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Russian roulette, shareholders agreements and company’s articles

The paper analyzes the main profiles of the Russian roulette clause, with specific reference to its inclusion in shareholders´ agreements and, consequently, to its impact on corporate affairs. This case is the result of a phenomenon of opening our legal system, mainly due to the globalization of markets, to various international contractual schemes, in particular common law systems, which brings many problems in the civil and commercial law.

1. Il fenomeno generale del contratto alieno e l’influenza nel diritto societario

Ormai consolidata nella pressoché totalità delle sedi negoziali comunitarie è la tendenza ad utilizzare modelli contrattuali concepiti oltreoceano, principalmente nel sistema americano, per fronteggiare esigenze di certezza economico-giuridica circa manovre particolarmente onerose e impegnative^[1]. Queste forme negoziali provengono sostanzialmente dal mondo delle law firms, nello specifico, operazioni M&A societarie di status primario, e delle grandi multinazionali, tipiche per la standardizzazione transfrontaliera delle condizioni generali di contratto^[2].

Suddetti assetti contrattuali, nelle sedi dottrinali più accorte, prendono il nome di contratti “alieni”^[3], modelli atipici (nonostante la qualificazione non sia esauriente^[4]) caratterizzati da una forte analiticità e completezza di contenuto in ragione dell’intento di ridurre quanto più possibile l’intervento del giudice, quest’ultimo indispensabile per verificare la validità della categoria alla stregua dell’ordinamento giuridico e l’eventuale necessità di integrazione del contenuto contrattuale^[5].

Oltre alle ricadute generali sulla teoria del contratto^[6], la prassi aliena si è contraddistinta per la presenza di clausole contrattuali volte, nell’ambito oggetto di lavoro, a regolare la vita sociale in assemblea.

Tra queste, vi è la clausola “russian roulette”.

2. Profili generali della “Russian roulette clause” e parasocialità

In linea di massima, la clausola russian roulette è considerabile species del genus delle clausole di “divorzio societario”, in particolare nella sub-categoria delle buy-sell provisions, cioè di quelle stipulazioni volte al superamento di situazioni di impasse decisionale che non permettono il raggiungimento del quorum necessario ai fini della normale attività deliberativa societaria^[7]. Si vuole così evitare l’applicazione della conseguente normativa societaria che vorrebbe lo scioglimento dell’impresa e la sua successiva liquidazione^[8]. Nella casistica oggetto di commento, il capitale sociale è diviso pariteticamente tra due soci^[9] che, in eventuali situazioni di conflitto, si trovano dinanzi a una situazione di sostanziale paralisi aziendale^[10], nel gergo di deadlock ^[11]

Allora con tale clausola, i soci paritetici individuano alcune ipotesi, chiamate trigger events, al verificarsi di una delle quali uno o entrambi si riservano il diritto di acquistare l’altrui quota (o vendere la propria) correndo il rischio di perdere la propria (o di dover acquistare quella altrui) al prezzo stabilito dal socio offerente. Con l’attivazione della clausola, l’offerente configura un’offerta irrevocabile per l’acquisto della quota del ricevente che può accettarla, alienando la propria partecipazione al prezzo prefissato, o rifiutarla, acquistando la quota dell’offerente per la somma da egli proposta^[12]: la clausola non attribuisce altro che un’opzione put ovvero call alla parte nel momento in cui viene determinato il prezzo^[13].  

È bene analizzare la clausola sul profilo civilistico, visto il disordine che spesso è presente in sede di ricognizione della disciplina, dovuta alla confusione tra aspetti societari e privatistici. 

La dottrina tende a ricondurla nei negozi atipici tra soci svincolati dalla soggezione alla normativa dell’art. 2341-bis c.c., visto che la finalità perseguita dalla citata disposizione circa i patti parasociali è diametralmente opposta; infatti, mentre la clausola è apposta per risolvere stalli decisionali con il mutamento degli assetti proprietari, gli accordi parasociali mirano a stabilire quest’ultimi, non già a una ristrutturazione del governo societario^[14]. Inoltre, si rammenta che, civilisticamente parlando, i patti parasociali, nonostante la atipicità che li caratterizza comunemente alla russian roulette clause, spesso assumono la forma di contratto a favore di terzo ex art. 1411 c.c. ss., specificatamente quando i soci si impegnano con essi a eseguire prestazioni a beneficio dell’ente societario^[15].

Pertanto, è pienamente coerente e condivisibile la lettura offerta da una dottrina che sottopone la fattispecie non già alle strettoie dell’art. 2341-bis c.c., come tende una giurisprudenza che qualifica la clausola antistallo nell’alveo giuridico della suddetta norma in modo impreciso^[16], ma alla disciplina e ai principi generali delle obbligazioni, essendo per contratto non applicabili le regole peculiari della disciplina societaria^[17].

Ad esempio, non sarà quindi necessaria ex art. 2341-bis c.c. co. 1 la soggezione alla limitazione temporale di cinque anni ai fini della validità della clausola, ma tale ultima questione è affrontata scientemente nel prossimo paragrafo.

3. Validità della clausola al vaglio della giurisprudenza

Risolte preliminarmente le questioni circa la natura della clausola russian roulette, è indispensabile affrontare i profili di validità della clausola sotto entrambi i profili societari e civilistici, come ampiamente trattato dalla giurisprudenza romana ^[18], e recentemente affrontato anche dai giudici di Piazza Cavour.

Lo step iniziale da affrontare è la verifica della meritevolezza degli interessi perseguiti dal negozio giuridico atipico^[19], così come richiesto dall’art. 1322 co. 2 c.c. La questione è pacifica, alla luce dell’analisi privatistica compiutasi e della finalità della clausola stessa, sicuramente legittima ai sensi della disciplina civilistica^[20]. Eppure, non è esclusa ex ante la concreta realizzazione di un effettivo abuso nell’esercizio del diritto ascrivibile alla clausola, che consentirebbe l’exceptio doli generalis e il conseguente risarcimento del danno per violazione degli artt. 1175, 1218, 1375 c.c. al danneggiato^[21]. La clausola, a ben vedere molto frequentemente nella prassi, potrebbe essere utilizzata dal socio economicamente più forte per espropriare l’altro socio approfittando di una sua debolezza, ad esempio determinando artificiosamente la situazione di stallo societario ovvero fissando un prezzo della partecipazione tale da escludere a priori l’esercizio dell’alternativa^[22]. Di qui la necessità di verificare caso per caso l’effettività delle esigenze imprenditoriali di uno dei soci che giustifica l’azionabilità della clausola^[23].

Successivamente, i giudici capitolini affrontano il tema della sollevata nullità della clausola dovuta al fatto che rimetterebbe al mero arbitrio di una delle parti la determinazione della prestazione negoziale ex art. 1349 c.c. (cioè del prezzo)^[24]. Sebbene l’oggetto del contratto sia effettivamente determinato unilateralmente, è sufficiente ad escludere l’arbitrarietà del prezzo formulato la bilateralità della clausola e l’equilibrio delle parti nell’assetto negoziale, quest’ultimo tutelato dalla scelta del ricevente se alienare o comperare la partecipazione sociale^[25], cioè nel sorgere di un’obbligazione alternativa^[26].

Sviscerati i dilemmi applicativi con la disciplina generale dei contratti, un ulteriore nodo di compatibilità riguarda il divieto di patto leonino che potrebbe confliggere con la clausola, se si sostiene che il suo meccanismo permette di espropriare la partecipazione della controparte a piacimento del socio con le relative conseguenze sul piano degli utili e delle perdite^[27]. La giurisprudenza esclude una violazione dell’art. 2265 c.c. e la conseguente nullità della russian roulette, perché la frode leonina si configura in presenza di un’esclusione “totale e costante” ^[28] del socio che in tal caso manca, visto che ciascuno dei coobbligati alla clausola consegue gli utili e partecipa alle perdite finché la società è operativa e partecipata pariteticamente^[29].

Altro quesito critico già precedentemente accennato sarebbe la compatibilità della clausola con la disciplina dei patti parasociali. L’art. 2341-bis c.c., in prima istanza, dispone il limite temporale del quinquennio per gli accordi extrasociali, e, in assenza di un termine, riconosce ad ogni contraente la possibilità di recedere ad nutum con un preavviso di giorni centottanta. Secondo la tesi della nullità ai sensi della disposizione precedente del patto parasociale, se si assumesse a trigger event il mancato rinnovo dello stesso, si vincolerebbe il socio a un negozio privo in astratto di un termine finale, assicurando di conseguenza una durata tendenzialmente illimitata che altera la ratio stessa della normativa, e a un eventuale esclusione dalla compagine sociale in caso di rifiuto al rinnovo^[30]. La giurisprudenza rigetta l’argomento richiamando il fine stesso della clausola russian roulette che elude la sostenuta nullità, dato che non si può parlare né di costrizione né di penalizzazione per chi decide di non rinnovare ed essa si pone per gestire l’antistallo derivante proprio dalla cessazione dell’efficacia del patto parasociale^[31].

È di conseguenza insostenibile l’applicazione del termine di cinque anni ai fini della validità della clausola, dato che quest’ultima si colloca al di fuori del perimetro tracciato dall’art. 2341-bis c.c., in quanto legislativamente atipica e indirizzata a un fine diverso da quello indicato per i patti parasociali della suddetta normativa^[32].

Si è lasciato al termine della trattazione dei profili di validità della clausola alla luce della normativa societaria la questione più dibattuta riguardante l’applicazione del principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale, che si ricollega alla disamina già effettuata sul non sussistente vizio dell’oggetto per unilaterale determinazione del prezzo^[33]. L’equa valorizzazione impone l’attribuzione di un valore alla partecipazione sociale pari a quello ottenibile in sede di recesso qualora il socio fosse in uscita dalla società^[34]. La regola trova, pena nullità, applicazione (sostanzialmente^[35]) pacifica con riferimento alla clausola di drag along, che permette a uno o più soci, in presenza di determinate circostanze, di alienare al terzo potenziale acquirente non solo la propria partecipazione sociale, ma anche le quote degli altri consociati a prescindere dalla volontà degli stessi^[36]. Da notare la sostanziale differenza della fattispecie con la clausola roulette, in quanto qui i soci di minoranza possono trovarsi in uno stato di soggezione tale da cedere le proprie partecipazioni sociali su iniziativa e a un prezzo imposto dal socio di maggioranza che aziona la drag along; mentre nella pattuizione antistallo russa il socio oblato può acquistare la quota dell’offerente piuttosto che vendere la propria^[37].

Ciononostante, un’interpretazione analogica ed estensiva vorrebbe la sottoposizione ad un prezzo equo valorizzato anche la partecipazione offerta nella clausola roulette russa inserita in un patto parasociale^[38], ma l’orientamento romano nega assiduamente l’operazione interpretativa per la discrepanza su citata, rievocando anche la distintività della struttura della clausola antistallo russa che assicura l’equilibrio negoziale dei coobbligati a prescindere da meccanismi ovvero criteri per determinare il prezzo della quota^[39].

4. L'inserimento della russian roulette nello statuto societario.

Alla stregua di quanto analizzato, si può affermare indubbiamente che la clausola in commento non manifesta profili di invalidità ex ante con le relative discipline codicistiche, per lo meno se la si analizza in collegamento ai patti parasociali.

Nel paragrafo precedente, non si è mai volutamente fatto riferimento all’eventualità di porre in essere la clausola russian roulette direttamente nello statuto^[40], visto che la fattispecie sembrerebbe trovare la sua naturale collocazione in un patto parasociale. L’interrogativo è sciolto nella prassi ove si osserva una apposizione sociale della clausola sempre più frequente nelle compagini bilaterali e paritetiche ovvero delineate da una minoranza cui ascrivibile alcuni poteri di veto^[41].

Ciononostante, la tematica è stata di recente affrontata anche dalla Suprema Corte, con la sentenza n. 22375 del 2023, che considera sì generalmente valida la previsione della clausola nei patti parasociali, ma evidenzia maggiori perplessità in merito alla possibilità di inserire quest'ultima all'interno dello statuto, vista la potenziale ed astratta abusività di un'eventuale applicazione nel contratto societario, in quanto la clausola verrebbe imposta al socio "non in forza di un'autonoma pattuizione, bensì come mera conseguenza dell'ingresso in società" ^[42]. 

In particolare, il principio di equa valorizzazione dovrebbe trovare applicazione anche con riguardo alle clausole statutarie che, come la russian roulette, configurano un exit forzato del socio, intravedendosi una analogia strutturale con le clausole di drag along già oggetto di analisi.

La comparazione con la clausola di drag along precedentemente evidenziata pone legittimamente il dubbio se per l’introduzione della russian roulette direttamente nel contratto societario serva un’approvazione dell’unanimità, come la giurisprudenza richiede per la prima^[43], o basti il rispetto delle maggioranze prescritte^[44]. Il fatto che l’esercizio dell’opzione put ovvero call da parte del legittimato faccia conseguire ciò che la normativa, in caso contrario, avrebbe superato con lo scioglimento della società e la conseguente liquidazione della partecipazione sociale, rende l’introduzione a maggioranza la soluzione più idonea perché, analogicamente, si può dire che siccome l’organo assembleare è in potere di decidere a maggioranza per lo scioglimento anticipato, allora gli sarà possibile con il medesimo quorum deliberativo introdurre una clausola che risolva l’equivalente impasse per evitare la cessazione dell’impresa e la liquidazione di tutte la quote societarie, non già la singola del socio uscente, conseguenze che vorrebbe la legge in tal caso^[45].

L’influenza della drag along statutaria sulla clausola in commento si manifesta, come per la sua apposizione parasociale, anche con riferimento all’ equa valorizzazione. Un assiduo difensore dell’applicabilità di tal ultimo principio anche alla russian roulette sociale è da sempre il Consiglio Notarile di Milano, in ragione della soggezione del socio uscente che configura, secondo il notariato meneghino, una delle fattispecie di acquisto coattivo delle altrui partecipazioni^[46]. Nonostante i maggiori scontri nel piano statutario sull’applicabilità o non dell’equa valorizzazione, l’interpretazione dominante, come nel caso di configurazione parasociale, scongiura l’esecutività qui del principio sulla clausola russa principalmente perché la finalità è completamente diversa rispetto alle fattispecie ove opera ex lege l’equa valorizzazione e la struttura giuridica della russian roulette appare effettivamente equilibrata sia in collocazione sociale che parasociale^[47].