. 60 del giorno 08 marzo 2020, è stato pubblicato il decreto legge 08 marzo 2020 n.11 recante “Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID – 19” con il quale, all’art. 1, primo comma, si disponeva che a decorrere dal giorno successivo alla data di entrata in vigore del predetto decreto e sino al 22 marzo 2020, sarebbero stati sospesi i termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti, ferme sole alcune, inedite, eccezioni.

Nell’ udienza del marzo 2020, è stato, quindi, acquisito il fascicolo del giudizio di primo grado e il passaggio successivo sarebbe stato quello di recepire le conclusioni finali dell’appellante seguite, eventualmente, da una sua sintetica memoria conclusiva.

La causa si sarebbe prestata ad una definizione secondo il modello di decisione previsto dall’art. 281 sexies c.p.c.^[4], ma la programmata udienza non poteva aver luogo ai sensi dell'art. 1, primo comma, del decreto citato. Può giovare, a tal proposito, ricordare che la fissazione di apposita udienza per la sola precisazione delle conclusioni risponde essenzialmente allo scopo di consentire un ordinato passaggio alla fase decisoria, avuto riguardo al complessivo carico di lavoro del giudice.

Peraltro, nell’ambito del processo civile telematico, l’attività del difensore consistente nel formulare le conclusioni finali davanti al giudice^[5], può essere adeguatamente esercitata anche senza dover necessariamente comparire fisicamente davanti al magistrato.

Tenuto conto, in linea generale, dell’esigenza di ridurre il numero e la durata dei processi pendenti, nonché di evitare attività dispendiose della lite sia per le parti sia per l’ufficio, e sul presupposto del potere di direzione del procedimento spettante al giudice ai sensi dell'art. 175 c.p.c., nel caso di specie risultava opportuno utilizzare le potenzialità del processo civile telematico, secondo lo schema del contraddittorio telematico^[6], e così, di interpellare il difensore dell’unica parte costituita in giudizio senza necessità di celebrare un’ apposita udienza, con ciò proseguendo nella linea di dematerializzazione del processo civile.

Nel solco di questa più agile prassi, la causa è stata decisa una volta scaduto il termine assegnato per il deposito in via telematica della sintetica memoria di cui sopra, e tale soluzione accolta in sentenza non avrebbe pregiudicato il diritto di difesa, né l’esercizio del potere officioso di rilievo delle preclusioni spettante al giudice.

Ritenuto che su tale presupposto, e dunque venuta meno anche la necessità di celebrare l’udienza del marzo 2020, non vi fosse ragione di disporre il rinvio d’ufficio di cui all’art. 1 del decreto anzidetto, il dispositivo della sentenza stabiliva che il giudice trattenesse la causa in decisione ed assegnasse al difensore dell’appellante un termine per il deposito in via telematica di sintetica memoria riepilogativa, invitandolo a precisare le conclusioni finali e, se del caso, ad illustrare i soli argomenti difensivi giustificati da eventuali nuovi sviluppi giurisprudenziali. L’appellante ha quindi depositato, in via telematica, la memoria conclusiva nel termine assegnatogli.

4. Gli istituti giuridici connessi

In Italia l'azione governativa, che in un primo momento era indirizzata a sospendere o a rinviare tutte le attività processuali allo scopo di ridurre al minimo i contatti personali, nella seconda fase ha avviato una serie di misure volte a potenziare gli strumenti del processo civile telematico.

Nel quadro di tali misure, è stata elaborata una disciplina rivolta a ridurre gli effetti negativi derivanti dal differimento delle predette attività sui diritti costituzionalmente garantiti.

Tale disciplina ha riguardato, tra gli altri istituti giuridici, anche quello della prescrizione di cui all'art. 159 c.p. e quello della sospensione dei termini di cui agli artt. 303 e 308 c.p.p., ossia i termini per l'applicazione delle misure cautelari in tema di processo penale. 

5. Un cenno alla sospensione della prescrizione

Diversamente da quanto previsto negli ordinamenti degli altri Paesi, nel diritto italiano la prescrizione è considerata un istituto avente natura sostanziale. Ed in quanto tale, ad esso sono applicabili le fondamentali garanzie che caratterizzano la materia penale, ossia il principio di legalità ed il divieto di applicazione retroattiva delle norme più sfavorevoli al reo. 

La ratio sottesa all'istituto è, infatti, quella di assicurare una funzione di garanzia volta a garantire il cittadino dal pericolo di trovarsi esposto al potere punitivo dello Stato per un tempo non prevedibile.

Risulta a tal fine utile attribuire una particolare attenzione alla pronuncia resa dalla Corte costituzionale avente ad oggetto la questione della legittimità costituzionale dell'art. 83, comma quarto del decreto-legge n. 18 del 2020 in relazione al principio d'irretroattività della norma sfavorevole per il reo di cui all'art. 25 della Costituzione.^[7] 

Il legislatore, infatti, nel rinnovare la disciplina emergenziale del processo penale introdotta con il decreto legge n. 11 del 2020, all’art. 83, comma 4, del decreto n. 18 del 2020 ha anche previsto un arco temporale – quello compreso tra il 09 marzo ed il 15 aprile 2020, poi prolungato fino all’11 maggio 2020 dall’art. 36, comma 1 del d.l. 23/2020 – di sospensione generalizzata del corso della prescrizione dei reati.

I giudici di prime cure dei Tribunali di Siena, Spoleto e Roma, ritenendo tale scelta legislativa contraria ai principi di cui all’art. 25 Cost., hanno sollevato questione di legittimità costituzionale e sollecitato la Corte ad una rilettura, in chiave processuale, dell’art. 159 c.p.

La Corte, con decisione n. 278 del 18 novembre 2020, ha dichiarato infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate; in tal modo non solo ha fatto salva l’applicazione retroattiva della sospensione della prescrizione prevista dal Decreto Cura Italia, ma si è allineata a due recenti pronunce della Corte di Cassazione che si era pronunciata sul medesimo argomento^[8].

In particolare, i giudici della Suprema Corte hanno ritenuto che l’art. 83 comma 4 del decreto n. 18 del 2020 non abbia inciso in modo sfavorevole sulla disciplina della prescrizione, essendosi limitato ad introdurre un’ipotesi di sospensione del processo penale per ragioni di tutela della salute pubblica.

Secondo quanto stabilito in tali pronunce, la sospensione dei termini stabilita dall’art. 83 intendeva collocarsi nel medesimo periodo (9 marzo - 11 maggio 2020) in cui erano stati fissati i rinvii delle udienze penali, disposti d’ufficio. In tal modo, la disciplina sulla sospensione dei termini processuali e quella su rinvio del processo venivano stabilite e trattate unitariamente.

Poste queste considerazioni di carattere processuale, il principio di legalità di cui all’art. 25 Cost. risulta ampiamente rispettato, in quanto la sospensione del corso della prescrizione disposta al già citato art. 83 è riconducibile alla fattispecie della particolare disposizione di legge di cui al primo comma dell’art. 159 c.p.

6. La sospensione dei termini in materia di custodia cautelare

L’art. 83 del decreto legge n. 18 del 2020, al suo quarto comma, prevede anche un’articolata disciplina in termini di prescrizione relativa alla sospensione dei termini di cui agli articoli 303 e 308 del codice di procedura penale.

Si tratta dei termini di durata massima della custodia cautelare, sia quelli cc.dd. intermedi, di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 303 c.p.p., sia quello c.d. complessivo di cui al comma 4 dello stesso articolo; dei termini di durata massima delle misure cautelari coercitive non custodiali previsti dall’art. 308 c.p.p. e dei termini di durata massima delle misure cautelari interdittive, anch’essi previsti dall’art. 308 del codice di rito.

Anche in questo caso, è necessario stabilire se la norma abbia o meno carattere di novità rispetto a quanto previsto dal primo intervento emergenziale in materia.

Nelle intenzioni del legislatore, infatti, la sospensione costituisce uno strumento ulteriore che affianca quelli già introdotti in precedenza: la sospensione dei termini di custodia cautelare, introdotta dall’art. 83, comma 4, decreto legge 18 del 2020 per il periodo dal 9 marzo all’ 11 maggio 2020, opererebbe soltanto in via indiretta, quale sospensione a carattere derivato, allorché vi sia una contestuale sospensione dei termini per il compimento di un atto processuale ai sensi dell’art. 83 comma secondo del Decreto Cura Italia.

Malgrado sul punto siano sorte una serie di criticità derivanti dall’incongruenza del predetto decreto con il successivo Decreto Liquidità, diverse considerazioni sviluppate dai giudici della Corte Suprema propendono per una tesi positiva avanzata in questo senso. In particolare, si ritiene che il terzo comma del menzionato articolo, alla lettera b) escluda che la disciplina emergenziale operi nei procedimenti nei quali nel periodo di sospensione o nei sei mesi successivi scadono i termini di cui all’articolo 304, comma 6, del c.p.p., ovvero i termini di durata della custodia cautelare, precisando che la disciplina non prevede un’automatica sospensione dei termini di durata massima della custodia cautelare, applicabile indiscriminatamente a tutti i procedimenti nel periodo in riferimento (09 marzo - 11 maggio 2020) e che la sospensione di tali termini può operare solo se vi sia una contestuale sospensione di termini procedurali finalizzati al compimento di atti processuali, ai sensi del secondo comma dell’art. 83.

Dunque, sulla scorta di tale principio, la Suprema Corte ha ritenuto che il Tribunale del riesame di Milano, nel merito della pronuncia resa all’esito di un ricorso avverso un’ordinanza del Tribunale di Milano^[9], sia incorso in un errore in diritto nella parte in cui ha ritenuto che la disciplina introdotta dal citato art. 83 avesse previsto un congelamento tout court del procedimento penale^[10].

7. Conclusioni

Nel primo caso di specie, avente ad oggetto la pronuncia del Tribunale di Bologna, il periodo di sospensione sarebbe terminato in una certa data, mentre la sentenza è stata pubblicata in data antecedente, pur nello stesso anno. Posto che il deposito dell’atto costituisce una facoltà della parte, esso non può comportare la cessazione degli effetti sospensivi a favore di tutti gli altri soggetti del processo, al punto da permettere l’emanazione della sentenza di appello prima della decorrenza del periodo di sospensione.

Volendo dunque prospettare per la parte appellata una prima ed immediata soluzione, è lecito ritenere che tale periodo di tempo si sarebbe potuto tradurre nell’opportunità di costituirsi in giudizio, essendo ancora operante la sospensione dei termini decorrenti per il deposito delle conclusioni.

La scelta di non rispettare il periodo di sospensione compiuta dall’appellante, ed accolta dal giudice del gravame, si pone in netto contrasto con le norme del Codice di procedura civile.

Alla luce di tale soluzione, è opportuno ritenere che la parte appellata, ben consapevole dei rimedi posti a disposizione dalla legge a tutela del proprio diritto di difesa, avrebbe potuto esperire un ricorso ai sensi dell'art. 360, primo comma, n.4 c.p.c. per mancato rispetto delle norme processuali in tema di sospensione ai sensi del d.l. 08 marzo 2020 n.11, relativo alle misure da adottare al fine di contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 nell’amministrazione della giustizia nonché, più in generale, del principio di legittimo affidamento delle parti il quale costituisce il precipitato della rilettura del rapporto fra Pubblica Amministrazione e privato cittadino.

In relazione a tale primo caso, analizzato attraverso la pronuncia del Tribunale di Bologna, l’art. 83 del decreto-legge n.18 del 2020 si è rivelata una norma verosimilmente precaria, generando prima facie una certa confusione sia rispetto al diritto di agire, sia rispetto al diritto di resistere in giudizio per le parti. In secondo luogo, è risultata ostica per gli stessi giuristi che, nella loro opera d’ interpretazione, hanno riscontrato alcune difficoltà ad individuare quella certezza che dovrebbe essere elemento intrinseco del diritto. 

Con riguardo alla seconda ipotesi, relativa alla sospensione della prescrizione, il dibattito pubblico è stato alimentato da un’esegesi mal posta nella disposizione di legge e relativa al rapporto tra il tempo interessato dalla sospensione dei termini di cui agli artt. 303 e 308 c.p.p., e l’arco di tempo relativo alla sospensione dei termini per le attività processuali in generale. Anche in questo caso, la norma si è presentata in maniera ambigua e fuorviante.

Nel terzo caso, riguardante la sospensione dei termini di prescrizione delle misure cautelari, si è d’accordo nel ribadire che tali termini siano estranei - o derivati, come infra accennato - alla previsione di cui al predetto comma 2 dell’art. 83 del decreto-legge n. 18 del 2020.

La conferma di tale conclusione va estrapolata dalla previsione della loro sospensione contenuta nel comma 4 dell’art. 83 del già menzionato decreto.

Può risultare agevole osservare che, se detti termini rientrassero tra quelli di cui al comma 2 dell’art. 83, non vi sarebbe stato alcun bisogno di un’altra disposizione che ne stabilisse specificamente la sospensione.

La distinzione si evince anche sotto il profilo della ratio legis: mentre la sospensione di cui al comma secondo dell’art. 83 ha l’intento di evitare che gli interessati frequentino gli uffici giudiziari, nell’ottica di dare continuità alle misure di prevenzione del contagio, il quarto comma dello stesso articolo risponde al diverso scopo di ammortizzare gli effetti negativi del forzato rallentamento giudiziario implicante i rinvii delle udienze e, appunto, la sospensione dei termini nell’ambito dei processi penali.

All’esito della presente disamina, si può concludere che la legislazione di emergenza va sempre interpretata nel rispetto delle esigenze che la dettano.