1. Il fatto  

Un privato sottoscriveva una proposta irrevocabile di un acquisto di un immobile, la quale conteneva l’indicazione dell’unità immobiliare, la fissazione del prezzo, e le singole tappe che il potenziale acquirente avrebbe dovuto affrontare, così scandite: 1) rilascio immediato di un deposito cauzionale, valevole anche come caparra confirmatoria, mediante assegni bancari che sarebbero stati incassati all’atto del compromesso; 2) stipula del compromesso con versamento di una somma identificabile come quota parte del prezzo; 3) stipula del rogito notarile definitivo e contestuale versamento della restante parte del prezzo. Con la firma del proprietario-venditore per l’accettazione entrambe le parti concludevano questo primo accordo, in vista della successiva stipula del contratto preliminare.

Appare opportuno chiarire fin da subito che questo schema si inserisce in una prassi negoziale delle agenzie immobiliari piuttosto diffusa, per la quale il venditore che sostanzialmente offre al pubblico l’acquisto di un immobile di sua proprietà presso una agenzia immobiliare da lui scelta, giuridicamente pone in essere un invito ad offrire, in quanto si ritrova a dover decidere se accettare la proposta del promissario-acquirente interessato. Quest’ultimo, con la sottoscrizione di una proposta irrevocabile redatta su di un modello prestampato dell’agenzia, si impegna fin da subito a tener ferma la sua proposta di acquisto per un certo periodo di tempo nell’attesa che il venditore decida sul da farsi, così rinunciando provvisoriamente al suo potere di revoca fino ad una certa data^[1] (secondo lo schema di cui all’art. 1329 c.c.). All’atto della sottoscrizione unilaterale della proposta irrevocabile il promissario acquirente rilascia presso il mediatore, in forma di deposito cauzionale, un assegno bancario che verrà incassato a titolo di caparra confirmatoria dallo stesso promissario-alienante, successivamente alla sottoscrizione dell’accettazione sullo stesso modulo (in una fase, quindi, ancora antecedente alla stipula del contratto preliminare).

 Nella specie – ed è questa la particolarità del caso – l’Agenzia immobiliare chiariva nella stessa scrittura privata che le parti, una volta concluso l’affare, avrebbero riconosciuto la provvigione di euro 10.000 solo all’atto della “stipula del compromesso di acquisto immobiliare” (ovvero, solo una volta conclusosi il secondo step).

Sulla base di tale clausola contrattuale il Tribunale di Lucca, con la Sentenza 1347/2018 che qui si commenta, decideva di revocare il precedente decreto ingiuntivo emesso in favore dell’agenzia immobiliare, accogliendo l’opposizione del privato e condannando l’agenzia alla restituzione della provvigione coattivamente sborsata, condannandola alle spese di lite.

La suddetta pronuncia si inserisce nel solco del filone ormai tracciato dalla Corte di Cassazione, la quale ha stabilito che il c.d. “preliminare di preliminare” può dar luogo al diritto alla provvigione per il mediatore.^[2]

Tuttavia, come si è detto, il Tribunale non riconosceva il diritto alla provvigione, statuendo che: “La previsione contenuta nell'art. 4 della scrittura privata del 7.3.2015 - peraltro redatta su una modulistica intestata alla Karpman Immobiliare s.r.l. - esclude espressamente il diritto della società opposta a percepire la relativa provvigione in difetto della stipula del compromesso, che deve ritenersi atto giuridicamente distinto dalla proposta irrevocabile d'acquisto sottoscritta dal proponente e dal proprietario dell'immobile. Né può ritenersi che la data del 8.4.2015 - come modificata rispetto all'originaria previsione del 30.3.2015 - fosse stata fissata per la stipula del rogito notarile - come pretestuosamente dedotto dalla società opposta -, risultando tale deduzione smentita dalla formulazione dell'art. 2 della scrittura privata del 7.3.2015, che fa esplicito riferimento - per le date suindicate - alla stipula del compromesso.”

Il Giudice Toscano giungeva a tale conclusione dopo aver distinto il c.d. preliminare di preliminare dalla mera “puntuazione”. Anche alla luce della recente Sentenza resa a Sezioni Unite della Cassazione 4628/2015, il Tribunale riconosceva il diritto alla provvigione solo nel caso di "contratto preliminare di preliminare", nella parte in cui scriveva: "In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex art. 1351 e 2932 c. c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento", con valutazione di fatto rimessa al prudente apprezzamento del giudice di merito, anche con riferimento alla comune intenzione delle parti da ricercarsi nel senso letterale delle parole e delle espressioni usate. Ben diversa per gli effetti di cui all'art. 1755 c.c. è la fattispecie della c.d. "puntazione", nella quale le parti si limitano a sottoscrivere un semplice documento ricognitivo di intese raggiunte, al solo fine di "fermare" l'affare, ma suscettibile di essere completato con il prosieguo delle trattative, essendo tale documento non idoneo a garantire alle parti la tutela in forma specifica (art. 2932 c.c.), ma soltanto la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.”

Quindi il riconoscimento della provvigione non sarà mai automatico, per il solo fatto che le parti abbiano raggiunto una qualsivoglia forma di intesa. Esso scatterà solo quando le parti abbiano concluso un “affare” in grado di generare effetti obbligatori e, in caso di inadempimento, quantomeno effetti risarcitori, sia pur con l’esclusione della applicabilità dell’art. 2932c.c.

A questo punto due domande sorgono spontanee: il Giudice si è trovato al cospetto di una mera “puntuazione” idonea solo a bloccare l’affare? E soprattutto: se l’agenzia immobiliare avesse imposto il riconoscimento della provvigione all’atto di accettazione della proposta irrevocabile (nella scrittura espressamente denominata “affare”), o più semplicemente nulla avesse scritto a riguardo, la conclusione sarebbe cambiata?

Per rispondere a tali quesiti occorre inquadrare bene quando e come il mediatore maturi il diritto alla provvigione, ripercorrendo brevemente l’evoluzione giurisprudenziale in tema di preliminare di preliminare.

2. Il mediatore ed il diritto alla provvigione: l’incidenza eziologica ed il concetto di “affare” concluso.

Che l’art. 1754 c.c. definisca il mediatore e non la mediazione, come a voler sottolinearne la terzietà della figura rispetto alle parti contraenti, è affermazione fin troppo nota agli interpreti e agli operatori. Che questa formulazione aperta non precluda l’esistenza di mediazioni “atipiche”, più vicine al contratto di mandato rispetto al modello espressamente previsto, con conseguenze diverse in punto di responsabilità, è vicenda parimenti fin troppo nota.^[3] Tali questioni hanno lasciato nella penombra una problematica non meno importante, anche perché è causa del maggior numero di contenziosi esistenti fra contraenti e mediatori, ovvero l’effettiva identificazione del momento in cui il mediatore matura effettivamente il diritto ad essere pagato, e ad essere pagato da entrambe le parti come prevede la disciplina sulla mediazione, differentemente da quella inerente al contratto di mandato (artt. 1755 e 1720 c.c.).

Dal combinato disposto degli artt. 1754 e 1755 c.c. si ricava che il mediatore è colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare e che il mediatore ha diritto a richiedere la provvigione ad entrambe le parti quando l’affare viene concluso per effetto del suo intervento.

Da ciò la giurisprudenza ricava due presupposti imprescindibili ai fini del riconoscimento del compenso: la conclusione di un “affare” e il fatto che il mediatore abbia inciso finalisticamente ed eziologicamente nella conclusione dello stesso, mettendo in relazione le parti e proiettando le stesse in quella determinata direzione negoziale, anche senza che l’attività di mediazione si traduca in un esclusivo presupposto causale. Come è stato ribadito di recente dalla Corte di Cassazione,  “il diritto alla provvigione sorge tutte le volte in cui la conclusione dell’affare sia in rapporto causale con l’attività intermediatrice, senza che sia richiesto un nesso eziologico diretto ed esclusivo tra l’attività del mediatore e la conclusione dell’affare, essendo sufficiente che il mediatore – pur in assenza di un suo intervento in tutte le fasi della trattativa ed anche in presenza di un processo di formazione della volontà delle parti complesso ed articolato nel tempo – abbia messo in relazione le stesse, sì da realizzare l’antecedente indispensabile per pervenire alla conclusione del contratto, secondo i principi della causalità adeguata. ^[4]

Non maturerà il diritto alla provvigione, pertanto, ogni qual volta il mediatore si limiti a fornire delle indicazioni preliminari o a far semplicemente incontrare le parti, lasciando poi a queste ultime le ulteriori trattative.^[5]

Cosa si debba intendere per “affare”, invece, è stato oggetto di un profondo dibattito. Un primo orientamento giurisprudenziale ha inteso il concetto in questione in senso economico. Secondo questa impostazione sarebbe un “affare”, in senso ampio, qualsiasi rapporto che abbia una qualsivoglia forma di rilevanza economico sociale, anche non produttivo di vincoli giuridici in capo alle parti. Successivamente, la dottrina e la giurisprudenza più moderna hanno interpretato la nozione in questione in senso giuridico, ovvero restrittivamente, ritenendo che per "affare" debba intendersi una operazione economica generatrice di un rapporto obbligatorio che possa costituire una valida causa petendi in un giudizio proposto per l’inadempimento dell’obbligo assunto e che sia diretta alla soddisfazione di interessi patrimoniali,^[6] in coerenza con l’art. 1174 c.c.

Seguendosi questa seconda interpretazione il contratto preliminare, in quanto produttivo di obblighi giuridici tutelabili giudizialmente, è sicuramente idoneo a far sorgere il diritto alla provvigione in capo al mediatore in capo alle parti. Stesso discorso, quindi, dovrebbe valere per il preliminare unilaterale. Maggiori dubbi sono esistiti, invece, con riferimento al patto di opzione, ovvero il contratto che conferisce il diritto potestativo di scelta circa la conclusione di un ulteriore contratto ma che non obbliga in relazione all’interesse finale (art. 1331). L’opzione segue lo schema della proposta irrevocabile, senza che fra i due istituti possa sussistere una piena sovrapposizione, in quanto l’opzione sarebbe essa stessa un contratto bilaterale. Sul punto la Corte di Cassazione, ribaltando un suo precedente,^[7] ha stabilito che il binomio contratto di opzione – affare successivo non può essere sovrapposto al binomio preliminare – definitivo, in quanto solo il concedente rimane assoggettato al vincolo, giuridicamente rilevante, di tener ferma la sua proposta, mentre l’opzionario non ha alcun obbligo di accettarla.^[8] Questa seconda conclusione non appare condivisa da parte della dottrina, la quale evidenzia l’utilità giuridica del conferimento del diritto di opzione, che può comunque dar luogo a forme di responsabilità da inadempimento che anche se non sono tutelabili ex art. 2932c.c. sono comunque in grado di dar luogo a pretese di carattere risarcitorio.^[9]

Sotto il profilo patologico, l’altrui inadempimento non sarebbe ostativo al maturarsi del diritto alla provvigione, così come l’annullabilità del contratto, salvo che il mediatore non sia a conoscenza del vizio (art. 1757). Solo un contratto radicalmente nullo metterebbe in discussione l’esistenza stessa di un affare economicamente valutabile. Una simulazione assoluta darebbe luogo alla provvigione solo in caso di inconsapevolezza del mediatore, mentre in caso di simulazione relativa la provvigione sarebbe dovuta per il contratto dissimulato.^[10]

Alla luce di queste linee guida dobbiamo ora abbinare questi risultati interpretativi al contratto preliminare di preliminare, alla luce delle nuove indicazioni giurisprudenziali inaugurate dalle SS.UU. 4628/2015.

3. Il contratto preliminare di preliminare

Con l’espressione “preliminare di preliminare”, o anche “pre-preliminare”, si intende un contratto preliminare che obbliga le parti a concludere un secondo contratto preliminare, a sua volta vincolante ai fini della stipula del definitivo.

L’opinione maggioritaria in dottrina ed in giurisprudenza fino al 2015 ha ritenuto che il preliminare di preliminare fosse un contratto nullo per assenza di causa, o comunque per inutilità della stessa.^[11]Altra parte della dottrina, invece, ha ritenuto che il preliminare di preliminare fosse un preliminare “aperto”, in grado di produrre obbligazioni giuridicamente rilevanti anche se non eseguibili coattivamente ex art. 2932 c.c.^[12]

Le Suprema Corte, con la nota pronuncia resa a Sezioni Unite n.4628 del 2015, ha fornito agli interpreti una soluzione sostanzialmente adesiva alla seconda impostazione, precisando però che occorre procedere caso per caso a seconda delle singole pattuizioni contrattuali di volta in volta concordate, da leggersi alla luce della teoria della “causa in concreto” quale sintesi degli interessi giuridici individuali concretamente perseguiti dalle parti.

Secondo le Sezioni Unite, il “preliminare di preliminare” troverà una sua ragion d’essere ogni qual volta esso non si limiti a costituire una mera riproduzione pedissequa del negozio successivo, un ulteriore step antecedente privo di una autonoma funzione, bensì possa costituire una fase negoziale meno circoscritta e più aperta, dalla quale possa evincersi l’interesse delle parti a stipulare un ulteriore passaggio negoziale mediante il quale stringere il cerchio e determinare in modo più puntuale i propri obblighi in vista del contratto definitivo. Basti pensare ai casi, non infrequenti, in cui le parti, pur non volendo limitarsi semplicemente a bloccare l’affare procedendo ad una mera fissazione dei punti principali su cui innestare la successiva trattativa, vogliano tuttavia concedersi reciprocamente il diritto di ripensarci e di recedere pagando una penale, o vogliano più semplicemente subordinare l’avanzamento dell’affare al verificarsi di una condizione. Pregevole il passo motivazionale in cui la Suprema Corte ridisegna l’operatività di questa figura calandola nei giorni nostri, un momento storico in cui può essere utile un passaggio negoziale intermedio quando non si conoscono bene i propri interlocutori ed i rischi che da queste incertezze possono scaturire. 

In alcuni casi è la stessa autonomia delle parti a concedere un’utile spia interpretativa, escludendo espressamente la possibilità di attivare il rimedio di cui all’art. 2932c.c. Se è vero che questa esclusione potrebbe non essere dirimente in ordine alla distinzione fra preliminare di preliminare e mera “puntuazione”, è anche vero che essa di sicuro agevola gli operatori nella distinzione fra preliminare di preliminare ed il compromesso vero e proprio.

Questa intesa, se non può dar luogo ad una attuazione coattiva in forma specifica in caso di inadempimento, trattandosi di un fatto idoneo a generare obbligazioni ex art. 1173c.c. può comunque dar luogo ad una vera e propria responsabilità da inadempimento.^[13]

Per esemplificare, quindi, potrà ricorrere il caso della mera “puntuazione”, mediante le quali le parti fermano l’affare riservandosi di ridiscutere i punti principali in un successivo incontro; la violazione di questa intesa potrà dar luogo esclusivamente ad una responsabilità precontrattuale da rottura ingiustificata delle trattative. Potrà verificarsi che le parti abbiano fissato i punti principali dell’affare e che questi siano già, per così dire, “in obbligazione”, ma non vogliano ancora obbligarsi alla stipula dell’accordo utile al definitivo passaggio di proprietà, nel qual caso ricorrerà l’ipotesi in questione; il venir meno a questo secondo accordo comporterà una responsabilità da inadempimento, seppur in assenza della possibilità di una tutela costitutiva ex art. 2932c.c. Con il contratto preliminare, invece, la prestazione finale è già in obbligazione, unitamente all’obbligo di stipulare il definitivo, momento grazie al quale avverrà il fatidico passaggio di proprietà.

Ovviamente, occorre considerare che l’elencazione delle ipotesi appena effettuata non è assolutamente esaustiva e che la sussunzione dei casi pratici in queste figure è frutto della interpretazione giudiziale, che dovrà avvenire sulla base dei criteri, non solo letterali, di interpretazione della volontà delle parti, ex artt. 1362 e ss.

4. Il preliminare di preliminare può rientrare nella nozione di “affare” concluso?

Alla luce delle conclusioni raggiunte in merito alla configurabilità del preliminare di preliminare, ed alla sua idoneità a costituire un “affare” in senso giuridico-patrimoniale perché dal suo mancato rispetto potrà derivare un inadempimento vero e proprio con conseguente diritto alla risoluzione del contratto e al risarcimento del danno, la più recente giurisprudenza ha chiarito che anche la conclusione di un preliminare di preliminare può dar luogo al diritto alla provvigione in capo al mediatore^[14]. Ovviamente il giudice (è questo il passaggio motivazionale che più ci interessa, ripreso anche dalla pronuncia in commento) dovrà verificare mediante il suo prudente apprezzamento che si tratti effettivamente di un preliminare di preliminare e non di una mera “puntuazione”. Il venir meno a quest’ultima, infatti, determina solo una responsabilità precontrattuale per violazione di un canone generale, ovvero quello di dover tenere un comportamento improntato alla buona fede nel corso delle trattative, ma non determina un vero e proprio inadempimento di una obbligazione. Solo le conseguenze risarcitorie proprie di questa seconda ipotesi, pertanto, possono costituire quella possibilità di incremento patrimoniale di carattere risarcitorio idonea a giustificare il diritto alla provvigione. Il semplice rimborso delle spese per delle trattative ingiustificatamente interrotte, invece, non può costituire un’utilità derivante da un “affare” concluso. 

5. Conclusioni

Il diritto alla provvigione per il mediatore, pertanto, non scatta automaticamente alla conclusione di qualsivoglia forma di intesa ma andrà verificato di volta in volta dal giudice sulla base delle volontà contrattuale manifestata dalle parti.

Tuttavia, nel caso di specie, non sembra che sia stata posta in essere una semplice “puntuazione”, come il Tribunale sembra voler far intendere tra le righe. Con la sottoscrizione della accettazione da parte del promissario-alienante, infatti, era sorto il diritto in capo a quest’ultimo di incassare una consistente caparra, già lasciata in forma di deposito cauzionale presso l’agenzia immobiliare. Tecnicamente, in questa ipotesi già il dettato di cui all’art. 1385c.c. può legittimare potenzialmente una pretesa giuridicamente rilevante, in grado di apportare una utilità economicamente apprezzabile nella sfera patrimoniale del creditore (l’incasso della caparra o la richiesta del doppio della stessa, a seconda di chi sia l’inadempiente). Al netto di ogni distinzione categoriale, è stata qui la volontà delle parti, ed esclusivamente essa, ad escludere il maturarsi della provvigione del mediatore, avendo quest’ultimo escluso nel prestampato il proprio diritto alla provvigione e avendo chiarito che esso sarebbe sorto solo con la stipula del compromesso.