La nuova disciplina dei figli incestuosi: il superamento del divieto di riconoscimento

1. La filiazione cd. incestuosa

Per filiazione derivante da incesto si intende la generazione in seguito ad un rapporto tra parenti in linea retta all’infinito o in linea collaterale di secondo grado, nonché tra affini in linea retta. Perché si verifichi l’incesto è necessario che l’unione che ha dato vita al concepimento sia avvenuta dopo la celebrazione del matrimonio da cui deriva l’affinità. Va sottolineato, inoltre, che l’unione è incestuosa anche nel caso in cui il vincolo familiare fra i genitori dipenda da adozione, in quanto l’art. 27, comma 1, l. n. 184/1983 dispone che l’adottato acquista lo stato di figlio degli adottanti^[1]. Ancora, la nascita da un rapporto incestuoso si potrebbe configurare nel caso di generazione mediante procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo^[2], ricorrendo al patrimonio genetico di donatore o di donatrice.

2.  Cenni storici

Il divieto di riconoscere i figli incestuosi ha origine remote e ben radicate. A prevederlo, infatti, era già lo Statuto Albertino, ritenendo che i minori nati in seguito a queste unioni, fossero il prodotto di un delitto inconfessabile^[3]. Nel codice civile del 1865, il divieto di riconoscimento del figlio nato “da persone fra le quali non poteva sussistere matrimonio per vincolo di parentela, o di affinità in linea retta all’infinito, o per vincolo di parentela in linea collaterale nel secondo grado” (art. 180, n. 2) era assoluto ed il figlio non era “ammesso a fare indagini né sulla paternità né sulla maternità” (art. 193, co. I).

Nel codice del 1942, invece, pur ribadendosi l’irriconoscibilità del figlio nato da unione incestuosa, si ammetteva il riconoscimento da parte dei genitori che “al tempo del concepimento ignorassero il vincolo esistente tra di loro” o da parte del solo genitore che fosse stato “in buona fede” (art. 251 c.c.); mentre le indagini sulla paternità e sulla maternità erano escluse in ogni caso (art. 278, comma 2). Con la riforma del diritto di famiglia del 1975, poi, veniva confermato che il riconoscimento fosse ammesso solo “se i genitori al tempo del concepimento ignorassero il vincolo esistente tra di loro o che fosse stato dichiarato nullo il matrimonio da cui deriva l’affinità” (art. 251, comma 1, c.c.) e si specificava che esso “è autorizzato dal giudice, avuto riguardo all’interesse del figlio ed alla necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio” (comma 2).

Proprio per configurare il riconoscimento nell’interesse del figlio e non più in quello dei genitori in buona fede, si disponeva, altresì, che la paternità e la maternità potessero essere giudizialmente dichiarate nei casi in cui il riconoscimento è ammesso (art. 269, comma 1, c.c.), sì che rimaneva esclusa l’ipotesi in cui questo fosse vietato a norma dell’art. 251 c.c. (art. 278, comma 1, c.c.). Non poche furono le perplessità della dottrina, che riteneva che la predetta previsione lasciasse trasparire la convinzione che sui figli dovesse ricadere il peccato dei genitori, o “quanto meno, che la nascita di questi figli rappresentasse qualcosa di così scandaloso che non potesse darsene atto in alcun documento o provvedimento di autorità”^[4].

In passato, quindi, alla base dell’antico principio di non riconoscibilità dei figli incestuosi vi era l’idea di ravvisare nel rapporto incestuoso un “attentato all’ordine naturale dei rapporti interpersonali”^[5]. Solo la buona fede di uno dei genitori al momento del concepimento o la dichiarazione di nullità del matrimonio da cui derivava l’affinità rendevano, infatti, possibile e necessaria la considerazione dell’interesse del minore nell’emettere l’autorizzazione giudiziaria al riconoscimento^[6]. La scelta legislativa, quindi, era quella di vietare il riconoscimento ai genitori in mala fede facendo, così, ricadere sui figli la colpa dei padri e delle madri, colpevoli di un damnatus coitus.

Ne derivava un fondato dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 251 c.c., con riguardo agli artt. 2, 3 e 30, comma I e comma III, Cost., al punto che la rilevanza della buona fede dei genitori poteva trovare adeguata giustificazione soltanto ove si ritenesse che il riconoscimento fosse disposto nel loro esclusivo interesse e non in quello del figlio^[7]. L’art. 251 del codice civile del 1942 era intitolato “Riconoscimento di figli incestuosi”. Denominazione, quest’ultima, indecorosa ed inopportuna, atteso che essa pareva riferirsi ad una “categoria” di figli, quando, in realtà, tale qualifica, al pari di quella di “illegittimi”, poteva, al più, essere riferita ai genitori^[8]. Permaneva, inevitabilmente, una categoria discriminata di figli nati al di fuori del matrimonio, circondata da pregiudizi ormai inammissibili, espressione di quello che forse era l’ultimo tabù in materia di morale sessuale^[9].

Il limite alla riconoscibilità non trovava alcuna giustificazione neppure sulla base dell’articolo 30, comma 3, della Costituzione, non sussistendo nessuna incompatibilità tra il riconoscimento di tali figli e i diritti dei membri della famiglia legittima. Peraltro, per quanto potesse invocarsi che l’irriconoscibilità si fondasse sull’esistenza di un reato, che è attentato alla moralità pubblica, al buon costume e all’ordine delle famiglie, risultava contrario ai principi costituzionali attribuire una posizione deteriore ad alcune persone, in conseguenza di atti censurabili posti in essere da altri^[10].

Con il disegno di legge n. 2805, approvato dal Senato della Repubblica il 16 maggio 2012, cadeva il limite previsto nell’art. 251 c.c., per cui si stabiliva che il riconoscimento del figlio “incestuoso” dovesse essere autorizzato dal giudice, avuto riguardo esclusivamente all’interesse del figlio ed alla necessità di evitargli qualsiasi pregiudizio. Ciò significava che potevano però residuare casi nei quali il giudice poteva negare l’autorizzazione al riconoscimento del figlio. Tanto legittimava la permanenza della tipologia dei figli irriconoscibili, con uno statuto giuridico successorio rappresentato dagli artt. 580 e 594 c.c.^[11]. Questi ultimi nel caso di successione ab intestato, non avevano diritto ad una quota di eredità, bensì soltanto ad un assegno vitalizio, pari all’ammontare della rendita della quota di eredità alla quale avrebbero avuto diritto se la filiazione fosse stata dichiarata o riconosciuta e potevano, peraltro, chiedere la capitalizzazione dell’assegno loro spettante, in denaro o in beni immobili. Nel caso di successione testamentaria, ove il de cuius nulla avesse disposto a loro beneficio, costoro avrebbero maturato il diritto ad un assegno vitalizio, pari all’ammontare della rendita della quota di eredità che loro sarebbe stata riservata se la filiazione fosse dichiarata o riconosciuta^[12].

3. La nuova disciplina dei figli incestuosi introdotta dalla l. n. 219/2012

Con la legge di riforma del 10 dicembre 2012, n. 219^[13], l’art. 251 c.c., nella sua “formulazione positiva”^[14], si intitola “Autorizzazione al riconoscimento” e prevede che “il figlio nato da persone, tra le quali esiste un vincolo di parentela in linea retta all’infinito o in linea collaterale nel secondo grado, ovvero un vincolo di affinità in linea retta, può essere riconosciuto previa autorizzazione del giudice avuto riguardo all’interesse del figlio e alla necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio^[15]. Il riconoscimento di una persona minore di età è autorizzato dal tribunale per i minorenni”^[16].

E’ evidente, dalla lettera della norma, che la buona fede del genitore non sia più condizione necessaria per l’autorizzazione al riconoscimento e che, nel caso di affinità in linea retta, non sia più richiesta la dichiarazione di nullità del matrimonio da cui la stessa derivi. E’, invece, sempre necessaria, a prescindere dalla buona o mala fede del genitore, l’autorizzazione del giudice per evitare che dal riconoscimento possa derivare qualsiasi pregiudizio^[17].

Ebbene, seppure le nuove disposizioni abbiano suscitato polemiche, perché da taluno si è ritenuto che ne derivasse la “legalizzazione” delle unioni incestuose, in realtà, può più correttamente affermarsi che il legislatore abbia inteso sovvertire l’antica concezione per cui la riprovazione del rapporto instaurato dai genitori debba riflettersi in una discriminazione giuridica a carico dei figli^[18]. Oggi, infatti, il riconoscimento viene ammesso in via generale, pur essendo sottoposto alla valutazione del giudice nella considerazione dell’interesse del figlio^[19]. In definitiva, da un atteggiamento punitivo nei confronti di genitori che procreavano pur essendo legati da vincoli di parentela, in linea con l’intenzione di promuovere la famiglia come istituzione basata sul matrimonio di cui all’art. 29 Cost., si è passati a un atteggiamento premiale nei confronti dei figli nati da queste relazioni^[20]. Il che val quanto dire che, in virtù della riforma, si possa discutere di “genitori incestuosi”, verso il cui atto o rapporto permane un giudizio di disvalore, più che di “figli incestuosi”. Ci si deve astenere, dunque, da giudizi di riprovazione verso il figlio, onde evitare di assoggettarlo ad una condanna per un comportamento riprovevole non imputabile a lui^[21].

La riforma in questione, peraltro, non era più rinviabile, soprattutto dopo che la Corte costituzionale aveva reso ammissibile la dichiarazione giudiziale, anche nel caso di nascita da parenti stretti, considerando che il divieto fosse in contrasto con il diritto del figlio alla propria identità, a conseguire uno status pienamente tutelato^[22]. Era apparso paradossale che all’accertamento di status si potesse giungere solo in via giudiziale, e non in via volontaria^[23]. La legge, quindi, finiva per disciplinare in modo uniforme i due modi di accertamento, mettendo in primo piano non la condotta dei genitori, ma l’interesse del figlio^[24].

4.  Autorizzazione giudiziale e dubbi di illegittimità costituzionale

La possibilità di riconoscere i figli nati da incesto non è incondizionata, restando subordinata all’autorizzazione del giudice. Presupposto, questo, in alcuni casi, tutt’altro che necessario o, addirittura, discriminatorio, in quanto manterrebbe in vita una “categoria” particolare di figli, qualificabile come coloro che hanno bisogno di un provvedimento giudiziale per poter essere riconosciuti^[25].

Pare opportuno interrogarsi, a tal punto, sulla necessità o meno dell’autorizzazione giudiziale, in caso di riconoscimento di figlio maggiore di età. Sarebbe stato opportuno, probabilmente, lasciare unicamente al figlio stesso, se ultraquattordicenne, o, almeno, se maggiorenne, il compito di valutare la rispondenza al proprio interesse del riconoscimento, nonché la decisione di consentire o meno riconoscimento^[26]. Inoltre, lo schema previsto dalla legge dopo la novella del 2012 ha condotto a risultati paradossali, poiché ha previsto che se il giudice avesse ritenuto il riconoscimento contrario all’interesse del figlio maggiorenne e, dunque, negato l’autorizzazione, nel caso in cui il genitore avesse voluto riconoscere il figlio e costui avesse voluto dare il proprio assenso, non si sarebbe potuta considerare preclusa al figlio la strada della dichiarazione giudiziale di paternità e maternità naturale, ex artt. 269 ss. c.c. 

Il giudice, quindi, di nuovo chiamato a pronunziarsi per mezzo della dichiarazione giudiziale, avrebbe dovuto accertare solo il dato del concepimento da parte del genitore, e, in seguito, dichiarare quella filiazione, il costituirsi della quale in precedenza aveva impedito, in quanto contraria all’interesse del figlio^[27]. E’ inconcepibile, quindi, attribuire al giudice il compito di valutare che cosa sia nell’interesse di una persona maggiorenne, oppure, benché ancora minorenne, abbia avuto attribuito il pieno potere di autodeterminazione da un’altra norma di legge. Si configurerebbe, altrimenti, un’offesa all’autodeterminazione che non rientra fra le cause in nome delle quali l’art. 8, comma 2, Conv. eur. dir. uomo, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte eur. dir. uomo, ammette limiti al principio del rispetto della vita privata^[28].

Al più, se l’autorizzazione perseguisse, come nel passato, l’esclusiva finalità di verificare che l’instaurazione del rapporto di filiazione risponda effettivamente all’interesse del figlio nato da unione incestuosa, sicuramente si giustificherebbe in relazione al riconoscimento di un minorenne, anche in considerazione dell’abbassamento a quattordici anni dell’età richiesta per manifestare il suo assenso (v. art. 250, comma 2, nuovo testo, c.c.). Mentre si dubiterebbe della legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 2, 3, 29 e 30 Cost., riguardo al figlio maggiorenne^[29]. La necessità dell’autorizzazione giudiziale, anche per il figlio maggiorenne integra, dunque, un’ipotesi di anacronistico paternalismo giuridico, tale per cui, a dover valutare ciò che è utile per un soggetto maggiore di età e capace di agire sarebbe un giudice, prima ancora che il soggetto interessato^[30]. Le argomentazioni esposte non consentono di escludere, tuttavia, che il filtro dell’autorizzazione giudiziale, in alcuni casi, sia determinante al fine di valutare le condizioni affinché il riconoscimento non si traduca in un pregiudizio per il minore. In particolare, quando la relazione incestuosa sia frutto di un abuso e il riconoscimento da parte dell’autore del reato potrebbe essere un danno per il figlio^[31].

In definitiva, l’autorizzazione giudiziale, che nel vecchio testo dell’art. 251, al comma 2, c.c., costituiva un mero requisito di efficacia dell’atto e non un elemento costitutivo dello stesso, nella nuova formulazione della disposizione, sembra porsi, rispetto al riconoscimento, quale elemento preliminare indispensabile. A seguito della riforma, peraltro, è richiesto espressamente che una tale autorizzazione preceda il riconoscimento: ciò, evidentemente, può incidere sull’individuazione della funzione dell’autorizzazione stessa, soprattutto se si considera che nella nuova formulazione dell’art. 251 c.c. è stato ribadito che essa abbia sia la finalità di verificare che il riconoscimento risponda “all’interesse del figlio”, sia quella “di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio”^[32].

Naturalmente, la funzione dell’autorizzazione varia a seconda che si tratti di persona capace, laddove si concretizza in una mera verifica da parte del giudice della volontà del figlio di non avere nulla in contrario a rendere pubblico il carattere incestuoso del concepimento, o di un minore di età o di un altro incapace legale, ove, invece, essa è finalizzata a verificare che l’instaurazione del rapporto di filiazione incestuosa risponda all’interesse del figlio^[33]. Il profilo dell’autorizzazione giudiziale al riconoscimento rende indispensabile la disamina di un altro aspetto. La disposizione dell’art. 251 c.c., ove collegata a quelle di cui agli artt. 74 e 258 c.c. riformati, colloca il figlio di genitori incestuosi nel novero dei loro parenti, che tuttavia provengono da un unico stipite, consentendo così che la stessa persona sia, rispetto al figlio, contemporaneamente, padre (in quanto genitore) e nonno, ovvero padre e fratello, oppure zio e fratello, in quanto, rispettivamente, padre, figlio o fratello della donna che lo ha partorito^[34].

Quanto all’azione giudiziale finalizzata alla dichiarazione della paternità e della maternità, il decreto legislativo di attuazione della legge delega n. 219/2012, precisamente, l’art. 35, del d.lgs. n. 154 del 2013^[35] ha modificato anche l'art. 278 c.c., nel quale oggi, per le ipotesi di filiazione, c.d., “incestuosa”, si prevede che “nei casi di figlio nato da persone, tra le quali esiste un vincolo di parentela in linea retta all’infinito o in linea collaterale nel secondo grado, ovvero un vincolo di affinità in linea retta, l’azione per ottenere che sia giudizialmente dichiarata la paternità o la maternità non può essere promossa senza previa autorizzazione ai sensi dell’articolo 251”.

Si tratta di un caso di c.d. giurisdizione condizionata, perché la proponibilità della domanda è subordinata alla preventiva autorizzazione del giudice^[36]. Come già rilevato per il riconoscimento, la necessità di autorizzazione, anche per il maggiorenne, è indubbia espressione di una scelta paternalistica che vorrebbe indicare ad un soggetto maggiorenne e capace quale sia il suo interesse^[37]. Qualora, dunque, al genitore fosse negata l’autorizzazione al riconoscimento, in quanto contraria all’interesse del figlio, a quest’ultimo non sarebbe consentita l’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità. In tal modo, la situazione del figlio maggiorenne, c.d. “incestuoso” risulta peggiore rispetto a quella che era divenuta sotto la normativa previgente, dopo l’intervento della Consulta del 2002^[38]. Per tali figli, infatti, non basterà la prova del rapporto biologico, ma dovrà essere anche valutato l’interesse alla costituzione del rapporto di filiazione. Del resto “se anche si potesse mai giustificare la necessità dell’autorizzazione giudiziale con riferimento all'art. 251 c.c., considerando che, in quel caso, l’iniziativa per la costituzione del rapporto di filiazione, non è del figlio, ma del genitore che vuole riconoscere, tale possibile giustificazione cadrebbe completamente con riferimento alla dichiarazione giudiziale, con la quale è proprio il figlio a prendere l’iniziativa per ottenere lo stato”^[39].

Nel caso in cui il figlio sia minore di età, invece, un peggioramento deriverà dalla duplicazione di competenza che discende dall’attuale formulazione dell’art. 278: per l’autorizzazione ex art. 251 c.c., infatti, è prevista, dal riformulato art. 38 disp. att. c.c., la competenza del tribunale minorile, mentre tale competenza, sempre ai sensi dell'art. 38 disp. att. c.c., non è prevista per la dichiarazione giudiziale, nemmeno quando si tratti di figlio minore di età.

L’attuale previsione dell'art. 278 c.c., oltre che nettamente censurabile, sarebbe di assai dubbia legittimità costituzionale. Un argomento in questo senso potrebbe essere ravvisato in un eccesso di delega, da parte del Governo, nel modificare l'art. 278 c.c. Nel mandato con cui l’art. 2, l. n. 219/2012 delegò il Governo al completamento della riforma della filiazione e della parentela, infatti, non vi è traccia di una specifica delega per un’estensione, anche alla dichiarazione giudiziale, dell’autorizzazione prevista all'art. 251 c.c. per il riconoscimento^[40]. Quanto ai profili pratici, l’autorizzazione, come rilevato, è condizione di ammissibilità del riconoscimento, ed incide sulla sua efficacia, ragion per cui l’ufficiale di stato civile deve rifiutare di accogliere la dichiarazione del genitore se dalla stessa o da altro documento ufficiale risulta la nascita da incesto, ove questa non sia corredata da una copia dell’autorizzazione giudiziaria (cfr. art. 42, comma 2, DPR 396/2000) al riconoscimento stesso^[41].

Il riconoscimento di figlio che risulti essere nato da relazione incestuosa, in assenza di autorizzazione, non potrà essere fatto né all’atto di nascita, né in apposita dichiarazione, posteriore alla nascita o al concepimento, davanti all’ufficiale dello stato civile, né in un atto pubblico (v. art. 254, comma 1, c.c.)^[42]. Un’ultima precisazione va effettuata circa le conseguenze del riconoscimento effettuato nonostante il divieto. L’atto dovrebbe ritenersi nullo, in quanto contrario a norme imperative, e l’impugnazione dovrebbe consistere in un’azione di accertamento dell’inefficacia dell’atto, su iniziativa di qualsiasi interessato, atteso che esso non risponde all’interesse del minore. Quanto alla possibilità di sanatoria dell’inefficacia dell’atto, essa è auspicabile, nella misura in cui intervenisse, successivamente, l’autorizzazione e dunque il giudice ritenesse sussistenti i presupposti previsti dal legislatore^[43].

5. La disciplina dei figli cc.dd. non riconoscibili

Da quanto emerso, il legislatore non è riuscito a superare il principio secondo il quale la formazione di un titolo di stato sia sempre indispensabile affinché si possa parlare di stato di filiazione. Malgrado l’unicità di stato, introdotta dalla l. n. 219/2012, infatti, permangono figli che godono solo della tutela prevista dall’art. 279 c.c. (possibilità di agire per ottenere il mantenimento, l’educazione e l’istruzione), e a livello successorio, dagli artt. 580 e 590 c.c. (diritto ad un assegno vitalizio pari alla rendita della quota di eredità alla quale il figlio avrebbe avuto diritto  se la filiazione fosse stata dichiarata o riconosciuta), in quanto destinatari di un diverso stato di filiazione, o perché non ne hanno voluto conseguire alcuno, o perché non è stato valutato nel loro interesse farglielo conseguire^[44].

Si tratta dei figli nati fuori del matrimonio che, ex art. 279 c.c., non potendo più proporre l’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, possano agire per ottenere il mantenimento, l’istruzione e l’educazione o, se nati fuori del matrimonio e maggiorenni ed in stato di bisogno, possono agire per ottenere gli alimenti a condizione che il diritto al mantenimento di cui all’art. 315 bis, sia venuto meno^[45]. A ricomprendersi nella previsione dell’art. 279 c.c. sarebbero, solo le seguenti fattispecie: figli non riconoscibili, perché nati da genitori che non abbiano compiuto il sedicesimo anno di età, salvo che il giudice li autorizzi, valutate le circostanze ed avuto riguardo all’interesse del figlio.

Nella classificazione proposta si ricomprendono anche i figli ultraquattordicenni non riconoscibili per mancanza del loro assenso (art. 250, comma 2, come modificato dall’art. 1, comma 2, lettera b), l. n. 219/2012). In tal caso, orbene, il mancato riconoscimento dipende dalla volontà del figlio, che avendo compiuto i quattordici anni non presta l’assenso al riconoscimento. Rientrano nel gruppo anche i figli infraquattordicenni, non riconoscibili per mancanza di consenso del genitore che abbia già effettuato il riconoscimento, salva l’autorizzazione del tribunale (art. 250, commi 3 e 4, come modificato dall’art. 1, comma 2, lett. d), l. n. 219/2012); i figli privi di assistenza morale e materiale, per i quali siano intervenuti la dichiarazione di adottabilità e l’affidamento preadottivo (art. 11, ultimo comma, l. n. 184/1983); infine, il figlio matrimoniale, specie se decaduto dall’impugnativa di paternità, ed il figlio riconosciuto da altri, entrambi non riconoscibili dal preteso padre biologico (art. 253 c.c.; art. 2, comma 1, lett. e), n. 2, l. n. 219/2012).

Tutte queste ipotesi, fatta eccezione per quella del figlio ultraquattordicenne, che potrebbe essere qualificato come figlio che non voglia essere riconosciuto, possono raggrupparsi nella dizione “figli irriconoscibili”^[46]. A tali fattispecie, inoltre, deve aggiungersi, come detto, quella in cui il giudice non ritenga di autorizzare il riconoscimento del figlio nato da persone tra le quali intercorra un rapporto di parentela o di affinità nei gradi indicati dall’art. 251 c.c. Anche prima della riforma della filiazione venivano annoverati in questa categoria i figli per i quali il riconoscimento, pur ammissibile, fosse in concreto inefficace, o perché mancava il consenso del genitore che per primo ha riconosciuto, o l’autorizzazione del giudice che tiene luogo del consenso mancante, oppure l’assenso del figlio ultrasedicenne^[47].

Deve ritenersi venuta meno, inoltre, la categoria dei figli che non possono più esercitare l’azione di disconoscimento della paternità per decadenza del termine di legge. Rispetto a tale categoria di figli, la Suprema Corte aveva sostenuto che il figlio, rispetto al quale fosse decorso il termine di decadenza per l’esercizio dell’azione di disconoscimento della paternità legittima, avesse ugualmente il diritto all’assegno vitalizio di cui all’art. 580 c.c., salvo che avesse consapevolmente rinunciato al disconoscimento per lo specifico motivo di preferire la conservazione dello stato di figlio legittimo. Orbene, l’imprescrittibilità, per il figlio, dell’azione di disconoscimento, introdotta dal novellato art. 244 c.c., esclude dalla categoria dei figli non riconoscibili quelli per i quali è decorso il termine di decadenza per proporla^[48].

Sotto il profilo ereditario, la riforma ha mantenuto integra la formula dell’art. 573 c.c., per cui le disposizioni relative alla successione dei figli nati fuori del matrimonio si applicano quando la filiazione sia stata riconosciuta o giudizialmente dichiarata. In ogni caso, tutti costoro sono titolari dei diritti di cui agli artt. 580 e 594 c.c., ovvero di un assegno vitalizio pari all’ammontare della rendita della quota di eredità alla quale avrebbero avuto diritto, se la filiazione fosse stata dichiarata o riconosciuta^[49]. Il tutto, con facoltà di domandare la capitalizzazione dell’assegno anzidetto. A ciò si aggiunga che, dopo l’abrogazione della commutazione a favore dei figli matrimoniali prevista dal previgente art. 537 comma 3° c.c., la facoltà contemplata dalla norma in esame, che costituisce una commutazione al contrario, appare niente più che un isolato retaggio della disparità di trattamento tra figli^[50].

L’ultimo interrogativo a cui dare risposta è quello relativo ai diritti successori che possano e debbano essere riconosciuti ai figli nati fuori del matrimonio che, pur astrattamente riconoscibili, non intendano prestare il proprio assenso al riconoscimento o non abbiano intenzione di procedere in via giudiziale per la dichiarazione di paternità e di maternità. Ci si chiede, dunque, se ad essi vadano comunque applicate le regole poste dagli artt. 580 e 594 c.c. Se, allora, in passato, era considerato inammissibile lasciare ai figli naturali la scelta tra l’azione di accertamento del rapporto di filiazione e quella diretta a conseguire l’assegno vitalizio, non si è escluso che i figli naturali non riconosciuti o che non abbiano voluto ottenere il riconoscimento del legame genitoriale possano ugualmente conseguire l’assegno previsto dall’art. 580 c.c., ferma restando la possibilità di agire anche per l’accertamento del loro status e per il conseguimento dei correlati diritti successori^[51].

L’aspetto più criticato dai commentatori della riforma va, tuttavia, rintracciato nella necessaria previa autorizzazione, che deve essere rilasciata dal giudice, ai sensi dell’art. 251 c.c., affinché il figlio cui si riferisce l’art. 279 c.c. possa esperire la relativa azione per ottenere il mantenimento, l’educazione, l’istruzione e, nell’ipotesi prevista, gli alimenti e, conseguentemente, in ambito successorio, l’assegno vitalizio di cui agli artt. 580 e 594 c.c. Con l’art. 36 d.lgs. n. 154 del 2013, infatti, anche l’art. 279 è stato novellato, per cui anche l’azione c.d. “alimentare” è ammessa unicamente “previa autorizzazione del giudice ai sensi dell’articolo 251”. Quest’ultima si espone a tutte le critiche già svolte con riferimento all’analoga disposizione riversata nell'art. 278 c.c. e appare altresì illegittima, poiché “limitare così, attraverso una previa autorizzazione giudiziale, tale azione, significa limitare e rendere incerta, pur nella certezza del dato biologico, per il figlio la possibilità di vedersi riconosciuti diritti a lui attribuiti dall'art. 30 Cost.”^[52].

In virtù di quanto esposto, sia dato concludere che, in conseguenza della richiesta previa autorizzazione ex art. 251 c.c., introdotta sia nell’art. 278 c.c., che nell’art. 279 c.c., nell’ordinamento giuridico, oggi potrebbero sussistere le seguenti categorie di figli: figli che possiedono lo stato di figlio, ex art. 315 c.c.; figli non riconoscibili, e, dunque, privi di tale stato, ma almeno “assistibili” e con diritti successori (tali saranno i figli “incestuosi” per i quali il giudice, ai sensi dell’art. 251 c.c., non autorizzi la dichiarazione giudiziale, ma almeno autorizzi l’azione contemplata dall’art. 279 c.c.); figli, privi dello stato di figlio, e senza mantenimento o alimenti, né diritti successori (tali saranno i figli “incestuosi” per i quali il giudice, ai sensi dell’art. 251 c.c., non autorizzi nemmeno l’azione di cui all’art. 279 c.c.)^[53].