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Concurrence of persons in the offence. Group sexual violence and conspiracy to commit sexual violence

This paper proposes a concise list of the constituent elements of participation in the offence. A distinction is also drawn between offences falling into the categories of cases of necessary participation and those of possible participation. This distinction constitutes an inescapable prerequisite in the differentiation between two contiguous yet different figures: the concurrence of persons in the offence of simple sexual violence (Articles 110 and 609 bis of the criminal code) and the offence of group sexual violence (Article 609 octies of the criminal code). This is a necessary differentiation, in view of the particular practical consequences of assigning the fact to one or other of these offences, especially in terms of sanctions.

1. Forme plurisoggettive di reato. Concorso necessario e concorso eventuale

Nella sua opera di tipizzazione delle fattispecie di reato, il legislatore ipotizza condotte astratte monosoggettive. Tuttavia non si esclude che le medesime condotte possano essere poste in essere da più di un soggetto, nel qual caso si realizza il concorso di persone nel reato. Più raramente è possibile rinvenire delle fattispecie che giù sul piano astratto richiedono la partecipazione contestuale di più autori.  

Per distinguere i vari fenomeni connessi alla partecipazione di più persone nel medesimo fatto illecito è dunque opportuno effettuare una distinzione preventiva.

Vanno dunque distinti i reati a concorso necessario ed a concorso eventuale.

Le fattispecie a concorso necessario individuano, già in sede di tipicità, la presenza di due o più soggetti attivi come elemento costitutivo della condotta tipica^[1]. Di una simile lettura, invero ampiamente condivisa dalla manualistica^[2], tiene conto anche la Corte di Cassazione. Chiamata ad esprimersi su una fattispecie che notoriamente rientra tra i reati a concorso necessario, quale la corruzione, la Corte ha ritenuto il reato perfezionato in presenza di condotte «convergenti ed embricate, in reciproca saldatura e completamento, idonee ad esprimere, nella loro fisiologica interazione, un unico delitto a compartecipazione necessaria. Da ciò consegue che il reato si configura dogmaticamente e si manifesta solo se le condotte in connessione indissolubile sussistono e la perfezione dell’illecito avviene alternativamente con l’accettazione della promessa o con il ricevimento dell’effettiva utilità»^[3].

Nei reati a concorso necessario si rinviene una tipizzazione delle condotte tra loro concorrenti, il cui contenuto è già descritto dalla legge in via astratta.

Le fattispecie a concorso eventuale, invece, sono quelle previste in forma monosoggettiva dal legislatore, che però vengono realizzate da una pluralità di soggetti. In questa ipotesi, il concorso di persone costituisce una forma meramente accidentale di realizzazione del fatto tipico. La pluralità di soggetti rappresenta, per l’appunto, una mera possibilità, essendo la fattispecie perfezionata sul piano astratto anche quando si manifesta in forma monosoggettiva.

Il concorso eventuale di persone presuppone la rilevanza penale di condotte atipiche «non sussumibili in un modello astratto di incriminazione, ma ugualmente idonee ad apportare un contributo significativo alla commissione del fatto»^[4].

In assenza di una norma incriminatrice che sanzioni la condotta del partecipante nel concorso eventuale di persone, l’opera di estensione della tipicità e di disciplina è svolta dagli artt. 110 e 113 c.p., che rendono le condotte dei concorrenti penalmente rilevanti, anche qualora non rispecchino il modello di azione od omissione previsto dalla norma incriminatrice. Dalla combinazione della singola fattispecie di reato con gli artt. 110 c.p. è possibile dunque incriminare anche condotte che non sono direttamente sussumibili nel tipo astratto previsto dalla legge, ma che comunque presentano un disvalore ed un'efficacia tale da renderle meritevole di una sanzione.

A differenza del codice Zanardelli, il codice penale del 1930 ha previsto un modello unitario di responsabilità dei concorrenti, ritenendo applicabile (per lo meno in via meramente astratta) alla condotta di tutti i partecipanti nel reato la medesima sanzione.

Le eventuali distinzioni derivanti dal ruolo assunto all’interno del reato (organizzatore, promotore, determinatore del fatto) non sono tuttavia messe definitivamente in disparte, essendo possibile per il giudice di graduare la sanzione in ragione dell’effettiva partecipazione del contributo apportato.

2. Gli elementi costitutivi del concorso di persone

Affinché possa affermarsi la sussistenza del concorso di persone nel reato è essenziale che ricorrano una serie di elementi essenziali.

Nei reati che si realizzano secondo lo schema del “concorso eventuale” è necessario che la condotta sia posta in essere da almeno due soggetti. Il reato, normalmente monosoggettivo, assume le forme del concorso di persone già quando sono appena due i soggetti attivi nella condotta.

Nei reati definiti “a concorso necessario” è essenziale che vi sia almeno un soggetto in più rispetto al numero di persone occorrenti ad integrare la fattispecie monosoggettiva o del concorso necessario. In senso analogo al concorso eventuale, dal momento in cui si registra la presenza di una persona in più rispetto al numero minimo richiesto dalla fattispecie incriminatrice, la condotta dei soggetti determina l’applicazione della disciplina contenuta negli artt. 110 e ss. c.p.

Il realizzarsi di un concorso eventuale nelle fattispecie a concorso necessario costituisce un approdo interpretativo oramai definitivamente consolidatosi. Si registra sul punto il percorso lungo e non sempre lineare seguito dalla Corte di cassazione, la quale ha negli anni tentato di delineare la figura del concorrente esterno nei reati associativi e che trova nelle sentenze “Demitry”, “Carnevale”, “Mannino” i suoi approdi più rilevanti.

Sul piano oggettivo è necessario che la condotta integri gli estremi almeno di un fatto punibile a titolo di tentativo^[5]. Ai sensi dell’art. 115 c.p., infatti, non si ammette la sanzione del mero accordo finalizzato alla commissione di un reato, ma è essenziale che lo stesso conduca ad una condotta concreta.

A questa regola di portata generale, che costituisce il portato dei principi di materialità ed offensività della condotta, si oppongono una serie di eccezioni, quali le ipotesi di associazione a delinquere. Questi, tuttavia, richiedono una serie di elementi ulteriori ed aggiuntivi affinché il reato possa dirsi perfezionato. L’esigenza che vi siano ulteriori elementi oggettivi nelle fattispecie di accordo penalmente rilevante costituisce un bilanciamento ragionevole nella disciplina di reati che nella sostanza si presentano poco rispondenti ai suddetti canoni di offensività e materialità del fatto, quali appunto i reati associativi.

Per ciò che riguarda il contributo del concorrente, materiale o morale che sia, è opportuno operare una serie di distinzioni, atti ad individuare i criteri fondamentali all’individuazione del contributo minimo punibile. Se infatti non si pone alcun dubbio in ordine alle condotte dei concorrenti che rispecchiano adeguatamente il modello di condotta previsto dalla norma incriminatrice, gli interrogativi si pongono perlopiù con riguardo all’azione dei compartecipi che si differenziano dal fatto tipico.

Per queste ragioni dottrina e giurisprudenza hanno individuato una serie di criteri ermeneutici atti ad individuare quali sono le condotte atipiche rilevanti o meno. Riferimenti basilari, in tal senso, sono rappresentati dai princìpi di materialità e personalità della responsabilità penale, cristallizzati rispettivamente dagli artt. 25 co. II e 27 co. I Cost.

Affinché la condotta del concorrente sia rilevante e punibile è necessario, in virtù del principio di materialità, che la stessa sia esteriormente percepibile. Anche ai fini del concorso morale, dunque, è richiesto che la condotta si sia estrinsecata sul piano esteriore, e che dunque sia suscettibile di dimostrazione in giudizio. Diversamente, infatti, la condotta tipica non potrebbe essere ritenuta sanzionabile in quanto non consistente in alcun ‘fatto’. L’atipicità della condotta, ammessa in virtù degli artt. 110 e 113 c.p., infatti non può essere scambiata per indeterminatezza probatoria circa le forme del loro concreto manifestarsi.

L’individuazione dei requisiti minimi di idoneità della condotta ai fini della configurazione di un contributo rilevante costituisce un’opera interpretativa affatto facile.

L’interpretazione più risalente ritiene, in maniera strettamente aderente alle indicazioni connesse ai principi di materialità e di offensività, rilevante le condotte dei concorrenti solo se le stesse si pongono come degli antecedenti necessari sul piano causale, senza i quali il reato non si sarebbe realizzato. Una simile lettura appare però eccessivamente restringente e non consentirebbe di sanzionare le condotte attive che nel reato hanno avuto una qualche incidenza.

Per questo appare più rispondente ai fini di prevenzione generale la teoria della causalità “agevolatrice”. La dottrina maggioritaria^[6] e la giurisprudenza^[7] sembrano inclini ad accogliere una simile lettura, seppur si registra il rischio di interpretazioni eccessivamente ampie del concetto di atto agevolatore o in grado di facilitare.

L’individuazione di criteri utili a delimitare l’area del penalmente rilevante assume una difficoltà ancora maggiore quando l’interprete è tenuto a confrontarsi con il concorso morale.

Questo può manifestarsi nelle forme della determinazione o dell’accordo.

Il primo viene tradizionalmente distinto in determinazione e rafforzamento dell’altrui proposito criminoso. La prima ipotesi riguarda i casi in cui l’intenzione criminosa non era originariamente presente ma nasce in virtù dell’azione persuasiva del concorrente, la seconda invece consiste appunto nell’opera di rafforzamento di un proposito già esistente.

L’accordo, invece, consiste tendenzialmente nella convergenza di idee o intenzioni che, tuttavia, deve poi concretizzarsi in una condotta estrinseca.

Affinché la condotta concorrente possa essere definita tale è opportuno verificare che la stessa abbia avuto un’incidenza causale rilevante.

L’interpretazione maggioritaria attualmente impone una valutazione della portata causale della condotta del concorrente. Detto accertamento deve essere effettuato ex post e su base totale. Se dall’accertamento condotto secondo questi canoni risulta che la condotta del concorrente abbia quantomeno facilitato o agevolato la commissione del reato, allora la stessa risulta punibile ai sensi dell’art. 110 c.p., secondo l’appena richiamata teoria della causalità agevolatrice. Diversamente si allargherebbe l’area del penalmente rilevante oltre i confini individuati dai principi di personalità della responsabilità penale, oltre che dai già richiamati canoni di offensività e materialità.

Ulteriore elemento essenziale del concorso è l’elemento soggettivo - psicologico.

Oltre al dolo ed alla colpa che contraddistinguono il fatto tipico in sé, è essenziale che la condotta di ciascun partecipante sia consapevolmente e volontariamente diretta alla realizzazione di un fatto che involve al suo interno più partecipanti.

Il cd. "dolo di concorso", tuttavia, non deve essere preordinato ad un momento eccessivamente antecedente alla condotta materialmente posta in essere, ma può anche sopraggiungere nell’immediata anteriorità dell’azione oppure addirittura giungere durante l’esecuzione della stessa.

L’attribuzione della condotta plurisoggettiva può anche essere effettuata, sul piano psicologico, ad uno solo dei concorrenti nel reato, ma non agli altri soggetti attivi quando questi non siano consapevoli di star agendo in concorso con più persone. Si parla, in tal senso di coscienza unilaterale^[8] del contributo fornito.

3. Art. 609 octies c.p.: violenza sessuale di gruppo

Quanto detto finora rappresenta il preludio necessario ai fini della risoluzione delle questioni attinenti la distinzione tra la fattispecie di cui all’art. 609 octies c.p. (violenza sessuale di gruppo) e la norma incriminatrice derivante dalla combinazione tra l’art. 110 c.p. e l’art. 609 bis c.p. (concorso eventuale nella violenza sessuale). Trattasi di condotte che sono tra loro contigue, ma dalla cui applicazione discendono diverse conseguenze pratiche.

L’art. 609 octies c.p. costituisce una figura autonoma di reato, a carattere necessariamente plurisoggettivo e dunque a concorso necessario^[9], nella quale tutti i compartecipanti sono suscettibili di sanzione penale. L’introduzione di questa rubrica di reato è dovuta alla diversa e spiccata valenza criminale della stessa, maggiore rispetto alla mera violenza sessuale^[10].

La pluralità dei soggetti attivi non costituisce una circostanza aggravante della condotta, ma rappresenta un elemento costitutivo dell’illecito. Ai fini della configurabilità del reato non occorre l’accordo preventivo, ma è sufficiente una cosciente adesione, anche occasionale ed estemporanea, all’azione criminosa in atto. La giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di chiarire che assumono rilevanza anche i contributi apparentemente passivi, a patto che gli stessi siano idonei ad aumentare la capacità coercitiva del gruppo contro la vittima^[11]. Il reato di cui all’art. 609 octies c.p. si manifesta costituisce, dunque, un chiaro esempio di reato a concorso necessario.  

Sul piano oggettivo le condotte contenute nelle due fattispecie non differiscono. L’elemento che caratterizza la violenza di gruppo e che la distingue dal concorso in violenza sessuale consiste nella simultanea presenza dei compartecipi sul luogo e nel momento della consumazione dell’illecito.

Non è necessario che tutti siano materialmente responsabili della violenza, purché i partecipanti abbiano rinforzato il proposito o incoraggiato la condotta illecita. Tutti i soggetti presenti sul luogo sono partecipi, anche se meri concorrenti morali.

Il legislatore, mediante detta fattispecie, ha inteso punire più severamente situazioni nelle quali la vittima vede la sua dignità offesa maggiormente, poiché l’aggressione proviene da una pluralità di soggetti, la cui presenza e consapevolezza determina una lesione maggiore^[12]. Anche la violenza perpetrata da uno solo, quando questi è consapevole dell’altrui supporto, fa sì che la sua condotta criminosa sia più pericolosa e desti maggior allarme sociale.

Affinché si realizzi l’elemento oggettivo della fattispecie di cui all’art. 609 octies c.p. occorrono la compresenza dei compartecipi sul luogo di consumazione. In tal senso è essenziale la consapevolezza da parte di ciascuno dei soggetti attivi, in quanto circostanza idonea a rafforzare il proposito criminoso e rendere più allarmante la condotta. Tutti devono dare un apporto causale, che si materializza nel caso di specie dalla consapevole, simultanea e volontaria presenza sui luoghi della consumazione del reato^[13].

Il contributo deve essere, in ogni caso, valutato alla stregua dei criteri di cui anticipatamente si è detto (materialità e personalità della responsabilità penale).

Occorre in tal senso distinguere tra partecipazione alla violenza sessuale di gruppo dalla connivenza e distinguere, dunque, chi è invece effettivamente partecipe alla condotta da chi è occasionalmente presente.

Nella prima categoria rientrano coloro che sono presenti sul luogo del fatto e che, anche eventualmente senza un previo accordo con l’aggressore, esteriorizzano esplicitamente o implicitamente il proprio assenso. Essi sono punibili ai sensi dell’art. 609 octies c.p., considerato che forniscono un contributo attivo di adesione alla condotta dell'esecutore materiale della violenza.

Diversamente la connivenza non punibile si realizza nelle ipotesi in cui il soggetto non manifesta in alcun modo il proprio assenso o compiacimento per la condotta violenza tipizzata dalla fattispecie incriminatrice. È infatti sempre necessario che i partecipi siano i soggetti presenti e reciprocamente consapevoli della compresenza, capaci di fornire un apporto materiale o morale^[14] alla consumazione della violenza.

La semplice presenza inattiva, la connivenza, il non aver impedito la consumazione del reato (qualora non sussista l'obbligo giuridico di impedire l'evento) non costituiscono invece forme di manifestazione del concorso morale^[15].

4. Artt. 110 e 609 bis c.p.: concorso di persone in violenza sessuale

La tipizzazione di un’autonoma fattispecie di violenza sessuale di gruppo ha inevitabilmente finito per incidere sulla ipotesi di violenza sessuale di gruppo.

In prima battuta è opportuno ricordare che, sul piano oggettivo, non si rinvengono differenze tra le due condotte materiali: esse consistono negli atti di violenza sessuale.

Stante la pacifica uguaglianza sul piano oggettivo, il concorso di persone nel caso violenza sessuale deve riguardare aspetti strettamente diversi la condotta strettamente materiale. Pertanto il concorso, nell’ipotesi di cui all’art. 609 bis c.p. può concretizzarsi solo nelle forme del concorso morale.

L’introduzione della fattispecie di violenza sessuale di gruppo ha comportato un ridimensionamento dell’area del possibile concorso eventuale di persone nel reato di violenza sessuale. Questo è divenuto configurabile solo nelle forme dell’istigazione o dell’agevolazione da parte di chi non partecipa materialmente all'esecuzione del reato stesso^[16].

La compartecipazione materiale o morale ad un reato sessuale, quando contestuale alla sua perpetrazione in danno della vittima ad opera dell'esecutore materiale, dà luogo al delitto di violenza sessuale di gruppo.

Se, dunque, uno o più soggetti istigano o rafforzano il proposito criminoso di una singola persona al fine di portare la stessa a commettere una violenza sessuale, può ritenersi concretizzato il concorso eventuale in violenza sessuale semplice.