La Corte di giustizia dell'Unione europea è tornata a pronunciarsi sulla nozione di comunicazione al pubblico rilevante, di cui alla direttiva 2001/297CE, evidenziandone le problematicità, soprattutto con riguardo al rapporto con il "linking", ovvero l'utilizzo di collegamenti ipertestuali che rimandino a contenuti coperti dal diritto d'autore. La tematica era, infatti, già stata trattata nei noti casi Svensson e Best Water, rispetto ai quali, però, la Corte di giustizia, con la pronuncia in esame, compie dei passi in avanti, andando a trattare una fattispecie non ancora concretamente analizzata a livello giurisdizionale europeo. Infatti, con la sentenza in esame è stata individuata la finalità lucrativa come discrimen per comprendere se il collegamento ipertestuale ad un'opera illegittimamente pubblicata costituisca "atto di comunicazione al pubblico".

La questione in fatto ha visto contrapposti, da un lato, la signora Britt Geertruida Dekker, la Sanoma Media Netherlands, editrice della rivista Playboy nei Paesi Bassi e la Playboy enterprises International Inc. e, dall'altro la società GS Media, gestore del noto sito di gossip GeenStijl, avente contenuto scandalistico e giornalistico su argomenti leggeri, con toni e modalità scherzose. I ricorrenti lamentavano la pubblicazione, da parte della società resistente, di un articolo ed un collegamento ipertestuale, c.d. link, che rimandava i lettori ad un sito web australiano, su cui erano state pubblicate, senza alcuna autorizzazione, delle fotografie della Signora Dekker, sulle quali la società Sanoma deteneva i diritti d'autore. La Corte Suprema olandese, volendo ottenere un chiarimento circa la portata della nozione di comunicazione al pubblico, di cui all'art. 3 comma 1 della direttiva 2001/29/CE ha rivolto alla Corte di Giustizia dell'Unione europea le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) a) Se la circostanza che una persona diversa dal titolare del diritto d’autore, grazie ad un collegamento ipertestuale su un sito Internet da essa gestito, rimanda ad un sito gestito da un terzo, accessibile al pubblico generico di Internet, sul quale l’opera è stata messa a disposizione senza l’autorizzazione del titolare, configuri una “comunicazione al pubblico”, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29.
 b) Se sia rilevante al riguardo la circostanza che l’opera non fosse ancora stata messa a disposizione del pubblico neppure in altro modo con l’autorizzazione del titolare.
 c) Se sia rilevante la circostanza che detta persona (hyperlinker) sia al corrente, o sia tenuta ad essere al corrente, della mancanza di autorizzazione del titolare del diritto per la messa a disposizione al pubblico dell’opera sul sito del terzo di cui alla prima questione, lettera a), e, eventualmente, della circostanza che l’opera non era, in precedenza, stata messa a disposizione del pubblico neppure in altro modo con l’autorizzazione del titolare.
2) a) In caso di soluzione in senso negativo della prima questione, lettera a): se in tal caso si configuri una comunicazione al pubblico, o se questa possa configurarsi, qualora il sito al quale rimanda il collegamento ipertestuale, e pertanto l’opera, sia, sì, reperibile per gli internauti, ma non facilmente, cosicché la messa a disposizione del collegamento ipertestuale facilita al massimo il reperimento dell’opera.
 b) Se, ai fini della risposta alla seconda questione, lettera a), sia rilevante la circostanza che detta persona (hyperlinker) sia al corrente, o sia tenuta ad esserlo, della circostanza che il sito al quale il collegamento rimanda non è facilmente reperibile per gli internauti.
3) Se occorra tenere conto di altre circostanze al fine di risolvere la questione se si configuri una comunicazione al pubblico quando su un sito Internet venga collocato un collegamento ipertestuale che fornisce l’accesso ad un’opera non ancora messa a disposizione del pubblico in precedenza con l’autorizzazione del titolare del diritto d’autore».

Nel pronunciarsi in ordine alle questioni pregiudiziali, la Corte ha confermato i fondamentali principi di diritto che seguono:

• Deve essere garantito un elevato livello di protezione del diritto d'autore, in ordine alla tutela della creatività dei soggetti che hanno realizzato l'opera in questione;
• Bisogna accogliere una nozione ampia del concetto di comunicazione al pubblico.

In particolare, chiarisce la Corte, è necessario comprendere quali sono i casi in cui è possibile parlare di "atto di comunicazione al pubblico." Il leitmotiv del ragionamento svolto dalla Corte è la natura lucrativa della comunicazione dell'opera.  A tal proposito, viene fatta una distinzione tra due casi:

• se il link all'opera è stato creato senza alcuna finalità di lucro sarà possibile parlare di comunicazione al pubblico qualora l'autore del collegamento ipertestuale sia a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza, secondo un principio di ragionevolezza: "Del fatto che detta opera era stata pubblicata su Internet senza l'autorizzazione del titolare dei diritti d'autore."
• Se il link all'opera è stato creato a scopo di lucro: "E' legittimo aspettarsi che l'autore di tale collocamento (di collegamenti ipertestuali, ndr) realizzi le verifiche necessarie per garantire che l'opera di cui trattasi non sia pubblicata illegittimamente sul sito cui rimandano detti collegamenti ipertestuali, cosicchè deve presumersi che tale collocamento sia intervenuto con piena cognizione del fatto che l'opera è protetta e che il titolare del diritto d'autore potrebbe non aver autorizzato la pubblicazione su Internet.", ritenendo, solo in tale secondo caso che l'inserimento di un collegamento ipertestuale ad un'opera illegittimamente pubblicata sul web costituisca "Comunicazione al pubblico." I ricorrenti, quindi, potranno tutelare la propria posizione agendo direttamente contro la prima pubblicazione della loro opera su Internet, nonchè contro chi crei, a scopo di lucro, un link all'opera illegittimamente pubblicata ed, anche, contro chi abbia creato un link senza scopo di lucro, qualora sia, però, a conoscenza dell'illegittimità dello stesso oppure lo abbia creato con lo scopo di eludere misure restrittive apposte dal titolare del diritto d'autore per limitare l'accesso all'opera in questione.