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D&O insurance and corporate risk governance

Through this paper a functional and structural analysis of D&O (Directors and Officers) policies is offered. It will be shown that through them it is possible to solicit the adoption or maintenance of adequate corporate structures, thereby reducing the probability of verification of corporate risk.

1. Inquadramento generale e liceità delle polizze D&O

Le D&O insurance^[1] (Directors and Officers, ndr) costituiscono polizze funzionali alla copertura del rischio di responsabilità di soggetti con funzioni gestione^[2] o di controllo^[3] all’interno di una società di capitali.

Trattasi di polizze di cui in passato è stata messa in dubbio la liceità^[4], in base all’assunto della presunta idoneità delle stesse ad incentivare condotte imprudenti degli assicurati, con l’effetto di determinare un depotenziamento della portata deterrente della responsabilità civile degli organi sociali. In realtà la liceità delle polizze D&O viene oggi affermata in base ai seguenti rilievi. Anzitutto muovendo dalla struttura delle stesse, modulate tendenzialmente non solo sull’esclusione dell’operatività della copertura assicurativa relativamente a danni conseguenti a condotte dolose, ma anche sull’apposizione di franchigie e talvolta sulla subordinazione della stipula della copertura all’adozione di particolari modelli di compliance. Non meno rilevante ai fini della liceità delle polizze de quibus è la considerazione della funzione compensativa^[5] assolta dalle stesse, giacché i patrimoni dei singoli assicurati raramente consentono di soddisfare le pretese risarcitorie conseguenti a loro eventuali responsabilità.

Ed inoltre, come rilevato da una parte della dottrina^[6], le polizze de quibus possono introdurre nella vita societaria una sorta di “controllore esterno”^[7], che indurrebbe indirettamente gli organi sociali a rispettare i doveri imposti dalla legge e dallo statuto. In particolare, un ruolo di controllore esterno competerebbe all’assicuratore non solo in forza dell’art. 1898 c.c., che gli consentirebbe di seguire l’andamento della gestione sociale, ma anche e soprattutto in forza di specifiche clausole inserite nel contratto di assicurazione, che autorizzerebbero lo stesso ad effettuare verifiche e controlli^[8]. In tale prospettiva le polizze de quibus potrebbero favorire una corretta attività degli organi sociali e prevenire eventuali errori. 

In ogni caso la crescente diffusione^[9] delle polizze D&O in anni recenti è dipesa non solo dalla accresciuta responsabilizzazione degli organi sociali per effetto di interventi legislativi, ma anche dall’esigenza di ovviare alle sempre più frequenti richieste risarcitorie avanzate nei confronti di componenti di organi di società colpite da crac finanziari, che diventano agli occhi dei danneggiati (o degli organi concorsuali) il bersaglio cui imputare il dissesto dell’ente.

2. I modelli D&O

Le polizze D&O possono assumere una diversa fisionomia^[10]. A tal proposito si distingue tradizionalmente tra diversi modelli, come il Side A, il Side B e il Side C, a seconda della portata e della funzione della copertura.

In particolare, la funzione del modello Side A è tenere indenni i componenti degli organi sociali dalle spese sostenute, derivanti da eventuali azioni di responsabilità promosse nei loro confronti, e per le quali gli stessi non hanno ricevuto alcun indennizzo dalla società. Funzione del modello Side B invece è fornire copertura alla società relativamente alle somme che la stessa ha indennizzato ai componenti degli organi sociali per effetto di richieste risarcitorie ricevute da questi ultimi.

Infine, il modello Side C^[11], quello allo stato più controverso, attraverso cui è fornita una copertura anche in relazione ad un’eventuale responsabilità della società, e che potrebbe trovare florida applicazione relativamente alla responsabilità dell’ente o della società che nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento commetta una violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale^[12], cagionando un danno ai soci di minoranza e ai creditori della società eterodiretta. In tale specifica ipotesi l’estensione della copertura assicurativa anche alla responsabilità della società garantirebbe un’adeguata riparazione del danno, anche nel caso di insolvenza della stessa^[13].

3. Le modalità di stipula delle polizze D&O e la struttura delle stesse

Di regola le polizze D&O sono stipulate secondo lo schema di cui all’art. 1891^[14], ove in qualità di contraente figura la società, che si accolla il costo del premio, ed in quella di assicurato il componente dell’organo sociale.

L’applicazione dello schema in parola presuppone tuttavia, oltre all’interesse dell’assicurato alla copertura assicurativa, anche un interesse della società stipulante, consistente ad esempio o nell’esigenza di evitare difficoltà di reperimento di personale qualificato, per le resistenze ad assumere incarichi rischiosi, o nel veder aumentare, attraverso la copertura della responsabilità ex art. 2392 c.c., la possibilità di soddisfazione delle proprie pretese risarcitorie, sebbene tale forma di responsabilità è sovente esclusa dalla copertura assicurativa.

La frequente stipula delle polizze D&O secondo lo schema ex art. 1891 c.c. ha comportato una tendenziale prevalenza delle polizze “globali”, che specie in relazione alle eventuali responsabilità dei componenti dell’organo gestorio consentono di rispettare il principio di solidarietà enucleato all’art. 2392 c.c.

Ma tale modalità di sottoscrizione non convince una parte della dottrina^[15], secondo cui sarebbe auspicabile, relativamente alle polizze D&O per la responsabilità civile dei componenti degli organi di amministrazione, una maggior diffusione delle stesse in forma individuale^[16] o una strutturazione per categorie di soggetti, coerentemente con l’attuale sistema di responsabilità, così come risultante dalla riforma del diritto societario intervenuta nel 2003. Tale sistema infatti costituisce, almeno in materia gestoria, la risultante del passaggio da una responsabilità strutturalmente solidale di tutti gli amministratori ad una responsabilità graduata in relazione al ruolo coperto da ciascun amministratore, come è dato desumere anche dalla disciplina della delega^[17].

Purtuttavia non può sottacersi al riguardo, sulla scorta delle osservazioni di altra corrente interpretativa^[18], che le compagnie mostrano una certa ritrosia verso le polizze individuali se non abbinate a polizze di responsabilità professionale. Si evince infatti la tendenza delle stesse a non assicurare in forma isolata attraverso la polizza “stand alone” l’attività di amministratore, sindaco o revisore, attesa l’elevata rischiosità insita nell’espletamento della stessa.

4. La struttura e le esclusioni della copertura

In ordine alla struttura, occorre rilevare che le polizze D&O, al pari delle polizze sanitarie contratte dalla struttura e dagli esercenti la professione sanitaria, sono costruite secondo lo schema claims made^[19], con conseguente operatività della polizza relativamente alle richieste risarcitorie pervenute durante il periodo di vigenza della stessa^[20]. L’adozione dello schema de quo è spesso accompagnata da clausole di retroattività o di ultrattività della polizza^[21].

In forza delle prime si estende la copertura assicurativa in relazione a fatti dannosi anteriori alla conclusione della polizza, ma a condizione che la richiesta avvenga durante il periodo di vigenza della stessa. Le clausole di ultrattività invece consentono la copertura relativamente a richieste successive alla scadenza della polizza, purché la verificazione del fatto abbia avuto luogo durante il periodo di vigenza della medesima.

Come dianzi rilevato, non tutti gli eventi^[22] conseguenti a condotte dei componenti degli organi sociali trovano copertura nelle polizze D&O. Ed infatti l’operatività delle medesime è anzitutto esclusa^[23] relativamente agli eventi conseguenti a condotte dolose^[24] di tali figure sociali.

Non meno importante è la frequente esclusione della copertura D&O in ordine alla responsabilità gestoria nei confronti della società. Il che discende non per preclusioni previste dal diritto assicurativo o dal diritto societario, ma in virtù di scelte di merito delle compagnie assicurative, miranti a prevenire possibili abusi a proprio danno^[25].

Di particolare rilevanza risulta inoltre l’esclusione della copertura relativamente ai danni derivanti da operazioni straordinarie^[26], giustificata muovendo dalla considerazione che alle operazioni de quibus sono sottesi maggiori rischi di responsabilità^[27].

Sono altresì escluse dalla copertura D&O le perdite patrimoniali conseguenti all’irrogazione di sanzioni^[28] in genere o a comportamenti integranti concorrenza sleale.

5. La linea di confine tra le polizze D&O e alcuni istituti del diritto societario

5.1. Il rapporto tra polizza D&O con premio a carico della società e clausole di limitazione o esclusione della responsabilità civile degli amministratori

Controversi sono i rapporti tra polizza D&O con premio a carico della società e clausole di esonero o limitazione della responsabilità dell’organo gestorio^[29]. Al riguardo è da escludere qualsivoglia assimilazione tra le due figure, giacché nella prima fattispecie, a differenza della seconda, non si assiste ad una limitazione sul piano sostanziale delle fattispecie di responsabilità degli amministratori, ma semplicemente al trasferimento in capo ad un terzo dell’incidenza economica del danno causato^[30].

5.2. Il rapporto tra polizza D&O a carico della società e rinunzia all’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 ult. comma

Controversi sono anche i rapporti tra polizza D&O con premio a carico della società e rinunzia^[31] all’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 ult. comma cod. civ.

Un’assimilazione tra i due istituti implicherebbe l’applicazione della disciplina dettata da tale ultima norma^[32], con la conseguenza che la stipula della polizza in analisi potrebbe aver luogo solo se oggetto di specifica delibera adottata dall’assemblea ordinaria e purché non vi sia stato il voto contrario di soci che rappresentino, nelle società chiuse, il quinto del capitale sociale e nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il ventesimo del capitale sociale.

Purtuttavia ad un attento esame la prefata assimilazione sembra da escludere alla luce della diversa connotazione funzionale che contraddistingue i due istituti. Ed infatti attraverso le polizze D&O con premio a carico della società quest’ultima non abdica in nessun modo al proprio diritto alla reintegrazione del danno subito ma anzi vede aumentare, per effetto del trasferimento del rischio di responsabilità dall’organo gestorio all’impresa di assicurazione, le possibilità di soddisfazione delle pretese risarcitorie.

6. L’organo competente a decidere in ordine alla stipula delle polizze D&O

Si discute anche in ordine all’organo competente^[33] a decidere in merito alla stipula di una polizza D&O con premio a carico della società.

Dirimente ai fini della risoluzione della vexata quaestio è l’inquadramento delle polizze de quibus in termini di retribuzione, sebbene indiretta, a favore degli organi sociali. Un avallo a tale conclusione interpretativa sembra discendere anche dalla considerazione che una possibile alternativa alla conclusione di una polizza D&O con premio a carico della società consiste nell’aumento della retribuzione a carico dei componenti degli stessi, al fine di consentire loro la sottoscrizione di una polizza individuale di r.c. professionale. Tale inquadramento non è immune da rilevanti ricadute, giacché dallo stesso discende, quale logico corollario, l’applicazione della disciplina prevista per la determinazione del compenso^[34] dei componenti degli organi sociali, costituente materia per cui è prescritta di regola, sulla base degli art. 2389 c. 1 e 2402 c.c., la competenza dell’assemblea ordinaria^[35].

7. La tutela dell’impresa di assicurazione e del sottoscrittore di polizze D&O

Così inquadrate le polizze D&O, è possibile spostare il baricentro dell’analisi sulla vexata quaestio afferente alla tutela dell’impresa di assicurazione e del sottoscrittore di polizze D&O. La duplice angolazione prospettica si impone in forza della connotazione fisiologicamente bilaterale^[36] dell’asimmetria informativa che innerva il contratto di assicurazione, atteso che alla supremazia dell’assicuratore in ordine alle informazioni afferenti ai diritti e gli obblighi derivanti dal contratto corrisponde una situazione di inferiorità dello stesso in ordine alla conoscenza del rischio e delle relative circostanze. Per ovviare a tale gap informativo è invalso nella prassi l’uso di questionari^[37] che consentono all’assicuratore una migliore perimetrazione del rischio di responsabilità, contemplanti in particolare quesiti afferenti alla situazione patrimoniale e finanziaria della società, il sistema di governance adottato o l’eventuale quotazione in borsa. Data la particolare rilevanza funzionale assunta da tale peculiare modalità di profilazione del rischio di responsabilità, è necessario che i quesiti siano formulati in modo chiaro e specifico. Diversamente l’impresa di assicurazione non riuscirebbe ad aver contezza della portata del rischio assunto, con evidenti difficoltà di gestione dello stesso.

Dal lato del sottoscrittore, data la suindicata conformazione strutturale delle polizze D&O, congegnate secondo lo schema claims made, si rende necessaria un’adeguata informativa precontrattuale. In particolare, la clausola claims made, costituendo una clausola di delimitazione^[38] del rischio assicurato, andrà indicata con caratteri di particolare evidenza, ai sensi del c. 2 art. 166.  Tale onere formale si rende necessario altresì per le altre clausole che escludono dal raggio operativo della garanzia assicurativa taluni determinati eventi, che andranno indicate in modo specifico.

Le considerazioni svolte assumeranno particolare rilievo anche nell’ipotesi di eventuale sottoscrizione digitale delle polizze de quibus tramite piattaforme telematiche. In tale prospettiva non è azzardato nemmeno postulare una possibile profilazione algoritmica del rischio di responsabilità, che potrà aver luogo sulla base dei dati precedentemente evocati, che processati tramite sistemi di elaborazione algoritmica, consentiranno anche di pervenire alla determinazione del premio.  Beninteso, l’ammissibilità di tali meccanismi richiede in ogni caso non solo che agli interessati sia assicurato il diritto di rettifica di dati inesatti, previsto dall’art. 16 Gdpr, ma anche che venga garantita la “trasparenza dell’algoritmo”, ossia la conoscenza sia del meccanismo di funzionamento del sistema di elaborazione di matrice algoritmica, sia dei dati processati, con particolare riferimento a quelli aventi impatto determinante sulle risultanze del sistema.

8. D&O e riflessi sulla governance societaria

Come dianzi rilevato, parte della dottrina^[39] sostiene che attraverso le polizze D&O l’assicuratore può assumere un inedito ruolo di “controllore esterno” rispetto agli organi sociali, incentivando gli stessi a tenere comportamenti virtuosi, e per tale via, sarebbero ridotte le probabilità di verificazione del rischio assicurato. Conviene a questo punto verificare come si atteggia in concreto siffatto controllo, e se lo stesso può incidere in un certo qual modo sul sistema di governance societaria^[40].

Al riguardo non è superfluo rilevare, come dimostra la prassi stessa, che siffatta incidenza ha luogo già nella fase precontrattuale, ove talvolta l’assicuratore subordina l’assunzione del rischio di responsabilità all’adozione da parte della società contraente di adeguati presidi organizzativi. Ma non è escluso che tale adozione promani dall’ente stesso, senza sollecitazioni esterne da parte dell’assicuratore. Ed infatti la compagine societaria, tramite i suoi organi, può determinarsi in tal senso proprio in quanto è consapevole che l’adozione di un determinato presidio organizzativo in luogo di un altro può incidere sulla concreta assunzione del rischio da parte dell’assicuratore.

Ma i riflessi del “controllo esterno” dell’assicuratore sulla governance societaria non sono destinati a rimanere confinati alla sola fase precontrattuale. Ed infatti l’art. 1898 c.c. costituisce il veicolo normativo legittimante tale figura a richiedere informazioni non solo sulla governance societaria ma anche sulle operazioni effettuate o da effettuare, spesso fonte di responsabilità per l’organo gestorio. Purtuttavia tale prerogativa, pur essendo funzionale a monitorare costantemente le condizioni del rischio di responsabilità assicurato, va esercitata nel rispetto dei limiti consentiti dai doveri di segretezza che vincolano gli organi sociali. In tale prospettiva, sulla base delle informazioni ricevute, l’assicuratore potrebbe suggerire, magari garantendo il rinnovo della polizza o la concessione di sconti, l’adozione di modifiche degli assetti organizzativi o di scelte gestionali che riducano il rischio di responsabilità.

Purtuttavia può anche darsi il caso di una sopravvenuta inadeguatezza degli assetti organizzativi che la società si era impegnata ad adottare in sede di conclusione del contratto di assicurazione. Rispetto a tale ipotesi, implicante un aggravamento del rischio di responsabilità, nei termini di cui all’art. 1898 c.c., una possibile soluzione sembra potersi ricavare proprio dalla norma de qua, che legittima l’assicuratore, in presenza di tali sopravvenienze “squilibranti”, ad aumentare il premio dovuto o a recedere dal contratto^[41].

9. Conclusioni

Le considerazioni svolte consentono di ritenere che le polizze D&O costituiscono un adeguato strumento per il governo del rischio da responsabilità, gravante sui componenti degli organi sociali e traslato tramite le stesse all’impresa di assicurazione. Rischio di responsabilità che come dianzi rilevato è aumentato in epoca recente a causa dei clamorosi crac finanziari di numerose imprese, che hanno indotto i danneggiati (o gli organi concorsuali) ad esercitare sempre più spesso le azioni di responsabilità. In tale prospettiva le polizze de quibus costituiscono un rimedio adeguato a garantire l’effettività del risarcimento spettante agli stessi, in quanto erogato da un soggetto potenzialmente più solido e solvibile rispetto ai componenti degli organi sociali imputati di responsabilità.

Attraverso la prospettiva ricostruttiva adottata è stato altresì dimostrato, muovendo dall’impianto codicistico, ed in particolare dall’art. 1898 c.c., che le polizze D&O possono costituire anche uno strumento di controllo esterno rispetto all’adozione e alla tenuta degli assetti organizzativi, che se conformati al conclamato principio di adeguatezza, anche per effetto dell’influenza dell’assicuratore, possono ridurre il rischio di responsabilità e dunque l’intervento della copertura assicurativa.