Questioni giuridiche sull'utilizzo degli smart contracts, in particolare, nella contrattazione business to consumers

Esistono vocaboli che segnano un periodo storico e riflettono le consuetudini, i pensieri e le abitudini caratteristiche di quell'epoca; nel contesto attuale, in cui la tecnologia domina il panorama, il nostro modo di vivere è guidato da tutto ciò che è definito "smart": dai telefoni alle televisioni, dalle case alle automobili, fino ai negozi, siamo immersi in una realtà "connessa" " grazie a reti ad altissima velocità, popolate da programmi e applicazioni in grado di semplificare operazioni complesse, dematerializzare attività, interagire con l’uomo e, ormai realisticamente di apprendere”.^[1]

Grazie ai più recenti sviluppi tecnologici come l'internet delle cose (IoT)^[2], l'intelligenza artificiale, la tecnologia blockchain e l'analisi dei dati di vasta portata (big data), il contesto economico e produttivo sta subendo un profondo processo di trasformazione, che impone agli studiosi di adattarsi inevitabilmente[3].

Ci stiamo dirigendo verso una realtà sempre più pervasa dalla robotizzazione e caratterizzata da una rapidità senza precedenti, in cui le macchine sono in grado di operare in modo intelligente, fino a raggiungere una sorta di emulazione della mente umana, nonché di sostituire un notevole numero di attività che tradizionalmente erano ritenute prerogativa esclusiva degli “esseri umani”^[4].

In concomitanza con il processo evolutivo menzionato, è emerso da diversi decenni un cambiamento significativo anche nel “campo” della contrattazione^[5]. Di fatti, l’attività contrattuale ha ormai “abbandonato” i territori delimitati dal legislatore del 42’, per traslocare nel cd. cyberspazio^[6], ossia nell’ambiente virtuale, dove i vari utenti navigano e interagiscono^[7].

Negli ultimi anni, a seguito della scoperta e della diffusione della tecnologia blockchain^[8], l'interesse dei giuristi e non solo, si è sempre più focalizzato sugli smart contracts. Alla luce di quanto sopra esposto, risulta senza dubbio interessante approfondire l'evoluzione del contratto^[9].

Quest'ultimo, come detto, sebbene gli articoli del Codice civile che ne governano le disposizioni siano rimasti praticamente “invariati”, ha avuto una metamorfosi significativa, transitando dall’essere "analogico" ad "informatico^[10]" e, ad oggi, si sostiene persino che l'accordo stipulato da due o più parti per costituire, regolare o concludere un rapporto giuridico patrimoniale sarebbe, addirittura, "intelligente”^[11].

Sulla base di tali premesse, il presente studio si propone di condurre un'analisi sul fenomeno degli smart contractsnell'attuale contesto giuridico.

Nella fase iniziale della ricerca, si dedica particolare attenzione all'esame delle definizioni degli smart contracts (par.2), procedendo poi all'analisi del loro funzionamento pratico (par. 2-3) e all'indagine sulla loro natura giuridica (paragrafo 3). Un'attenzione particolare sarà riservata all'utilizzo dei contratti intelligenti e delle tecnologie di registro distribuito (DLT) nell'ambito della contrattazione business-to-consumer (par. 4): in un'epoca caratterizzata da un rapido sviluppo tecnologico, è essenziale garantire un'adeguata protezione dei consumatori e il rispetto dei loro diritti. L'obiettivo principale è di superare la mera esposizione teorica, esaminando anche gli effetti pratici di tali strumenti innovativi e individuare le sfide e le opportunità che essi presentano per il diritto contemporaneo.

2. Quando gli “smart contract” si comportano come “dumb contracts”

Gli smart contracts costituiscono, senza alcun dubbio, un fenomeno di straordinaria rilevanza pratica, che ha già determinato un notevole volume di contributi scientifici^[12]. Coniati per la prima volta dal crittografo Nick Szabo negli anni '90^[13] del secolo scorso, rappresentano “un programma per elaboratore che, grazie all’utilizzo di un codice scritto in linguaggio informatico, articola, verifica ed esegue automaticamente quanto stabilito da chi lo ha programmato”^[14]. Si basano su una logica computazionale, comunemente espressa come "if this/ then that" (se questo, allora quello), che mira a garantire, da un lato, l'autoesecuzione^[15] dei termini contrattuali e, dall'altro, l'attivazione di rimedi automatizzati in caso di inadempimento^[16]. La traduzione letterale di "smart contract" è "contratto intelligente"^[17].

Tuttavia, anziché definirsi come un "contratto intelligente", sarebbe più appropriato etichettarlo come un contratto limitato o, come indicato dalla dottrina giuridica, un "contratto stupido"^[18].

Ciò è dovuto al suo modus operandi basato sul principio " if this- than that” ", che ricorda la logica dei diagrammi di flusso^[19]. Questo tipo di contratto manca della capacità di adattarsi a eventi imprevisti e imprevedibili^[20], risultando carente nella flessibilità tipica dei contratti tradizionali che consentono alle parti di gestire il rapporto anche durante l'esecuzione^[21].

Come è stato evidenziato, non tutte le clausole presenti in un contratto tradizionale troverebbero collocazione in uno smart contract; si pensi, a titolo esemplificativo, alle clausole di buona fede e correttezza, le quali traggono origine da concetti etici e valori morali inapplicabili alle logiche algoritmiche, e quindi incompatibili con la trasposizione in un supporto informatico tramite un linguaggio codificato^[22].

Va, infatti, osservato che nel nostro ordinamento l’art. 1375 c.c. impone alle parti di eseguire il contratto secondo buona fede.

Sul punto, la Corte di Cassazione^[23], analizzando e interpretando questa disposizione, ha affermato più volte che, in determinate circostanze, anche un'esecuzione perfettamente conforme alla lettera del contratto (come nel caso dell'esecuzione automatica dello smart contract) potrebbe configurarsi, nei fatti, come un inadempimento in quanto contrastante con il canone generale della buona fede.^[24]

Ciò premesso, nel contesto attuale, quando si fa riferimento agli smart contracts, si tende principalmente a considerare quelli eseguiti all'interno dei nodi di una Blockchain^[25]. Tuttavia, è stato osservato che non sono strettamente legati alla Blockchain^[26] né sono obbligati a operare esclusivamente su registri distribuiti^[27].

Ciò nonostante, non vi è alcun dubbio che solo i contratti intelligenti inseriti in una piattaforma decentralizzata possono garantire un'applicazione quasi automatica e inalterabile delle obbligazioni che vi sono contenute, sfruttando appieno le caratteristiche tipiche di decentralizzazione, trasparenza e sicurezza che contraddistinguono questa tecnologia^[28].

3.  La natura giuridica dei contratti intelligenti

La locuzione "smart contract" risulta allettante e stimolante, tuttavia, è indubbio che, considerando le caratteristiche di questo accordo informatico auto eseguibile, possa risultare ambigua agli esperti del settore e dare luogo a prospettive illusorie[29]. La dottrina che inizialmente si è interessata a questo fenomeno ha ragionato sulla possibilità di determinare se, dal punto di vista giuridico, gli smart contracts possano essere legittimamente qualificati come autentici contratti ai sensi dell’articolo 1372 del Codice civile, oppure se debbano essere considerati come meri atti di esecuzione informatica e automatizzata di un accordo[30].

Nel corso del tempo, sono emersi diversi approcci riguardo alla natura giuridica degli smart contracts. Da un lato, c’è chi li considera meri strumenti per l'esecuzione di un accordo[31], dall'altro, vi sono coloro che li qualificano come veri e propri contratti[32], anche se dotati di una loro specifica “governance”[33].

Una minoranza della dottrina, invece, li qualifica come "paracontratti"[34].

Infine, c'è chi li considera come un istituto slegato dalle logiche giuridiche, riconducendoli esclusivamente al contesto informatico-tecnologico come un sistema autonomo[35].

Indubbiamente, la vasta portata di questo fenomeno, capace di abbracciare una molteplicità di ipotesi, sia di natura contrattuale che extra, profondamente eterogenee tra loro, rende estremamente complesso qualsiasi forma di trattazione unitaria e ostacola inequivocabilmente ogni tentativo di inquadramento sistematico della fattispecie[36].

Come è stato efficacemente osservato, può risultare utile discernere all'interno dello smart contract due profili distinti: uno detto "smart code[37]", consistente nella parte tecnica (programma informatico), e l'altro denominato "smart legal contract"[38], che costituisce l'effettivo accordo operante sulla tecnologia blockchain e al quale si attribuisce significato ed efficacia negoziale[39].

In altre parole, la distinzione tra lo smart contract e il legal smart contract risiede nel fatto che il codice informatico viene impiegato rispettivamente come "strumento di esecuzione"[40] di un contratto già stipulato o come "strumento costitutivo"[41] di un contratto[42].

Nel primo senso, che più si avvicina alle intenzioni del suo ideatore, lo smart contract non assume la forma di un contratto propriamente inteso, ma funge, piuttosto, come mezzo per l’esecuzione dell’accordo precedentemente perfezionatosi[43].

Venendo alla seconda ipotesi, si allude all’accordo che due o più́ parti raggiungono, e ai sensi del quale lo stesso accordo va implementato mediante codice scritto in linguaggio informatico.

È pur vero, e non si può non concordare con le osservazioni mosse da attenta dottrina, che allo stato dell’arte, l’unico esempio di smart legal contract sia quello di un contratto stipulato tra due conoscitori del codice binario che redigono un contratto servendosi di tale «linguaggio»[44].

Ciò detto, la definizione attribuita agli smart contracts dal legislatore italiano sembra inclinare verso la loro natura non negoziale, conformemente all'orientamento espresso dal loro ideatore[45].

Di fatti, alla luce del secondo comma dell'articolo 8-ter del Decreto Semplificazioni 2018, il contratto intelligente viene definito come un "programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesso"[46].

Lo smart contract sarebbe, quindi, essenzialmente una particolare modalità di esecuzione contrattuale, senza ulteriori implicazioni[47].

4. Smart contract nella contrattazione B2C

“Il vento del cambiamento sta soffiando anche fra i consumatori e la tecnologia è il motore di una serie di novità”[48].

Invero, un'ampia gamma di strumenti tecnologici, specificamente di natura digitale, si pongono come una risorsa proficua per salvaguardare i diritti dei consumatori.

Vale la pena menzionare, nell’ambito del trasporto aereo, la possibilità per quest’ultimi di effettuare una rapida verifica dei requisiti necessari per beneficiare di misure risarcitorie, nonché di accedere ai dati relativi al volo.

Un ulteriore esempio di rilievo riguarda la recente normativa italiana che sottolinea l'utilizzo delle tecnologie informatiche al fine di gestire in modo efficiente il processo civile, specialmente nelle controversie di massa[49].

Senza dubbio, le varie possibilità offerte dalla tecnologia per colmare il divario tra i diritti dei consumatori e la loro effettiva tutela richiedono un'attenta osservazione dell'evoluzione di queste innovazioni e un esame ponderato per valutare se, e fino a che punto, possono armonizzarsi con gli obiettivi dei contraenti più deboli.

Ciò premesso, secondo proiezioni future il principale ambito di applicazione degli smart contracts sarà, appunto, costituito dai contratti business-to-consumer[50].

Come è stato detto, l'automatizzazione completa delle prestazioni e l'aspirazione a rendere il contratto esente da controllo giudiziale hanno generato legittime apprensioni in merito alla tutela dei diritti dei consumatori[51].

D’altronde, se il consumatore comunemente ha scarse possibilità di influenzare il contenuto di un contratto tradizionale, risulta ancor più arduo immaginare che possa esercitare un controllo sul funzionamento di un codice informatico[52].

Pertanto, risulta estremamente complesso prevedere quali saranno le implicazioni degli smart contracts sui consumatori; tuttavia, è possibile rinvenire alcuni primi approcci dottrinali.

Allo stato dell’arte, gli addetti ai lavori manifestano sia notevoli entusiasmi che apprensioni allarmanti riguardo all'impiego dei contratti intelligenti e delle tecnologie sottostanti nelle relazioni B2C.

Ciò premesso, una parte della dottrina ritiene che gli smart contracts non dovrebbero rientrare nell'ambito di applicazione delle norme relative al diritto dei consumatori[53]. Una tale interpretazione comporterebbe conseguenze significative per la protezione di quest’ultimi poiché non verrebbero applicate le disposizioni a favore del contraente debole, come quelle riguardanti gli obblighi informativi o il diritto di recesso. Tuttavia, tale tesi manifesta la stessa solidità di un castello di sabbia; non sembra, di fatti, potersi dubitare dell’applicabilità del diritto imperativo dei consumatori[54].

In modo particolare, come rilevato da Autorevole dottrina, dovendo gli smart contracts conformarsi scrupolosamente al diritto dei consumatori dell'Unione Europea e alle normative vigenti negli Stati membri, emergerebbe un'interessante prospettiva: questa innovativa tecnologia potrebbe persino costituire un baluardo più solido per la protezione degli stessi[55].

Sicché, la peculiare natura binaria, che assicura l'esecuzione automatica delle prestazioni contrattuali, offrirebbe la possibilità di automatizzare l'applicazione di norme imperative del diritto dei consumatori. [56].

Altri Autori, esaminando la tematica da un diverso punto di vista, ritengono che i termini criptici che caratterizzano gli smart contracts[57], potrebbero sfuggire alla comprensione del consumatore medio, oscurandone così la "trasparenza" richiesta dalla normativa[58].

Parimenti, l'esecuzione automatica, sebbene riduca il rischio di frodi e inadempienze, priva però il consumatore della facoltà di sospendere l'esecuzione in presenza di condizioni inique o contratti frutti di pratiche sleali.

L'attuazione dei contratti, inoltre, in virtù della loro (presunta) irreversibilità, potrebbe rendere più arduo l'esercizio del diritto di recesso e di altri rimedi previsti dalla disciplina a tutela dei consumatori. Come agevolmente si evince, persistono ancora incertezze riguardanti l'applicabilità delle normative di rilievo nel diritto dei consumatori agli smart contracts.

Si è, peraltro, dibattuto sulla compatibilità della direttiva in tema di clausole abusive (Direttiva 93/13/CEE): alcuni autori hanno sostenuto che tale direttiva non sarebbe compatibile con la contrattazione smart poiché, in forza dell'art. 1, par. 1, essa sembrerebbe circoscrivere il suo campo d'applicazione alle "clausole abusive" espresse in forma testuale, una circostanza che potrebbe risultare incompatibile con il “sistema algoritmico”. [59]

Tuttavia, questa asserzione incontra una fervida opposizione, poiché la direttiva non impone alcun divieto riguardante il controllo delle clausole basato esclusivamente sulla loro prescrizione testuale e, di conseguenza, un'interpretazione restrittiva sarebbe eccessiva e non rispecchierebbe l'intento della direttiva stessa[60].

In virtù delle argomentazioni sin qui esposte, si può pervenire alla conclusione che gli smart contracts non risultano esentati dalla sfera di applicazione delle norme giuridiche a tutela dei consumatori[61].

Indubbiamente, delineare con certezza la futura adozione degli smart contracts all'interno dei contratti B2C, nonché prevedere con precisione i rischi e i vantaggi di tale innovazione, costituisce una sfida certamente complessa[62]. La viabilità dell’integrazione dei contratti intelligenti nel contesto in esame richiede, senza dubbio, un approccio meticoloso e riflessivo.

Solo mediante un'analisi scrupolosa e una comprensione condivisa dei potenziali benefici e delle sfide a essa associate, sarà possibile plasmare un futuro in cui gli smart contracts possano essere impiegati in maniera responsabile e vantaggiosa per tutte le parti coinvolte. Inevitabilmente, è appannaggio degli individui intenzionati a condurre la propria attività o effettuare transazioni mediante le rivoluzionarie piattaforme della blockchain o gli smart contracts, l'onere di esaminare con solerzia e di uniformarsi alle norme giuridiche e contrattuali preesistenti. In tale contesto, non rimane altro che convenire con quella dottrina che ritiene non sia compito dell’ordinamento giuridico adattarsi alle esigenze delle nuove tecnologie, bensì è compito di coloro che ambiscono a operare in tale contesto, di soppesare con raziocinio l'adesione alle norme imperative e ai principi giuridici già esistenti in ambito contrattuale e al di là di esso[63].

5. Considerazioni conclusive

L'obiettivo iniziale di questo lavoro è stato, come precedentemente illustrato, quello di fornire al lettore una panoramica sulle tecnologie basate su registri distribuiti, sulla blockchain, sugli smart contracts e di offrire anche spunti applicativi.

Tuttavia, è con un certo grado di preoccupazione che si riconosce forse di aver sollevato più interrogativi che fornito risposte durante questo processo.

Nel mondo giuridico, difatti, emergono divergenze di pensiero tra coloro che sostengono con fermezza l'impellente necessità di una nuova legislazione[64] e chi invece abbraccia l'idea che sia possibile, se non addirittura necessario, reinterpretare in modo creativo le strutture giuridiche già esistenti[65]. Questo dualismo, amplificato dalla rapidità delle mutazioni tecnologiche, ostacola notevolmente la capacità di elaborare, in questo momento, una risposta esaustiva e definitiva a queste complesse questioni.

Ciò premesso, è opportuno riconoscere che queste tecnologie costituiscono un serbatoio inesauribile di risorse e possibilità che, sotto molteplici aspetti, rimangono ancora in attesa di essere esplorate. Rivolgendo lo sguardo al futuro e stimando una diffusione accelerata, si aprono opportunità per l'analisi dei molteplici scenari in cui essi potrebbero apportare un contributo di notevole rilevanza.

In modo particolare, gli smart contracts possono effettivamente avere un impatto significativo sulla tutela dei consumatori in diversi settori: possono essere programmati per gestire automaticamente le garanzie e i resi di prodotti; possono essere utilizzati per consentire ai consumatori di avere un maggiore controllo sulla propria privacy e sui dati personali[66] ed infine nel contesto sanitario possono facilitare la condivisione delle informazioni cliniche tra professionisti medici, senza limitazioni geografiche[67].

In conclusione, considerando le molteplici applicazioni dell'algoritmo di intelligenza artificiale e la complessità delle variabili che esso può gestire, emerge che, quando la tecnologia informatica è configurata in modo appropriato, diventa un prezioso strumento di supporto per le parti coinvolte.

Tuttavia, guardando al futuro, nel caso in cui le fonti normative risultassero inadeguate rispetto ai progressi tecnologici imminenti, potrebbe essere necessario un intervento legislativo, preferibilmente a livello europeo, tenuto conto della dimensione sovranazionale e globale della rivoluzione digitale. A ben vedere, dunque, occorre chiedersi quali principi e valori, nel contesto di una continua evoluzione tecnologica, debbano essere, in ogni caso, preservati. In questa cornice emerge chiaramente la priorità assoluta di tutelare la parte contraente più vulnerabile: è essenziale, infatti, assicurare una divulgazione trasparente delle informazioni al fine di garantire un consenso informato e, più in generale, di salvaguardare i valori fondamentali della persona umana. [68]