Sommario: 1. Premessa; 2. Il millantato credito prima della sua abrogazione; 3. Il traffico di influenze illecite: origini; 4. I rapporti tre le due fattispecie pre-riforma del 2019; 5. La riforma del 2019; 6. Conclusioni.
1. Premessa
Con il recente arresto dei primi di gennaio del 2021, la VI sezione della Suprema corte è intervenuta in relazione ai rapporti tra il millantato credito, abrogato con la recente L. 3/2019, ed il traffico di influenze illecite ai sensi dell’art. 346-bis c.p. affermando il seguente principio: «le condotte di colui che, vantando un’influenza effettiva verso il pubblico ufficiale, si fa dare o promettere denaro o altra utilità come prezzo della propria mediazione o col pretesto di dover comprare il favore del pubblico ufficiale, riconducibili, prima della L. n. 190 del 2012, al reato di millantato credito, devono essere sussunte dopo l’entrata in vigore di detta legge, ai sensi dell’art. 2 c.p., comma 4, nella fattispecie di cui all’art. 346-bis c.p., che punisce il fatto con pena più mite, atteso il rapporto di continuità tra norma generale e quella speciale».
Prima di analizzare funditus le conseguenze del recente intervento legislativo, è utile ripercorrere l’evoluzione delle norme e del rapporto tra loro.
2. Il millantato credito prima della sua abrogazione
Il delitto di millantato credito, denominato in modo atecnico come “vendita di fumo”, prima della recente abrogazione, puniva con la reclusione da uno a cinque anni «Chiunque, millantando credito presso un pubblico ufficiale, o presso un pubblico impiegato che presti un pubblico servizio, riceve o fa dare o fa promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione verso il pubblico ufficiale o impiegato.
La pena è della reclusione da due a sei anni e della multa da euro 516 a euro 3.098, se il colpevole riceve o fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, col pretesto di dover comprare il favore di un pubblico ufficiale o impiegato, o di doverlo remunerare».
La fattispecie, posta a tutela del prestigio della Pubblica Amministrazione che inevitabilmente verrebbe leso qualora essa appaia facilmente “avvicinabile”, puniva, al primo comma, la condotta di millanteria posta al fine di farsi dare da un privato del denaro come prezzo della sua mediazione con il pubblico ufficiale. “Millantare il credito” significa vantare una influenza che, in realtà, è inesistente ovvero esagerarne una esistente. Il presupposto della condotta è nel fatto che l’intermediario non ha alcuna intenzione di intercedere presso il pubblico ufficiale, perché la spendita della sua influenza è finalizzata solo all’ottenimento della prestazione o la promessa di questa. Per tali ragioni, si tratta di un reato contratto a consumazione alternativa, potendosi consumare con il solo pactum sceleris ovvero, ove questa avvenga, con la datio. Spostando, in tale ipotesi, in avanti il momento consumativo del delitto[1].
Il secondo comma, invece, prevedeva che l’agente si facesse dare o promettere il denaro o altra utilità con il pretesto di dover comprare il favore del pubblico ufficiale. Il concetto di pretesto richiama alla mente una condotta ingannevole, ciononostante anche il tal caso il millantatore richiede la dazione al fine di tenerla per sé. Infatti, qualora la somma richiesta fosse stata destinata veramente al pubblico ufficiale si sarebbe andato ben oltre il millantato credito, configurandosi, ove il p.u. abbia accettato, il delitto di corruzione[2].
3. Il traffico di influenze illecite: origini
L’art. 346-bis c.p. punisce il traffico di influenze; la modifica è stata introdotta con la L. n. 190 del 2012, da un lato per far fronte alla metamorfosi qualitative del fenomeno corruttivo, dall’altro per tener fede ai vincoli internazionali derivanti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sulla corruzione[3].
La nuova fattispecie puniva, con la reclusione da uno a tre anni, la condotta di chi «fuori dai casi di concorso nei reati di cui agli art. 319 e 319 ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, danaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio», stabilendo, al contempo, lo stesso trattamento giuridico anche per chi «indebitamente dà o promette».
Tale fattispecie è emblematica della scelta di politica criminale del legislatore di combattere la corruzione incriminando, attraverso una decisa anticipazione della soglia di punibilità, quelle condotte che siano prodromiche alla stipulazione del mercimonio della funzione pubblica. Anche in tal caso il bene giuridico tutelato è il prestigio della PA, mentre per quanto concerne la condotta a venire in rilievo, rispetto al millantato credito, è la precisazione che la norma fa con riferimento ai rapporti con i rappresentati delle istituzioni pubbliche che, in tal caso, devono esistere realmente. Inoltre, la condotta penalmente rilevante è solamente quando l’attività dell’intermediario sia rivolta ad influenzare l’agente pubblico a tre possibili attività: l’emanazione di un atto contrastante con i suoi doveri istituzionali; la mancata emanazione di un atto necessitato ovvero nella emanazione di un atto conforme ai doveri d’ufficio. In sostanza, tutti gli sbocchi dell’attività di intermediazione devono essere antidoverosi, non rientrano nell’alveo della norma l’influenza per l’emanazione di un atto conforme ai doveri del proprio ufficio. Tale ultima attività, tra l’altro, potrebbe considerarsi pienamente lecita, in quanto pienamente corrispondente all’attività di lobbyng[4].
4. I rapporti tra le due fattispecie pre-riforma 2019
Un profilo problematico ha riguardato il rapporto tra la fattispecie del millantato credito ed il nuovo traffico di influenze ex art. 346-bis c.p. Un primo elemento di novità è certamente la previsione, nel traffico di influenze illecite, della punibilità anche del privato che dà o promette denaro o altra utilità, non prevista nel delitto ex art. 346 c.p.
Inoltre, l’aver previsto espressamente "sfruttando relazioni esistenti" è indice della volontà di distinguere la nuova figura dal millantato credito, nel quale le relazioni sono, appunto, “millantate” al fine di ottenere la dazione e non esistono realmente. Ragion per cui, nel traffico di influenze illecite il bene giuridico sarebbe maggiormente esposto al rischio, poiché in tal caso l’agente, oltre a voler avvicinare per davvero il pubblico ufficiale, gode di una relazione reale con questi. Ciò comporta anche una differente ratio tra le due norme: il millantato credito mira a sanzionare una sorta di “truffa” a danno del privato, il quale viene indotto a dare o promettere denaro ad un soggetto che in realtà vuole tenerlo per sé; nel traffico di influenze, invece, si intende colpire le condotte che creano un pericolo reale di future, eventuali, ipotesi corruttive.[5]
Ciò posto, il dubbio interpretativo riguardava la punibilità di chi, prima della riforma del 2012 introduttiva del traffico di influenze, avesse ottenuto del denaro come prezzo della sua mediazione presso un pubblico ufficiale con cui avesse realmente un rapporto da poter sfruttare.
A tal proposito, già prima della riforma del 2012 parte della giurisprudenza riconduceva tale fattispecie nell’alveo del millantato credito, ritenendo che tale fattispecie ricomprendesse sia l’ipotesi di influenza inesistente che quella esistente. Pertanto, aderendo a tale interpretazione, tra le norme vi sarebbe un rapporto di continuità ai sensi dell’art. 2, comma 4 c.p.[6]
Ciò posto, non può tuttavia non rimarcarsi una criticità. Chiarito il rapporto di specialità tra le due norme, non si comprende perché il traffico di influenze, nel quale, come visto, il bene giuridico viene esposto ad un rischio maggiore, sia punito meno gravemente del millantato credito. Ne deriva la conseguenza paradossale per cui risulta ben più grave millantare una influenza presso un pubblico ufficiale che, in realtà, non esiste, rispetto alle ipotesi in cui tali rapporti esistano. Per quanto concerne, invece, il privato che paga o promette, si tratta di una nuova incriminazione ai sensi dell’art. 2, comma 2 c.p.[7].
5. La riforma del 2019
Come già anticipato, con la legge n. 3 del 2019 il legislatore è intervenuto abrogando il delitto di millantato credito e riformulando quello di traffico di influenze illecite, facendovi confluire le condotte che, in precedenza, rientravano nell’art. 346 c.p.
In particolare, il novellato art. 346-bis c.p. punisce chiunque «sfruttando o vantando relazioni esistenti o asserite con un pubblico ufficiale…indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione illecita verso un pubblico ufficiale…ovvero per remunerarlo in relazione all’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri»[8].
La condotta criminosa è duplice, punendosi sia la c.d. mediazione a titolo oneroso, mediante la quale l’agente si faccia dare o promettere indebitamente del denaro o altra utilità per compiere l’attività di mediazione, sia la mediazione a titolo gratuito che, invece, consiste nel farsi dare o promettere del denaro al fine di remunerare un pubblico funzionario in relazione alla medesima attività.
Ciò premesso, appare evidente che la novella ha sollevato questioni di diritto intertemporale a seguito dell’abrogazione del delitto di millantato credito che, sembrerebbe, essere confluito nel rimodulato traffico di influenze. Come già precisato nei precedenti paragrafi, prima della recente riforma il millantato credito puniva la condotta di colui che vantava relazioni inesistenti con il pubblico ufficiale, a differenza del previgente 346-bis c.p. che, al contrario, si configurava allorché tali legami fossero esistenti.
All’indomani della riforma del 2019 che ha abrogato l’art. 346 c.p. ci si è chiesti su quale debba essere la sorte dei fatti di millantato credito posti in essere prima dell’abrogazione. La tesi prevalente, confermata dall’arresto oggetto di trattazione, sostiene che si tratti di un caso di abrogatio sine abolitione. Infatti, il millantato credito è stato abrogato solo formalmente, ma non è certamente venuta meno la rilevanza penale della condotta. Tale impostazione comporta l’applicazione della disciplina prevista dall’art. 2, co. 4 c.p. che prevede l’applicazione della norma più favorevole che, nel caso in esame, è il nuovo art. 346-bis c.p.[9].
A sostegno della continuità normativa, deve rilevarsi come tra le due fattispecie sussista un rapporto strutturale di genere a specie. In particolare, il nuovo traffico di influenze punisce in un'unica fattispecie sia colui che vanti relazioni esistenti che quelle meramente asserite, includendovi pertanto tutte le condotte che, ante L. 3/2019, rientravano nel millantato credito. Pertanto, emerge ictu oculi come la condotta millantatoria non abbia perso il suo disvalore penale. Inoltre, che si tratti di abrogatio sine abolitione emergerebbe chiaramente anche dalla Relazione al disegno di legge[10].
In senso analogo anche i primi arresti giurisprudenziali intervenuti, come la sentenza del marzo del 2019 con cui la Suprema corte ha affermato che «Sussiste continuità normativa tra la fattispecie di millantato credito, formalmente abrogata dall'art. 1, comma 1, lett. s), l. 9 gennaio 2019, n. 3, e quella di traffico di influenze di cui all'art. 346-bis c.p., come novellato dall'art. 1, comma 1, lett. t), stessa legge, in relazione alla condotta di chi, vantando un'influenza – effettiva o meramente asserita, stante l'equiparazione tra le due ipotesi – presso un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio, si faccia dare denaro e/o utilità quale prezzo della propria mediazione».[11]
6. Conclusioni
Con il recente arresto indicato in premessa, gli ermellini confermano il trend appena delineato, confermando la continuità normativa tra le due fattispecie. La pronuncia, ritiene di dover aderire alla tesi prevalente affermando che «All'indomani della novella introdotta dalla L. 9 gennaio 2019 è stato affermato che sussiste continuità normativa tra il reato di millantato credito, formalmente abrogato dalla L. 9 gennaio 2019, n. 3, art. 1, comma 1, lett. s), e quello di traffico di influenze di cui al novellato art. 346-bis c.p., atteso che in quest'ultima fattispecie risultano attualmente ricomprese le condotte di chi, vantando un'influenza, effettiva o meramente asserita, presso un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio, si faccia dare denaro ovvero altra utilità quale prezzo della propria mediazione (Sez. 6 n. 17980 del 14/03/2019, Nigro, Rv. 275730). Ritiene il Collegio che le ragioni dei richiamati orientamenti di legittimità consentono di affermare la sussistenza della continuità normativa tra l'ipotesi prevista dall'art. 346 c.p.p., comma 2, ed il rinovellato art. 346-bis c.p. giustificando la abrogatio sine abolitione dichiaratamente perseguita dal legislatore della novella del 2019»[12].
La Suprema corte ribadisce come il legislatore della riforma abbia intesso inglobare la condotta già sanzionata sotto la forma del millantato credito nel nuovo traffico di influenze, ragion per cui la alternativa condotta di dazione o promessa di denaro o altra utilità per remunerare il pubblico ufficiale prevista nella formulazione rinovellata dell'art. 346-bis c.p. ricomprende quella precedente di dazione o promessa di denaro o altra utilità con il pretesto di dover comprare il favore del pubblico ufficiale o di doverlo remunerare, non rilevando la esistenza o meno delle relazioni tra l'intermediario ed il pubblico ufficiale.
Non viene condivisa, invece, la tesi opposta che esclude la continuità ritenendo che nel 346-bis c.p. non rientrerebbe la condotta di chi, mediante raggiri o artifici, riceve o si fa dare o promettere danaro o altra utilità, col pretesto di dovere comprare il pubblico ufficiale o impiegato o doverlo comunque remunerare, condotta che integra, invece, il delitto di cui all'art. 640 c.p., comma 1. Trattasi dell’orientamento che ritiene che quanto previsto al secondo comma dell’art. 346 c.p. configuri una autonoma fattispecie penale ricalcata sullo schema della truffa[13].
Tesi che, tuttavia, è smentita dal prevalente orientamento secondo il quale l'ipotesi di cui all'art. 346 c.p., comma 2 - contenente la previsione di un titolo autonomo di reato rispetto alla fattispecie descritta nel comma 1 medesima disposizione - si differenzia dal delitto di truffa, per la diversità della condotta, non essendo necessaria né la millanteria né una generica mediazione, nonché dell'oggetto della tutela penale, che nella truffa è il patrimonio e nel millantato credito è esclusivamente il prestigio della pubblica amministrazione, con la conseguenza che unica parte offesa è quest'ultima e non colui che abbia versato somme al millantatore, che è semplice soggetto danneggiato, cosicchè il reato di millantato credito può concorrere formalmente con quello di truffa, stante la diversità dell'oggetto della tutela penale, rispettivamente consistente nel prestigio della P.A. e nella protezione del patrimonio[14].
Pertanto, la Corte conclude ritenendo che «non è decisivo al fine di escludere la continuità normativa di cui si discute - alla quale, peraltro, ha fatto espresso riferimento il legislatore nella Relazione di accompagnamento al disegno di legge palesando la intenzione di una abrogatio sine abolitione - il rilievo, ritenuto preponderante dalla decisione dalla quale si dissente, della "non esatta corrispondenza tra la condotta in precedenza prevista dalla norma abrogata e quella attualmente inglobata nell'art. 346-bis c.p., comma 1 "per la "mancata riproposizione del termine "pretesto" contenuto nella precedente ipotesi di reato o altro di natura equipollente" che, sempre secondo la stessa decisione, avrebbe fondato il carattere autonomo della fattispecie».
Per tali ragioni, la Suprema corte, confermando l’orientamento sul punto, afferma la continuità normativa tra le due fattispecie ai sensi dell’art. 2, comma 4, del codice penale.