Sommario: 1.Introduzione; 2.Le ordinanze di remissione; 3.La pronuncia della Corte costituzionale; 4.Le concessioni autostradali: cenni storici; 5.La Convenzione Unica tra ANAS e ASPI; 6.Le leggi provvedimento; 7.Decreto-Genova e Diritto Europeo: profili di frizione?; 8.Conclusioni.
1. Introduzione
Con sentenza n. 168/2020 la Corte costituzionale ha dichiarato che l’esclusione di ASPI (Autostrade per l’Italia S.p.A) è «dipesa sia dall’urgenza di avviare i lavori per ripristinare tempestivamente un tratto autostradale essenziale per i collegamenti nella regione, sia dai dubbi insorti sull’affidabilità del concessionario, alla luce della gravità dell’evento verificatosi e delle risultanze delle prime indagini amministrative».
La pronuncia della Corte costituzionale trae origine da diverse questioni di legittimità costituzionali prospettate con plurime ordinanze di remissione del TAR Liguria all’interno di un contenzioso amministrativo promosso da ASPI in qualità di concessionaria dell’autostrada A10 Genova-Savona.
Il metodo che verrà seguito nell’analizzare la pronuncia della Corte costituzionale inizierà, in un primo momento, dalla ricostruzione delle diverse ordinanze di remissione ad opera del TAR Liguria. I due paragrafi successivi saranno dedicati all’analisi delle concessioni autostradali.
L’ultima parte sarà dedicata sia all’analisi delle leggi-provvedimento sia ai profili di frizione che la disposizione sollevata mediante un’ordinanza di remissione ad opera del TAR Liguria pone rispetto al diritto dell’Unione europea.
Lo studio delle leggi-provvedimento si rende necessario in quanto la stessa Corte affronta il problema dal punto di vista della tipologia di scrutinio che essa stessa dovrà adottare proprio in considerazione della tipologia legislativa oggetto del sindacato di legittimità costituzionale.
Nel presente saggio, l’obiettivo che ci si pone con l’ultimo paragrafo è solamente quello di evidenziare gli aspetti maggiormente critici delle leggi-provvedimento, nonché alcune pronunce della Corte costituzionale rese in materia, senza alcuna pretesa di esaustività.
2. Le ordinanze di remissione
Il TAR Liguria ha sollevato con ordinanza[1] questione di legittimità costituzionale degli artt. 1, commi 3, 5, 6, 7, 8 e 8-bis e 1-ter, comma l, del decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109 (Disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze), convertito, con modificazioni, nella legge 16 novembre 2018, n. 130 con riferimento agli artt. 3, 24, 41 e 111 della Costituzione.
Nella ricostruzione del giudice a quo la violazione delle disposizioni costituzionali poc’anzi citate risulterebbe essere evidente, poiché l’esclusione di ASPI viene definita come irragionevole e violerebbe, quindi, l’art. 3 Cost. in quanto la stessa si fonda esclusivamente su un assunto definito come ipotetico concernente la «non certa irresponsabilità» della società concessionaria.
In secondo luogo, il giudice remittente evidenzia che le disposizioni censurate risulterebbero essere sostanzialmente delle misure punitive nei confronti della società concessionaria al punto da violare l’art. 41 Cost..
Precisamente, nella ricostruzione appena prospettata, l’assenza di accertamenti idonei a dimostrare la responsabilità dell’evento non risulterebbe essere giustificata dalla necessità di tutelare interessi contrapposti aventi rango costituzionale.
Infine, il giudice amministrativo sottolinea come l’intervento legislativo possieda natura cautelare posto che il fine ultimo è quello di escludere «un operatore ritenuto inaffidabile e responsabile di un grave inadempimento degli obblighi di manutenzione dell’infrastruttura, avrebbe implicato la necessità di un accertamento concreto circa l’effettiva responsabilità della società concessionaria, che al momento non risulta acclarata in alcuna sede giudiziale». Di conseguenza si realizzerebbe la violazione degli artt. 24 e 111 Cost.
Una terza ordinanza di remissione[2], sempre da parte del TAR Liguria, evidenzia come rilevanti ai fini del giudizio di legittimità costituzionale le questioni dallo stesso sollevate in quanto «la norma censurata avrebbe conformato i poteri del commissario straordinario nel senso della predeterminata esclusione della società ricorrente».
Il primo profilo di illegittimità costituzionale è dato, quindi, dalla violazione dell’art. 41 Cost. determinata da una eccessiva restrizione della libertà di iniziativa economica.
A tal proposito viene sostenuto, nell’ordinanza di remissione, che la natura cautelare sottesa all’intervento legislativo avrebbe dovuto possedere quale presupposto un accertamento, anche sommario, relativo alla responsabilità della società concessionaria e l’esplicazione dei motivi, per cui l’inaffidabilità di ASPI dovrebbe possedere ripercussioni anche su una società collegata alla stessa. Da questo deriverebbe la violazione dell’art. 111 Cost.
Con un’ulteriore ordinanza di remissione il TAR Liguria[3], oltre ai precedenti profili già menzionati nelle precedenti ordinanze, sottolinea che le disposizioni contenute nel decreto-legge di cui si discute violerebbero, altresì, gli artt. 23 e 97 Cost. poiché il legislatore, nella ricostruzione del giudice remittente, non avrebbe provveduto a svolgere un idoneo e sufficiente accertamento della responsabilità di ASPI e, di conseguenza, non sarebbe capace di giustificare l’adozione delle norme censurate.
Queste ultime, sottolinea il giudice a quo, «considerata la loro specificità oggettiva e soggettiva, nonché la loro capacità lesiva, integrando misure sanzionatorie, sarebbero legittime solo se supportate da un interesse pubblico, ritenuto del tutto assente nel caso di specie».
Viene, altresì, evidenziata quindi la violazione del principio di separazione dei poteri, di difesa e del giusto processo[4] poiché il legislatore nel caso di specie ha fatto ricorso ad una legge provvedimento avente natura sanzionatoria, esercitando in questo modo un potere di accertamento che non appartiene alla sua competenza e violando le garanzie processuali contenute negli artt. 24 e 111 co.1 Cost[5].
3. La pronuncia della Corte costituzionale
La Corte costituzionale nell’esaminare le diverse ordinanze di remissione evidenzia le motivazioni che hanno indotto il legislatore ad adottare le disposizioni oggetto di scrutinio.
Per il Giudice delle Leggi, infatti, le disposizioni sono state adottate a seguito del crollo del viadotto Polcevera (Ponte Morandi) con l’obiettivo di provvedere con urgenza alla gravità eccezionale che si era realizzata nonché di avviare il prima possibile le attività di ripristino di un tratto essenziale per la viabilità.
Alla luce di questo l’art. 1 co. 1 Dl. n. 109/2018[6] ha affidato al commissario straordinario il compito di garantire l’avvio dei lavori di demolizione e la conseguente ricostruzione del ponte in maniera tempestiva specificando altresì le modalità di azione[7].
In secondo luogo, la Consulta precisa che la circostanza in base alla quale il legislatore provvede a disciplinare una materia che, in caso contrario sarebbe stata oggetto di disciplina da parte dell’autorità amministrativa, determina quale conseguenza che sia la legge a sostituirsi all’atto provvedimentale ma che, nonostante detto cambiamento, la stessa non muti i propri tratti costitutivi.
Questa premessa risulta necessaria, poiché produce delle ripercussioni sui criteri che la Corte stessa deve adottare nel momento in cui procede nel proprio scrutinio di verifica della legalità costituzionale.
Durante lo svolgimento dello stesso, particolare attenzione deve essere dedicata alla eventuale motivazione che accompagna l’intervento legislativo[8].
A tal proposito, viene sottolineato come compito della Corte sia quello di verificare se la norma contenga interessi affidati alla discrezionalità legislativa e se questi siano regolati in maniera compatibile con la Costituzione.
Di conseguenza, il sindacato di costituzionalità, nel momento in cui investe una norma provvedimentale, diviene effettivo solamente nell’ipotesi in cui attinge «alla razionalità oggettiva della disposizione censurata, per come essa vive nell’ordinamento e per gli effetti che vi produce».
A seguito di questa premessa, la domanda che si pone il Giudice delle Leggi è se si possano identificare in maniera stringente e se siano identificabili, di conseguenza, interessi in grado di giustificare la legge, siano essi desumibili non solo in via interpretativa ma anche attraverso le concrete modalità di attuazione circa l’individuazione degli interessi oggetto di tutela.
La risposta a questo interrogativo che si legge nella sentenza in esame precisa come, «la decisione di non attivare la convenzione è dipesa sia dall’urgenza di avviare i lavori per ripristinare tempestivamente un tratto autostradale essenziale per i collegamenti nella regione, sia dai dubbi insorti sull’affidabilità del concessionario, alla luce della gravità dell’evento verificatosi e delle risultanze delle prime indagini amministrative. L’esclusione dello stesso concessionario dalla procedura negoziata, poi, è la naturale conseguenza della decisione di cui sopra e, inoltre, è funzionale anche a determinare una maggiore apertura del settore autostradale alla concorrenza da parte di operatori diversi dai concessionari».
In secondo luogo, viene precisato come la decisione assunta dal legislatore di affidare la ricostruzione a terzi, e non al concessionario, non può essere definita come irrazionale o sproporzionata poiché il concessionario, in qualità di custode del bene ed obbligato da un punto di vista contrattuale, avrebbe dovuto provvedere alla manutenzione dell’infrastruttura nonché a impedire e prevenire il disfacimento.
Di conseguenza, non viene avallata la tesi esposta dai ricorrenti del giudizio principale secondo cui si tratterebbe dell’inflizione di una sanzione ad ASPI in assenza di un accertamento circa la responsabilità del fatto.
Le norme oggetto del giudizio di legittimità costituzionale, infatti, non sono preordinate a definire una responsabilità contrattuale o extracontrattuale in capo ad ASPI ma esplicano la volontà del legislatore, volontà che non può essere censurata, di provvedere alla ricostruzione, in maniera celere, anche per non arrecare alcun pregiudizio alla concessionaria.
Questo non costituisce «né un definitivo accertamento delle responsabilità, né, da parte del legislatore, un intento punitivo, ma costituisce una cautela per nulla irragionevole, che è poi la causa giustificatrice obiettivamente fondante l’intervento legislativo nel suo complesso».
La decisione assunta dal legislatore è stata quella di non ricorrere alla convezione per mezzo del concedente e, quindi, incaricare il commissario di procedere all’affidamento dei lavori per mezzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione ex art. 32 Direttiva 2014/24/Ue[9].
La disposizione censurata dai ricorrenti risulta essere l’art. 1 co. 7 Dl. n. 109/2018[10] e viene ritenuta violativa degli artt. 3, 23, 24, 42, 97, 102, 103 e 111 Cost[11].
Precisamente, la ricostruzione offerta dai ricorrenti ritiene che sia costituzionalmente illegittimo escludere ASPI a priori impendendo, quindi, alla stazione appaltante di selezionare detto soggetto, anche nell’ipotesi in cui l’offerta di ASPI debba ritenersi preferibile alle altre.
Sempre nell’ordinanza di remissione, i giudici a quo sottolineano come il legislatore, in questo modo, avrebbe compresso in maniera illegittima la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.) nei confronti della società ricorrente nei giudizi principali sulla scorta di ragioni che i giudici remittenti ritengono essere inadeguate e carenti.
A fronte di queste censure, la Consulta evidenzia che sono proprio le ragioni solide di eccezionale gravità ed urgenza strettamente collegate con la tragedia accaduta a Genova e la relativa perdita di fiducia nei confronti del custode del bene ad escludere l’illegittimità costituzionale della scelta legislativa.
Precisamente viene ricordato che, «con essa, ancora una volta il legislatore, pur con norme di carattere provvedimentale, non ha affatto lacerato la trama dell’ordinamento, inserendovi disposizioni eccentriche rispetto alle regole di diritto comune che presidiano l’aggiudicazione dei lavori pubblici. Al contrario, per questa parte la norma censurata, pur con riferimento alla peculiare figura della procedura negoziata senza pubblicazione, ha dato seguito alla consolidata giurisprudenza civile e amministrativa, accordatasi alle speculari posizioni della Corte di giustizia[12] e formatasi, da ultimo, sull’art. 80 cod. contratti pubblici, reso in attuazione dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE in tema di contratti pubblici, che si riferisce a operatori colpevoli di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la [loro] integrità o affidabilità».
La Corte costituzionale provvede, anche, a distinguere i tratti che caratterizzano la finalità cautelare da quella punitiva.
La prima consente alla Pubblica Amministrazione di sottrarsi, nelle diverse ipotesi previste dall’ordinamento giuridico, a rapporti con soggetti che siano ritenuti in maniera ragionevole inaffidabili anche se gli stessi non siano stati condannati[13].
Le norme oggetto di giudizio, infatti, non hanno l’obiettivo di infliggere una sanzione ad ASPI in assenza di un accertamento di responsabilità del fatto ma fanno emergere la volontà del legislatore di provvedere in via cautelare. Questo non presuppone un accertamento della responsabilità in capo ad ASPI né da parte del legislatore ma integra una cautela, definibile come ragionevole[14].
4. Le concessioni autostradali: cenni storici
È evidente come la pronuncia in esame richieda di essere contestualizzata all’interno del quadro dei rapporti giuridici e degli obblighi concessori nel quale si evolvono i rapporti negoziali tra soggetti pubblici e privati.
Ricostruendo storicamente il rapporto peculiare intercorrente tra concedente e concessionario si rinvengono, in primo luogo, delle motivazioni storiche[15].
L’originaria convenzione che venne stipulata tra Azienda nazionale autonoma per le strade statali (ANAS) (concedente) e Autostrade Concessioni e Costruzioni S.p.A. (concessionario) vedeva quale due parti contraenti due soggetti aventi natura pubblicistica[16].
A seguito del perfezionamento del processo di privatizzazione[17] della società concessionaria emersero delle caratteristiche peculiari del rapporto e della convenzione al punto da sollecitare soventi interventi non solo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ma anche dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici (AVLP).
La prima nella propria segnalazione relativa allo stato delle concessioni pubbliche del marzo 2006[18] evidenziò come, nel settore autostradale, si registrino delle deroghe piuttosto significative rispetto al principio di concorrenza per due ragioni essenzialmente.
In primo luogo, tutte le concessioni erano state affidate senza una gara, in secondo luogo i concessionari avevano successivamente provveduto a disporre affidamenti diretti a imprese terze e ricollegabili agli stessi sotto un altro profilo.
L’AVLP, invece, nella segnalazione datata 8.6.2006 sottolineò come alla società concessionaria potessero essere imputate delle responsabilità omissive derivanti dalla mancata realizzazione degli investimenti pattuiti nella convenzione, nonché dalla carenza del dovere di vigilanza imputabile all’ANAS.
Successive ed ulteriori indagini condotte dall’AVLP evidenziarono come sussistessero sproporzioni nella gestione del concessionario delle dinamiche tariffarie, le quali spesso subivano una rideterminazione e conseguente aumento unilaterale sulla scorta di previsioni risultate successivamente non affidabili[19].
L’assetto dei rapporti appena ricostruito evidenziava «un indubbio sbilanciamento delle posizioni di forza, all’interno del vincolo concessorio, a favore della società concessionaria, avrebbe se pure in parte potuto trovare la sua giustificazione, appunto, soltanto nella sostanziale (originaria) comune matrice pubblicistica delle due parti del rapporto, dalla quale sarebbero scaturite garanzie di buon andamento tali da rendere sufficienti clausole convenzionali assai generiche e attività di vigilanza assai blande stanti i vincoli di economicità della gestione ricadenti sulla concessionaria[20]».
La trasformazione della natura di entrambi i poli della concessione, nonché la progressiva rilevanza riconosciuta al valore della concorrenza sia dall’ordinamento nazionale che sovranazionale[21], sono state le condizioni che hanno indotto il Legislatore a rinegoziare i rapporti relativi al settore delle gestioni autostradali oltre a siglare una Convezione unica tra ANAS e i concessionari al fine di riequilibrare, anche se in maniera parziale, le posizioni reciproche[22].
A tal proposito, la nuova disciplina avrebbe dovuto introdurre maggiori e stringenti obblighi di trasparenza, garanzia ed indipendenza gravanti sul concessionario e oggetto di un controllo maggiormente incisivo da parte del concedente, sarebbe dovuta essere presente anche la previsione circa la cessazione automatica del rapporto senza la previsione di alcun indennizzo nell’ipotesi di rifiuto della società concessionaria a sottoscrivere la nuova convenzione[23].
5. La Convenzione Unica tra ANAS e ASPI
L’accordo in vigore nel disciplinare e normare i rapporti tra ANAS e ASPI al momento del crollo del Ponte Morandi venne stipulato il 12.10.2017 e la scadenza, originariamente prevista, per la stessa sarebbe stata fissata al 2038.
La Convenzione, di cui si tratta, prevedeva quale procedimento di formazione il rilascio di un parere da parte da parte del Nucleo di consulenza per l’Attuazione delle linee guida sulla Regolazione dei Servizi di pubblica utilità (NARS) e successivamente dell’esame da parte del CIPE ed infine delle competenti Commissioni parlamentari (art. 84 Dl. n. 262/2006).
Il parere che il NARS adottò ebbe carattere negativo in quanto la Convenzione venne ritenute come contraria ai principi e ai criteri generali di regolazione economica in particolare per quanto concerneva la percentuale annua di aumento delle tariffe[24].
La situazione di stallo che si venne a creare fu risolta dal Legislatore mediante l’approvazione generalizzata di detto schema di concessione unica, nonché di tutti gli altri già sottoscritti dalle parti con la legge di conversione n. 101/2008 la quale provvedeva a convertire il Dl. n. 59/2008.
L’aspetto peculiare che connota la materia delle concessioni autostradali è dato dalla natura mista del suo oggetto il quale possiede sia profili di natura pubblicistica che di natura negoziale.
Essa costituisce l’elemento distintivo della materia delle concessioni[25].
Di conseguenza, se è vero che il rapporto concessorio e le regole che dallo stesso derivano sono il risultato di una negoziazione tra le parti, la quale a sua volta affonda le proprie radici nella convenzione non si deve dimenticare non solo la natura pubblica del soggetto concedente ma anche la rilevanza pubblicistica degli interessi sottostanti al rapporto.
È evidente, quindi, come la disciplina applicabile sia quella civilistica alla quale deve essere affiancata quella contenuta nel Codice dei contratti pubblici[26] nonché delle norme stabilite in relazione alla concessione di lavori[27].
L’aspetto rilevante della Convenzione Unica del 2007, come successivamente integrata dall’atto aggiuntivo del 24.12.2013, è dato dalla previsione dei doveri esistenti in capo al concessionario ASPI, ossia, «attività e compiti necessari per l’esercizio delle autostrade» (art. 3) e «progettazione ed esecuzione degli interventi di adeguamento» della rete autostradale (art. 2).
Gli stessi possono essere, quindi, sintetizzati nelle obbligazioni sia di costruzione di nuove opere infrastrutturali di adeguamento sia di esecuzione di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, nonché di appropriato e costante controllo al fine di assicurare sia la conservazione delle rete autostradale sia il mantenimento di elevati standard di qualità e sicurezza del servizio.
Per quanto concerne il crollo del Ponte, l’art. 4 della Convenzione prevede che, alla scadenza il concessionario ha l’obbligo di trasferire la proprietà a titolo gratuito al concedente le autostrade che formano oggetto della concessione nonché le relative pertinenze in buono stato di conservazione e libere da gravami.
Un’interpretazione estensiva[28] presente in dottrina ritiene come detta disposizione costituirebbe la fonte dell’obbligazione per la società concessionaria di consegnare al concedente o all’eventuale concessionario subentrante tutta la rete autostradale e si tratterebbe, sempre secondo detta interpretazione, di una obbligazione accompagnata ex art. 1777 c.c. da quella accessoria di custodire il bene fino al momento del trasferimento della gestione[29].
6. Le leggi provvedimento
La motivazione con la quale la Corte costituzionale dichiara infondate le questioni giudicate ammissibili impone di trattare l’aspetto maggiormente significativo di questa pronuncia ossia la categoria delle leggi-provvedimento[30].
L’espressione legge-provvedimento possiede una risalente origine[31].
Si tratta di un concetto inizialmente elaborato per alludere alla funzione amministrativa del Parlamento italiano enucleando delle tipologie di leggi che contengono un comando individuale e definibile come non contrario a quello che è il diritto vigente e quindi non un comando generale assistito dalla previsione di una sanzione[32].
Rientrano in questa nuova tipologia le leggi con le quali si procede a classificare monumenti nazionali e opere pubbliche come strade nazionali, opere idrauliche e opere di bonifica oltre a leggi di dichiarazione di pubblica utilità o altre leggi per le concessioni[33].
Queste prime definizioni di leggi-provvedimento[34] hanno condotto ad analizzare la categoria delle leggi-provvedimento suddividendo le stesse in due insiemi ampi, ossia le leggi in senso materiale e le leggi in senso formale.
Le prime sono caratterizzate dal possedere un precetto giuridico, o un insieme di precetti, mentre le seconde possono essere definite come deliberazioni, pronunce, provvedimenti, contratti cioè atti che esprimono funzioni amministrative ma possiedono la forma della legge, poiché approvate dal Parlamento ma sono prive della capacità di innovare l’ordinamento giuridico.
In dottrina, è stato osservato come non sempre questa separazione possa definirsi assoluta, in quanto «può avvenire che uno stesso atto del Parlamento sia per certi rapporti soltanto, legge formale, cioè atto di amministrazione, per altri, legge materiale, cioè importi un regolamento giuridico[35]».
Una parte minoritaria della dottrina ritiene che, a queste due macro-categorie, si dovrebbe aggiungere un’altra previsione, ossia quella di leggi che nonostante siano generali ed astratte vengono promulgate per soddisfare esigenze particolari e scopi specifici e transuenti.
Si tratta di leggi la cui efficacia cesserebbe una volta raggiunte dette finalità[36].
Nonostante le differenze appena menzionate, le leggi-provvedimento possiedono dei tratti comuni che permettono di trattarle come un genere unitario[37].
In primo luogo, la legge-provvedimento contiene disposizioni finalizzate a realizzare un obiettivo e, quindi, viene promulgata al fine di regolare una determinata situazione[38].
Differenziandosi[39] dalle leggi-norma, le leggi-provvedimento possiedono quale caratteristica peculiare quella di ottenere in maniera immediata e diretta l’effetto giuridico che devono perseguire.
Con le leggi-provvedimento il legislatore si sostituisce ad alcuni poteri poiché egli fa «leva sull’autorità della legge e intendendone la valenza casuale in termini di strumento più forte attraverso il quale perseguire determinati risultati[40]».
Alla luce di questo, emerge come con legge-provvedimento[41] si intenda un atto solo formalmente legislativo ma concretamente amministrativo e, quindi, un atto che in quanto legge può essere definito come generale ed astratto ma, in realtà, lo stesso possiede i trattati del “provvedere” dato che assume il contenuto di atto amministrativo[42].
Proprio per le caratteristiche peculiari della legge-provvedimento, parte della dottrina ha ritenuto che si trattasse di una patologia nell’esercizio della funzione legislativa poiché la norma risulta essere caratterizzata dai requisiti di generalità ed astrattezza mentre il precetto provvede[43].
Da qui, quindi, l’emersione di diversi dubbi di legittimità costituzionale sia per la violazione del principio di separazione dei poteri sia per la violazione della riserva di giurisdizione[44].
Si tratta di dubbi che sono stati smentiti e che non hanno trovato accoglimento dall’elaborazione giurisprudenziale sia amministrativa che costituzionale.
Precisamente essa ha fatto propria la corrente dottrinaria in base alla quale la legge deve essere qualificata come tale «sulla base di criteri formali quali l’emanazione da parte dell’organo titolare della funzione legislativa di un atto formato mediante il procedimento legislativo e avente forza di legge anche se a contenuto sostanzialmente legislativo[45]».
Coerente con l’impostazione dottrinale appena menzionata è la circostanza secondo cui, le leggi-provvedimento possono essere ricondotte alla norma-fatto[46] poiché è solamente il legislatore a regolamentare il caso concreto[47].
Posto il concetto assai incerto di legge-provvedimento, si possono individuare almeno tre significati diversi che vengono attribuiti a detta espressione.
In primo luogo, si utilizza in senso descrittivo per indicare una particolare tipologia di leggi ossia leggi non contenenti norme generali e astratte ma prescrizioni personali e concrete[48].
In secondo luogo, legge-provvedimento designa il modello di legge che caratterizza la forma di Stato sociale[49].
Infine, l’espressione, a volte, viene adottata in senso prescrittivo ossia per indicare leggi che, proprio per il loro carattere personale e concreto, sarebbero vietate dalla Costituzione[50] e, in questo senso, alluderebbe a una patologia[51] determinata di alcuni atti legislativi[52].
Contrapposta a questa interpretazione dottrinaria è la consolidata giurisprudenza costituzionale che, nel tempo, ha provveduto a definire lo statuto giuridico delle leggi-provvedimento.
Precisamente la legittimità di queste leggi particolari dipende dalla mancata previsione in Costituzione della riserva di amministrazione[53] che, qualora presente, imporrebbe un divieto di adottare leggi dotate di contenuto particolare e concreto[54], di conseguenza la legge può «attrarre nella propria sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidati all’autorità amministrativa[55]» e quindi può accadere che «in casi particolari, il legislatore provveda direttamente alla valutazione ed alla determinazione di scelte concrete che, altrimenti, in attuazione dei criteri dettati dal legislatore stesso, resterebbero affidate alla discrezionalità dell’amministrazione nell’apprezzamento del pubblico interesse[56]».
In tal senso è stato sostenuto che sia proprio la Costituzione italiana a richiedere degli interventi normativi mediante legge-provvedimento in attuazione non solo del principio di uguaglianza sostanziale ma, anche, al fine di perseguire finalità di giustizia sostanziale tipiche di un ordinamento democratico[57].
Un esempio sono le leggi aventi un contenuto generale ed astratto previste dall’art. 43 Cost[58]. in base al quale «ai fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, a enti pubblici o a comunità di lavoratori o utenti imprese o categorie di imprese che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale».
Il giudizio di legittimità, che la Corte costituzionale deve svolgere in relazione alla legge-provvedimento, possiede quale "criterio guida" il principio di ragionevolezza declinato in non arbitrarietà, proporzionalità, adeguatezza e congruità[59].
Precisamente, quello che la Consulta deve verificare in maniera assai stringente è se vi siano interessi, desumibili anche in via interpretativa, in grado di giustificare l’intervento del legislatore nonché se sia stata realizzata una scelta proporzionale rispetto all’obiettivo che il legislatore doveva conseguire[60].
Costituisce una costante dell’orientamento giurisprudenziale la considerazione secondo cui, nonostante il legislatore non sia gravato da alcun onere di motivazione nel momento in cui egli decide di disciplinare una data situazione con legge-provvedimento, è necessario che emergano i criteri ispiranti la legge-provvedimento e le relative modalità di attuazione della stessa[61].
Nonostante le leggi-provvedimento siano state ritenute costituzionalmente compatibili, pongono delle problematiche a causa appunto della loro natura ibrida ma anche dall’obiettivo che spesso le anima ossia «sottrarre al controllo del giudice l’atto incidente sulle posizioni giuridiche soggettive[62]».
In primo luogo, si può sottolineare che adottare leggi-provvedimento significa precludere ogni forma di partecipazione nell’adozione di una decisione la quale, solo formalmente, può essere definita come legislativa ma, sostanzialmente, è amministrativa.
In questo modo è evidente come vengano elusi i principi fondamentali che disciplinano il procedimento amministrativo, ossia il principio di partecipazione e di trasparenza[63].
Le leggi-provvedimento, infatti, seguono la disciplina contenuta negli artt. 70 e ss Cost., la quale non contiene le previsioni circa i diritti partecipativi dei privati, come nel caso del procedimento amministrativo e, oltre a questo, i principi di imparzialità e buon andamento vengono violati.
A tal proposito la Corte costituzionale affermò che, «il dovere di adesione obbligatoria a modelli di procedimento amministrativo del genere, con la attiva partecipazione concomitante perenne, cioè, dei soggetti privati, non è desumibile dalla disposizione dedotta (art. 97), non potendosi ravvisare costituzionalizzato, per le considerazioni più sopra esposte circa la portata dell'invocato parametro, il cosiddetto principio del "giusto procedimento[64]"».
In secondo luogo, la tutela del cittadino, dinnanzi all’adozione di una legge provvedimento, risulta essere sicuramente insufficiente se rapportato all’esperimento immediato di tutele[65] degli interessati garantito dal ricorso al giudice amministrativo[66], poiché nell’ordinamento italiano l’accesso alla Corte Costituzionale è indiretto e non immediato[67].
Si potrebbe, quindi, realizzare una tensione con il principio di effettività della tutela qualora la lesione riguardi situazioni giuridiche soggettive previste da norme sovranazionali.
Qualora si realizzasse questa fattispecie, il giudice interno dovrebbe disapplicare la legge-provvedimento, conformemente al primato dell’ordinamento sovranazionale sull’ordinamento italiano[68].
Questo rimedio potrebbe riflettere i propri effetti, anche, nei confronti delle regole processuali che governano il giudizio di legittimità costituzionale, precisamente quelle regole che comprimono il diritto di difesa del destinatario dell’atto[69].
La Corte costituzionale, a contrario, non ha mai affermato una lesione del principio di effettività della tutela giurisdizionale sostenendo a proposito che «il diritto di difesa concesso ai soggetti espropriati non risulterà annullato, ma verrà a connotarsi secondo il regime tipico dell’atto legislativo adottato, trasferendosi dall’ambito della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia costituzionale[70]», ma è obbligatorio sottolineare come i soggetti destinatari della legge-provvedimento riceveranno tutela solamente dallo scrutinio stretto di legalità[71], ossia un sindacato maggiormente rigoroso rapportato alla natura provvedimentale dell’atto legislativo.
Ulteriore problematica che è stata ravvisata dalla dottrina concerne la considerazione secondo cui, nel momento in si adotta una legge al posto di un provvedimento amministrativo, «si è in presenza di “un’invasione di campo”, per cui la legge si appropria forzatamente dell’ambito giuridico tipico dell’amministrazione; potrebbe, in questo caso, anche configurarsi il vizio di eccesso di potere legislativo, quindi un vizio di legittimità dell’atto normativo a svantaggio di quello amministrativo, sempre che la Costituzione abbia determinato la sfera di riserva[72]».
La logica conseguenza di questa affermazione è che la legge-provvedimento elude il principio di legalità[73], poiché la norma che dovrebbe costituire il fondamento e il limite dell’azione amministrativa, cambia la propria ragion d’essere e diviene essa stessa gestione amministrativa.
Nonostante i numerosi dubbi sollevati dalla dottrina, il Giudice delle Leggi ha ritenuto legittime costituzionalmente le leggi-provvedimento a condizione che la scelta del legislatore possa definirsi come ragionevole[74] e la ratio deve essere individuata con riferimento «alla totalità dell’ordine giuridico e quindi con riguardo alla coerenza della norma in discussione con altre norme[75]» e, di conseguenza, per poter discorrere di legge-provvedimento è necessario che l’obiettivo che essa si prefigge sia quello di «superare in via legislativa l’inerzia dell’amministrazione nella individuazione delle modalità di salvaguardia[76]».
7. Decreto-Genova e Diritto Europeo: profili di frizione?
Nelle ordinanze di remissione n. 51, 52, 54 e 55 del 2020 del TAR Liguria viene prospettato come violativo degli artt. 3, 23, 24, 42, 97, 102, 103 e 111 Cost l’art. 1 co. 7 Dl. n. 109/2018.
Parte della dottrina[77] aveva sostenuto, ancora prima che la Consulta si pronunciasse sulla questione, che le soluzioni contenute nel decreto Genova per porre rimedio al crollo del viadotto Polcevera dell’autostrada A10 non potessero ritenersi compatibili con il diritto dell’Unione europea.
Le disposizioni che secondo questa impostazione dottrinaria rischiano di essere incompatibili con il diritto dell’Unione europea sono quelle relative alle attività di «demolizione, [...] rimozione, [...] smaltimento e [...] conferimento in discarica dei materiali di risulta, nonché [di] progettazione, [...] affidamento e [...] ricostruzione dell'infrastruttura e [di] ripristino del connesso sistema viario », ossia quelle attività rispetto alle quali sono stati conferiti poteri al Commissario straordinario per la ricostruzione.
Per quello che interessa, ai fini della presente trattazione[78], è stato sostenuto che l’art. 1 co. 7 del decreto - di cui si tratta - possiede una tecnica legislativa singolare. Precisamente questa disposizione stabilisce che, il ricorso alla procedura negoziata senza gara ex art. 32 della Direttiva 2014/24/UE[79] consente di individuare le società che possono partecipare alla gara medesima e, successivamente, essere quindi selezionate dal Commissario straordinario per la realizzazione delle menzionate attività.
Oltre a questo, viene previsto che il Commissario straordinario, sempre sulla scorta della medesima disposizione, possa affidare «la realizzazione delle attività concernenti il ripristino del sistema viario, nonché quelle connesse, ad uno o più operatori economici diversi dal concessionario del tratto autostradale alla data dell'evento e da società o da soggetti da quest'ultimo controllati o, comunque, ad esso collegati, anche al fine di evitare un ulteriore indebito vantaggio competitivo nel sistema delle concessioni autostradali e, comunque, giacché non può escludersi che detto concessionario sia responsabile, in relazione all'evento, di grave inadempimento del rapporto concessorio».
Si tratta di una disposizione che solleva delle criticità.
In prima battuta, si segnala come le cause di esclusione dalle aggiudicazioni siano tassative. Oltre a questo, il vantaggio competitivo delle imprese sul mercato deve essere provato con indagini di mercato e l’urgenza del caso di cui si tratta sembra non essere idonea a giustificare l’esclusione dell’affidamento «del concessionario del tratto autostradale alla data dell'evento e da società o da soggetti da quest'ultimo controllati o, comunque, ad esso collegati[80]».
Infine, risulta essere di difficile comprensione la decisione di escludere Autostrade per l’Italia S.p.A. per due ordini di motivi. In primis, nella sistematica del decreto non si comprende a chi apparterebbe il nuovo viadotto o chi lo prenderebbe in gestione successivamente. In secundis non si capisce a chi gioverebbe l’esclusione di Autostrade S.p.A. nell’ipotesi in cui gli venissero affidate le attività menzionate nell’art. 1 co. 7.
A tal proposito, l’argomento che viene utilizzato per escludere il concessionario ex art. 32 della Direttiva 2014/24/UE è rappresentato dalla circostanza secondo cui «non può escludersi che sia responsabile, in relazione all'evento, di grave inadempimento del rapporto concessorio».
Si tratta di una tesi che risulta essere difficilmente condivisibile, se si considera che sarebbe stato maggiormente giustificabile sia da un punto di vista giuridico che politico escludere Autostrade per l’Italia, poichè «politicamente, ben si sarebbe potuta giustificare la scelta di far rimuovere i “cocci” al “presunto colpevole”; giuridicamente, l'assenza di gara motivata alla luce dell'onere di mantenimento in sicurezza del sistema viario che grava (doverosamente) sul concessionario avrebbe consentito di effettuare, nelle more della demolizione e rimozione delle macerie, la procedura di selezione del soggetto chiamato a costruire il nuovo viadotto[81]».
8. Conclusioni
La sentenza n. 168/2020 si inserisce all’interno di quelle decisioni della Corte costituzionali con le quali viene affrontato il problema delle leggi-provvedimento. La decisione di dedicare un paragrafo alla questione della legge provvedimentale deriva dalla tipologia di scrutinio che la stessa Corte ha adottato ossia uno scrutinio strettamente connesso e collegato alla particolare tipologia di legge che deve giudicare e così facendo richiama il proprio consolidato orientamento giurisprudenziale.
La tematica delle leggi-provvedimento possiede una problematicità che potrebbe essere definita come in re ipsa poiché strettamente collegata ad un atto legislativo, che possiede una natura duplice e contrastante dato che ha la veste formale della legge ma il contenuto tipico di un atto amministrativo.
Questa natura ibrida delle leggi-provvedimento possiede quale effetto primario una compressione delle tutele offerte, sia all’amministrato, sia al cittadino leso per due motivi differenti.
Al primo viene sottratta la possibilità di appellarsi alle garanzie tipiche del procedimento amministrativo e al secondo non si garantisce una protezione completa e satisfattiva violando in questo modo il principio di effettività della tutela giurisdizionale[82].
Per quanto concerne il prospettato contrasto tra l’art. 1 co.7 del Dl. n. 109/2018 rispetto al diritto europeo la Corte costituzionale ritiene come, con una tecnica decisoria alquanto innovativa, il contrasto non sussista poiché «le amministrazioni aggiudicatrici, a ciò nel caso di specie indirizzate dal legislatore, sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi. Esse, pertanto, ben possono essere obbligate dal legislatore a prediligere la via del ricorso al mercato al fine di eseguire un’opera, alla contraria opzione di esigerne l’esecuzione da parte di un soggetto che già vi sarebbe obbligato, ma che, come si vedrà, non è più reputato degno di fiducia (…) sulla base di questi principi, non sono fondate anzitutto le questioni di costituzionalità degli artt. 1, commi 3, 5, 7, 8, e 8-bis del d.l. n. 109 del 2018, come convertito, in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost., perché ASPI sarebbe stata spogliata della prerogativa di ricostruire il ponte attribuitale dalla concessione. Esse, infatti, si fondano sulla non corretta premessa che la convenzione fosse per tale parte opponibile alla discrezionalità della parte pubblica concedente nel percorrere una via alternativa, ritenuta più confacenti all’interesse pubblico».
Oltre a questo, il Giudice delle Leggi ritiene come la decisione di escludere ASPI dalla ricostruzione non possa essere ritenuta irragionevole, incongrua e sproporzionata data la situazione di eccezionale gravità. Ad essa deve essere aggiunto l’inadempimento del concessionario circa la manutenzione della struttura preordinata ad evitarne il perimento. Entrambi questi elementi sono quindi idonei, per il giudizio della Corte, a divenire la fonte dell’intervento legislativo.