Il capitale sociale: la disciplina emergenziale

1. Premessa: evoluzione storica della disciplina del capitale sociale

Il capitale sociale, insieme al capitale intellettuale e culturale, - e all’interno del genus capitale umano – costituisce una delle nuove forme di capitale emergente in età moderna^[1]. Questo può essere inteso come sinonimo di “rete”, inteso in tre diverse accezioni: un insieme di valori condivisi all’interno di una data collettività, una o più relazioni sociali di reciprocità e fiducia^[2].

L’idea di capitale cui si fa riferimento nasce dalla relazione tra rete e cultura: una relazione di continua tensione tra i poli e di osmosi reciproca^[3].

Il termine in origine è inteso come un insieme di macchinari all’interno di una fabbrica, ad un ammontare di denaro, a un conto in banca o alla somma di beni prodotti e destinati a nuova produzione^[4]. Le differenti determinazioni dell’espressione, susseguitesi nel tempo, hanno lasciato invariato il significato originario, ossia quello di risorse materiali utilizzabili per la produzione di beni e servizi destinati al mercato^[5].

Nel corso degli ultimi decenni, tuttavia, si è affermata un’idea di capitale diversa da quella nota, infatti, questo è costituito da elementi intangibili e legati alla persona e, quindi, al soggetto^[6]. Nasce, così, la concezione tripartita: 1) intellettuale; 2) culturale; 3) sociale.

Fondamentale, in tema, è la relazione che intercorre con l’azione sociale, infatti, il capitale «esemplifica una tipologia di agire sociale – economico – nell’ambito della quale ogni previsione circa l’effettivo verificarsi dell’azione ^[…] è sottoposta al controllo certo della “razionalità formale”»^[7].

In definitiva, il capitale è un’azione strumentale in vista dello scopo perché è guadagno, e il guadagno non può esistere a prescindere da calcoli razionali^[8].

Nella sua evoluzione, accanto all’agire inteso secondo razionalità formale e strumentale, si aggiungono: quello razionale rispetto al valore, quello effettivo e quello tradizionale^[9]. In sintesi, il concetto di capitale sociale intellettuale e culturale viene spiegato come un insieme di risorse sempre meno tangibili e sempre più legate al concetto di agente anziché al bene prodotto^[10].

Oggi, l’istituto in esame può essere definito come «uno strumento analitico per la spiegazione di processi sociali (per lo più) di trasformazione, formalmente interattivi e sostanzialmente congiuntivi»^[11]. Per quanto attiene, poi, alle dimensioni, queste sono, essenzialmente, tre: strutturale – che corrisponde all’adattamento^[12]; congiuntiva – che corrisponde alla socializzazione^[13]; relazionale – che corrisponde alla cooperazione ^[14].

In questa accezione, il capitale sociale «differisce dalle altre forme di capitale umano in quanto di solito si forma e viene tramandato mediante meccanismi culturali, come la religione, la tradizione e le abitudini inveterate^[15].

Per quanto concerne la sua regolamentazione, teoricamente, non ha bisogno di regolazione – intesa come un qualcosa esterno ad esso – piuttosto si potrebbe affermare che il capitale sociale si auto-regola^[16]. In altre parole, l’autoregolazione si sostanzia in una oscillazione tra i due rischi, da una parte di «sciogliersi nella fluidità delle connessioni» e dall'altra di «irrigidirsi nel cemento di un'integrazione eccessiva»^[17].

1.1. La disciplina giuridica del capitale sociale nell’ordinamento italiano

La nozione di “capitale” nell’ordinamento italiano è data dal d.lgs. n. 6/2003, definito dal legislatore, come un valore matematico-numerico da fissarsi nell’atto costitutivo in un ammontare minimo^[18].

Il capitale sociale, attualmente, è regolato dal d. lgs. 4 agosto 2008, n. 142, attuativo della direttiva 2006/68/CE, che modifica la direttiva 77/91/CEE relativamente alla costituzione delle società per azioni nonché alla salvaguardia e alle modificazioni del capitale sociale.

Il decreto legislativo, entrato in vigore il 30/09/2008, modifica il capo V del titolo V del codice civile, inserendo nel codice civile gli artt. 2343-bis^[19], 2343-ter^[20], 2343-quater^[21] determinando un’innovativa disciplina in tema di conferimenti di beni in natura e di crediti, ed ai correlati fatti eccezionali rilevanti sulla valutazione^[22].

In particolare, il d.lgs. ha modificato il terzo comma dell’art. 2357 c.c.^[23] e l’art. 2445 c.c.^[24]

Le novità introdotte dal d.lgs. 142/2008, possono essere così riassunte: 1) non è più necessaria, ai fini del conferimento a capitale, alcuna relazione, ove si tratti di conferimenti in natura consistenti in “valori mobiliari o strumentali del mercato mobiliare”^[25]; 2) non è più necessario, in riferimento ai beni in natura o crediti “diversi”, la relazione se il valore loro assegnato ai fini della determinazione della corrispondente quota di capitale sociale è uguale ad un valore equo^[26].

Tuttavia, appare opportuno sottolineare che la direttiva comunitaria ha lasciato liberi gli Stati Membri di avvalersi in tutto o in parte della disciplina, infatti, l’ordinamento italiano ha optato per la non estensione del termine di durata dell’autorizzazione assembleare sino a 5 anni e ha, selettivamente, riservato il superamento del limite del 10% alle sole società per azioni, che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio^[27].

L'ordinamento interno, a differenza di altri ordinamenti comunitari^[28], ha inteso «cogliere al volo» le opportunità offerte dalla direttiva con la legge 25 febbraio 2008, n. 34 (legge comunitaria 2007). A tal riguardo, infatti, il legislatore ha ritenuto di avvalersi delle facoltà contemplate dalla nuova disciplina comunitaria, dettando i criteri di delega ed indicando un termine di esercizio della delega particolarmente breve - di soli novanta giorni -dall'entrata in vigore della legge 34/2008, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 6 marzo 2008 n. 56; termine il cui rispetto da parte del legislatore delegato - si osserva per inciso - è stato conseguito "all'ultimo respiro", con l'emanazione del decreto nell'ultimo giorno utile (il 4 agosto), peraltro seguita ad oltre un mese di distanza dalla pubblicazione e a quasi due mesi dall'entrata in vigore della novella^[29].

In questo nuovo scenario l'istituto sembra potersi ricostruire, più in particolare, nei termini che seguono: a) il comune denominatore della disciplina in esame continua ad essere rappresentato dall'art. 2342 c.c., il quale, oltre ad enunciare i principi generali in tema di conferimenti in contanti (commi 1, 2 e 4, integrati dall'art. 2439 c.c. per i conferimenti effettuati in sede di aumento di capitale), delinea l'ambito delle entità non monetarie che possono costituire oggetto di conferimento^[30] e detta, per i conferimenti diversi dal denaro, peculiari regole in ordine alle garanzie a favore della società conferitaria e alla esecuzione dei conferimenti^[31]. Una portata parimenti generale deve riconoscersi alla regola in tema di acquisti pericolosi di cui al 2343-bis c.c. (pur con alcune esigenze di adattamento rispetto ai nuovi sistemi di valutazione); su tale invariato piedistallo normativo si iscrivono due modalità alternative di valutazione delle entità non monetarie (la cui esigenza è comunque riaffermata per tutti i conferimenti «non in contanti»), potendosi ora optare, in via generale, tra: la stima peritale affidata ad un esperto di nomina giudiziale, ai sensi dell'art. 2343 c.c., ovvero la valutazione operata mediante la rilevazione del valore equo dell'entità oggetto di conferimento da parte di una valutazione non giurata redatta da un esperto indipendente nominato dal socio che intende effettuare il conferimento^[32].

Per i beni in natura e i crediti iscritti in un bilancio approvato, si schiude una terza alternativa, potendosi, a determinate condizioni, utilizzare come parametro il valore contabile, purché «equo», cui dette entità risultino iscritte; infine, ove si intenda conferire valori mobiliari, ovvero strumenti del mercato monetario, si potrà fare riferimento al prezzo medio ponderato al quale tali valori o strumenti siano stati negoziati su uno o più mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il conferimento^[33].

Le considerazioni sin qui svolte sembrano, dunque, confermare che la nuova disciplina dettata dal d. lgs. n. 142 del 2008 è tale da porre premesse per una prevedibile inversione del rapporto regola-eccezione tra il regime ordinario di cui all'art. 2343 c.c. e i criteri alternativi introdotti nell'art. 2343-ter c.c.^[34]
Prima di delineare le funzioni che il capitale può svolgere, occorre sottolineare che la nozione di può essere intesa in modo polivalente, oltre ai significati propri attribuiti dal III e IV libro del codice civile.

Lo strumento in narrativa, infatti, può essere inteso come: rapporto sociale, liquidità funzionale ad operazioni di investimento e finanziamento, risultato positivo della somma algebrica tra attività e passività patrimoniali, come grandezza pecuniaria prescelta dall’atto costitutivo di una società e, quindi, come clausola dell’atto costitutivo, come sommatoria delle attività patrimoniali di rischio “versate ed esistenti” secondo la contabilità ordinaria^[35] 

Per quanto attiene, poi, le funzioni che svolge, queste possono essere suddivise in tre macro-categorie che a loro volta si suddividono in sei sottocategorie: funzione di garanzia, funzione produttiva, funzione patrimoniale, funzione organizzativa, funzione informativa, funzione meritocratica^[36].

Le tre macro-categorie rappresentano le tre principali funzioni svolte dal capitale sociale: 1) la tutela dei creditori – l’ordinamento societario garantisce la sussistenza di un valore patrimoniale almeno pari al capitale; 2) la tutela dei soci, i cui diritti patrimoniali sono correlati alla titolarità di quote di capitale; 3) il parametro per determinare i diritti dei soci, la natura e l’entità dei diritti patrimoniali ed amministrativi che dipendono dalla natura e dal numero delle quote di capitale sottoscritte^[37].

2. Il dibattito sul capitale sociale: crisi dell’istituto?

Mediante un’analisi fondata su specifiche questioni applicative, la dottrina si è sempre sforzata di individuare la ratio del capitale sociale^[38].

L’esigenza è quella di offrire tutela contro il rischio che i soci distribuiscano i beni della società lasciandola incapiente, che potrebbe essere soddisfatta dai creditori sociali mediante appositi strumenti contrattuali^[39].

Il dibattito centrale, che porta a considerare un’eventuale crisi dell’istituto – puntando a distruggere il sistema del netto imperniato sul ruolo centrale del capitale - trova il suo apice nella diffusione dei principi contabili internazionali IAS/IFRS^[40].

Il legislatore, recependo tali principi, nonché il criterio del costo storico^[41] potrebbe creare disarmonie implicando l’inosservanza – in direzione opposta e contraria – della II direttiva europea.

Da queste premesse discende la considerazione del capitale sociale come strumento “rozzo”, in quanto per garantire la solidità dell’impresa si espone la società a costi e vincoli che, talvolta, si rivelano inutili.

Pertanto, mentre il capitale sociale continua a rivestire il ruolo di istituto essenziale nelle s.p.a. chiuse, lo stesso non può dirsi per le società aperte; né per le s.r.l., per tali motivi si parla di superamento dell’istituto^[42].

In conclusione, intorno alla disciplina, negli anni, si è sviluppato un dibattito concernente la possibile interferenza dei creditori sociali nelle scelte sulla destinazione del netto patrimoniale nonché sull’esigenza avvertita dei legislatori che i soli non si approprino delle risorse a scapito dei terzi^[43]. Il dibattito si è acuito “grazie” alla contingenza pandemica che ha comportato la produzione di norme sul capitale sociale caratterizzate da manipolazioni radicali della regola base “ricapitalizza o liquida”^[44].

Il capitale sociale assume connotazioni normative e funzioni pratiche differenti, fino a diventare un “vero e proprio baluardo” degli interessi del creditore sociale, nonché un mezzo di misurazione dei diritti dei soci e di innesco di obblighi gestionali e, ancora, un requisito d’accesso ad attività riservate^[45].

Si assiste alla traslazione delle tecniche di sostentamento delle imprese dal piano patrimoniale a quello finanziario con conseguente decremento dei flussi disponibili per il pagamento degli obblighi non colmabile della consistenza del bene oggetto di aggressione dei creditori, né dalla consistenza capitalistica legale^[46].

Il contesto pandemico ha, quindi, comportato una “sterilizzazione” delle regole sullo scioglimento della società derivante dall’erosione del capitale^[47]: esempio cardine rappresenta il Decreto Liquidità.

3. La disciplina di emergenza: il Decreto Liquidità (D. L. 23/2020)

Il decreto legge n. 23 dell’8 aprile 2020, meglio conosciuto come “Decreto Liquidità” reca «Misure urgenti di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali». Vista la proroga del regime emergenziale nell’ordinamento, promossa con la legge di bilancio n. 234/2022, il decreto legge in commento è stato, successivamente, modificato e convertito in l. n. 40 del 5 giugno 2020.

Il Decreto Liquidità, all’art. 6, stabilisce che «a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 31 dicembre 2020 per le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la predetta data non si applicano gli articoli 2446, comma 2 e 3, 2447, 2482 bis, comma 4, 5 e 6, e 2482 ter del codice civile. Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, 1 comma, n. 4), e 2545 duodecies del Codice civile». La ratio della norma è quella di evitare che le perdite subite nel periodo pandemico possano determinare effetti obbligatori per la società, in quanto riconducibili a contingenze esterne^[48]. Tuttavia, resta fermo l’obbligo di convocazione “senza indugio” dell’assemblea al fine di adottare gli opportuni provvedimenti, rimanendo, dunque, legittime anche in questo periodo, le deliberazioni di aumento di capitale a pagamento.

In particolare, si rileva che - in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo - non è sospeso l’obbligo degli amministratori di rilevare le perdite e convocare l’assemblea, nella quale i soci prendono tutti i provvedimenti ritenuti opportuni^[49]. Inoltre, se entro l’esercizio successivo alla rilevazione della perdita, la stessa non risulti diminuita di un terzo, in sede di approvazione di bilancio, l’assemblea non deve ridurre il capitale qualora riguardi il periodo intercorrente tra il 9 aprile e il 31 dicembre 2020^[50].

Nello specifico, riferendosi alla distinzione tra s.p.a e s.r.l., per le prime non si applicheranno, in tema di riduzione del capitale sociale per perdite, gli artt. 2446 co. 2 e 3 c.c. – sulla riduzione di oltre un terzo del capitale – e 2447 c.c., sulla riduzione di oltre un terzo che porta il capitale sotto il minimo legale. Per le seconde, invece, la disapplicazione concerne l’art. 2482-bis co. 4, 5 e 6 c.c. sulla riduzione di oltre un terzo del capitale e l’art. 2482-ter c.c. sulla riduzione di oltre un terzo che porta il capitale sotto il minimo legale.

Successivamente, la legge n. 178/2020 al suo art. 1 sostituisce integralmente il succitato art. 6 del d. l. n. 23/2020 posticipando al quinto esercizio successivo il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo^[51].

3.1. Interpretazione: la tesi estensiva e la tesi restrittiva

L’art. 6 del d. l. n. 23/2020, fin dalla sua emanazione – prevedendo che il suddetto obbligo non sussista per le perdite subite nel corso degli esercizi sociali chiusi precedentemente al 31 dicembre 2020 – ha posto problemi interpretativi. In particolare, si discute se il riferimento alle fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi dal 9 aprile al 31 dicembre 2020 si riferisca al periodo di maturazione delle perdite o alla data di approvazione del bilancio in cui le perdite vengono rilevate^[52]. In altre parole, si discute se siano da comprendersi “all’interno della disciplina temporanea” solo le perdite di capitale con riferimento al bilancio del 2020 o anche quello con riferimento a bilanci precedenti al 2020.

A tal proposito si sono sviluppate due contrapposte tesi interpretative: la tesi estensiva e la tesi restrittiva.

La prima, come sostenuto dalla Massima n. 191 del Consiglio notarile di Milano, sostiene che la sospensione riguarda anche le perdite precedenti al 9 aprile 2020, non ritenendo rilevanti né le perdite del 2019 – accertate nel 2020 –, né le perdite del 2020 – accertate nel 2021. La tesi si fonda sulla disposizione normativa che afferma “esercizi chiusi” e non “esercizio chiuso”, non comportando alcun automatismo della “sterilizzazione” delle perdite bensì imponendo agli amministratori un’attenta valutazione^[53].

Non prevedendosi, dunque, l’automatica “sterilizzazione”, si afferma la facoltà della stessa che non copre le ulteriori perdite prodotte negli esercizi successivi al 31 dicembre 2020^[54].

Di converso, la tesi restrittiva, supportata dalla fondazione nazionale dei commercialisti e dal tribunale di Catania sostiene che la sospensione in commento non sia suscettibile di applicazione nei casi di perdite pre-covid ma soltanto a quelle maturate dopo il 9 aprile 2020. Il fondamento di tale posizione è da ricercare nella disposizione normativa nonché nella relazione di accompagnamento al d. l. n. 23/2020 che fa riferimento alla “perdita di capitale dovuta alla crisi covid-19”^[55].

Si ritiene che lo scopo del legislatore sia quello di non considerare le sole perdite causate dall’epidemia^[56].

Tuttavia, a prescindere dalla tesi cui si intende aderire, gli amministratori non sono esonerati in caso di riduzione del capitale sociale oltre un terzo, dalla convocazione dell’assemblea, la quale non sarà obbligata ad esperire né la riduzione del capitale sociale, né la ricapitalizzazione della società, né la liquidazione della società, né, infine, la trasformazione^[57].

In giurisprudenza si ritiene preferibile la tesi restrittiva a quella estensiva, in quanto quest’ultima potrebbe determinare l’annullabilità della delibera e la responsabilità degli amministratori^[58].

4. Il Decreto “Milleproroghe”

Il decreto – legge n. 228 del 30 dicembre 2021, convertito con modificazioni nella L. n. 15 del 25 febbraio 2022, meglio conosciuto come “Decreto Milleproroghe”, va a modificare la disciplina prevista dal “Decreto Liquidità”.

In particolare, l’art. 3 co. 1-ter del “Decreto Milleproroghe” soppianta l’art. 6 del “Decreto Liquidità”.

La novità fondamentale concerne il periodo di riferimento per le perdite da considerare nello scomputo finale, al fine di evitare la riduzione del capitale con conseguente scioglimento della società.

L’art. 3 co. 1-ter modifica l’art. 6 co. 1, sostituendo le parole “31 dicembre 2020” con “31 dicembre 2021”.

Nello specifico, la disciplina estende, alle perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2021, la disciplina di “sterilizzazione”.

Come accadeva con il “Decreto Liquidità”, anche per le perdite emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2021 non si applicano alcuni obblighi previsti dal codice civile per le società a protezione del capitale sociale.

La disciplina, dunque, è applicabile a far data dall’entrata in vigore della legge n. 15/2022 e, quindi, dal 1 marzo 2022.

Nello specifico la normativa prevede che «1. Per le perdite emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2021 non si applicano gli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, e 2482-ter c.c. e non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies c.c.; 2. Il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilita dagli articoli 2446, secondo comma, e 2482-bis, quarto comma c.c., è posticipato al quinto esercizio successivo; l’assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. 3. Nelle ipotesi prevista dagli articoli 2447 o 2482-ter c.c. l’assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all’immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo o una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura dell’esercizio di cui al comma 2. L’assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve procedere alle deliberazioni di cui agli articoli 2447 o 2482-ter c.c. Fino alla data di tale assemblea non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies c.c. . 4. Le perdite di cui ai commi da 1 a 3 devono essere distintamente indicate nella nota integrativa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell’esercizio».

Dalla lettura della norma emerge come il d.lgs. n. 228/2021 sia un provvedimento con cui viene, nuovamente, prevista la disapplicazione delle disposizioni codicistiche richiamate.

Come accadeva con il precedente decreto, essendo queste disposizioni a carattere emergenziale, le perdite non rileveranno unicamente ai fini della disapplicazione delle disposizioni ma saranno computate per la determinazione del patrimonio netto in relazione all’applicazione delle restanti disposizioni di legge.

In questa sede, hanno valenza le perplessità e le considerazioni operate nel precedente paragrafo in relazione al “Decreto Liquidità”, soprattutto in ordine al ruolo degli amministratori e alle deliberazioni del collegio sindacale.

Pertanto, la proroga prevista dal decreto in commento può rappresentare un’opportunità per le società che presentino perdite nuove rispetto a quelle emerse nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020. Le nuove perdite potrebbero essere fisiologiche qualora la società abbia iniziato percorsi volti al recupero della redditività.

Si specifica, infine, che il Decreto in narrativa, nella parte di cui si discute, è stato nuovamente riproposto con il nuovo Decreto “Milleproroghe” 2023, confermando la disciplina di sterilizzazione delle perdite.

5. Nuova disciplina: applicazione alle società cooperative

Rilevanza fondamentale assume il Decreto Liquidità, e di conseguenza la proroga operata dal Decreto Milleproroghe, sulle società cooperative.

Prima di delineare la deroga prevista dalla disciplina emergenziale, è opportuno delineare le caratteristiche principali delle società cooperative.

Le società cooperative si distinguono dagli altri tipi di società per il loro scopo mutualistico, ossia per la finalità di fornire beni o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri dell’organizzazione a condizione più vantaggiose di quelli che potrebbero ottenere sul mercato^[59].

Il vantaggio mutualistico richiede un rapporto ulteriore – scambio mutualistico – rispetto a quello societario e può essere conseguito in via differente mediante i ristorni^[60]. La denominazione sociale, a tutela dei terzi, deve contenere l’indicazione di società cooperative e vengono iscritte nel registro delle imprese e nell’albo istituito presso il Ministero dello sviluppo economico^[61].

Sulla base dello scopo mutualistico si distinguono due categorie di cooperative: 1) cooperative a mutualità prevalente, che sono le uniche destinatarie di agevolazioni fiscali e presentano due requisiti, ossia la natura operativa^[62] ed il carattere statutario^[63], connotate dalla compressione del lucro soggettivo dei soci cooperatori e della devoluzione altruistica dell’intero patrimonio netto di liquidazione che supera il capitale sociale; 2) cooperative altre, ossia quelle che non presentano i requisiti per essere considerate cooperative a mutualità prevalente^[64].

Le società cooperative presentano taluni connotati strutturali: la variabilità del capitale^[65], il voto capitario^[66] ed il doppio rapporto^[67].

Per ragioni di sintesi non ci si soffermerà in questa sede sulle altre caratteristiche peculiari delle società cooperative, quali: costituzione, partecipazioni e destinazioni degli utili, bensì ci limiteremo a delineare, sommariamente, l’assemblea e l’organo amministrativo.

L’assemblea si distingue – oltre che in assemblea generale - in assemblea separata^[68] e assemblea speciale. Quest’ultima trova applicazione in presenza di emissioni di azioni di diverse categorie^[69].

Per quanto concerne l’organo amministrativo, questo è necessariamente collegiale e composto da almeno tre soggetti, la cui maggioranza deve essere rappresentata dai soci cooperatori.

Le cause di scioglimento delle società cooperative sono quelle previste dall’art. 2484 c.c. per le società di capitali, con l’eccezione del n. 4 che è sostituito dalla perdita del capitale sociale^[70].

Alla luce di questa breve disamina ed in particolare di quest’ultimo inciso è possibile, ora, delineare e comprendere la disciplina emergenziale. Di guisa che, l’art. 6 del d.l. 23/2020 stabilisce la non operatività della causa di scioglimento prevista dall’art. 2484 co. 1 n. 4 c.c. per la sola perdita del capitale sociale nelle società cooperative.

In primo luogo, occorre ricordare che per le società cooperative vige il principio di variabilità del capitale e, di conseguenza, non è previsto un importo minimo, infatti, l’art. 2545-duodecies c.c. stabilisce che la cooperativa si scioglie per la perdita dell’intero capitale sociale.

Il patrimonio netto negativo porta alla luce la problematica sviluppatesi negli anni, circa l’applicabilità o meno, alle società cooperative, della disciplina prevista dagli artt. 2446 e 2447 c.c.^[71]. L’orientamento prevalente è quello di ammettere l’obbligo degli amministratori e dei sindaci di convocare l’assemblea previsto dall’art. 2446 co. 1 c.c., con l’esclusione delle ulteriori conseguenze previste dal comma 2 e dall’art. 2447 c.c.^[72].

Secondo tale orientamento, al fine di evitare lo scioglimento della cooperativa, la prassi è quella di convocare l’assemblea dei soci affinché deliberi la copertura delle perdite che hanno provocato l’azzeramento del capitale e la ricostruzione dello stesso^[73].

L’art. 6 del d.l. 23/2020 prevede, nello specifico, che «si applicano alle società cooperative esclusivamente le disposizioni di cui agli artt. 2446, primo comma, e l’art. 2482-bis primo, secondo e terzo comma c.c.», mentre «non si applicano alle società di cooperative le restanti prescrizioni contenute nelle medesime norme nonché quelle contenute negli artt. 2447 e 2482-ter c.c., con la conseguenza dell’inapplicabilità alle cooperative anche dei commi dell’art. 6 del d.l. 23/2020 concernenti la “sterilizzazione” degli obblighi da essa previsti». Infine, «si applica esclusivamente alle società cooperative la parte dell’art. 6 del d.l. 23/2020 che “sterilizza” l’operatività della causa di scioglimento delle società per perdita dell’intero capitale sociale di cui all’art. 2545-duodecies c.c.».

6. Alcune conclusioni: cosa rimane del capitale sociale?

La disamina che è stata condotta ha delineato – tra le altre - la funzione del capitale.

Come emerge, la regolazione precedente alla pandemia da Covid-19 che ha colpito il globo non era sufficiente a far fronte a tali circostanze straordinarie e, pertanto, si è reso necessario incidere sulle regole del diritto societario, allo scopo di scongiurare il collasso del sistema^[74].

In tesi, la disciplina di emergenza, come anche suggerito dal nome adottato dal legislatore, doveva essere temporalmente limitata e diretta a congelare il funzionamento delle regole “ordinarie”, al fine di evitare l’emersione di situazioni critiche.

Tuttavia, tale legislazione, già prorogata per tre volte, ha finito per modificare l’assetto globale e, pertanto, occorre domandarsi cosa rimane del capitale sociale.

Di fronte alla crisi pandemica è stata sottolineata l’inadeguatezza delle norme giuridiche in tema, in quanto le stesse pretendono di utilizzare la regola dell’indisponibilità del netto patrimoniale quale criterio di protezione formale dei terzi e omettono di valorizzare l’unico indicatore di affidabilità che l’economia adopera, ossia la capacità di solvency^[75].

Le regole sul capitale sociale vengono depotenziate fino ad essere neutralizzate, vista l’incapacità di sostituirle con presidi di salvaguardia effettiva della capacità di solvency.

Al fine di comprendere cosa rimane del capitale sociale, dunque, occorre definirne il concetto e, nel caso di specie, appare opportuno prendere come riferimento la tesi portata avanti da una parte della dottrina^[76]. La tesi di riferimento afferma che lo strumento in narrativa – inteso nel suo generico significato di ricchezza sottoposta a privativa – è costituito da due ingredienti: un bene^[77] e il suo “codice legale”^[78].

La medesima dottrina afferma, poi, che il capitalismo è mutevole, fino ad arrivare alla sua odierna concezione “finanziarizzata”, data dal fatto che le vecchie tecniche di codificazione – prima applicate alle risorse reali –sono, oggi, applicate agli “intangibles”^[79].

Da queste affermazioni emerge che l’eclissi del capitale non riguarda il capitale stesso bensì la funzione che gli viene riconosciuta. Dunque, la disamina nonché la legislazione di “sterilizzazione” prevista per il Covid-19, può essere contingente e rappresentare la messa in ombra della funzione normativa pura del capitale sociale, ossia – per meglio comprendere – la funzione di misurazione del grado di adempimento degli obblighi gestori^[80].

Inoltre, di particolare rilevanza risulta l’aspetto per cui la disciplina dell’emergenza non si concentra sulla singola impresa, bensì mira a creare un approccio comune ed uniforme per tutte le imprese: si parla, a tal proposito, di “visione collettiva”^[81].

Lo strumento – così come concepito – non residua di attenzione, in quanto «i creditori non sono privati delle risorse sottoposte al regime del “netto” e, allo stesso tempo, non sono neanche garantiti dalla segregazione di patrimonio escutibile»^[82].

In conclusione, la disciplina dell’emergenza ha voluto operare un bilanciamento tra la conservazione del sistema imprenditoriale, mediante gli articoli 6,7 e 8 del Decreto Liquidità, e gli obblighi, rimasti fermi, in capo agli amministratori verso l’assemblea^[83].

Dunque, seppur tale disciplina risulta inserita in un’ottica emergenziale, la stessa, essendo già tre volte prorogata, fa emergere, in tesi, la volontà del legislatore ad una modifica sostanziale non operata dal Nuovo Codice della Crisi^[84], finalizzata al proseguimento dell’impresa, al quale, ex adverso, si accompagnano una serie di obblighi in capo agli amministratori ed il timore dell’adattamento al principio di cui all’art. 2086 c.c., con  il conseguente venir meno della disciplina “ordinaria”.