Sommario: 1. Descrizione del caso; 2. Il diritto di autodeterminazione della gestante; 3. Il danno risarcibile: contenuto e onere della prova; 4. Riflessioni conclusive.
1. Descrizione del caso
Il caso sul quale è intervenuta la pronuncia della Corte di Cassazione[1] ha preso le mosse dalla richiesta di risarcimento del danno avanzata da una donna nei confronti del proprio ginecologo. Precisamente, la contestazione mossa al sanitario attiene alla mancata e tempestiva rilevazione di malformazioni fetali, qualificate come gravissime[2], nonostante l’esecuzione di ecografie periodiche effettuate durante la gravidanza.
La mancata diagnosi, secondo la ricostruzione offerta dalla ricorrente, avrebbe pregiudicato il proprio diritto di autodeterminazione circa la scelta di interruzione della gravidanza e, di conseguenza, l'avrebbe titolata a richiedere il risarcimento dei danni patrimoniali[3] e non [4].
La domanda avanzata dalla ricorrente è stata qualificata come lesione del diritto di esercitare l’aborto terapeutico, diritto che la donna, secondo la ricostruzione della Corte, avrebbe esercitato qualora fosse stata adeguatamente informata.
In relazione alle spese di assistenza protesica, poi, la sentenza emessa dalla Corte di Appello è risultata essere, in sede di legittimità, priva di vizi (pur denunciati dal ricorrente) poiché la Corte territoriale avrebbe correttamente applicato il principio di diritto in precedenza già espresso dalla Suprema Corte, ossia quello secondo cui «il danno consistente nelle spese per assistenza personale, patito dalla vittima di lesioni personali, va liquidato ai sensi dell'art. 1223 c.c. stimando il costo presumibile delle prestazioni di cui la vittima avrà bisogno in considerazione delle menomazioni da cui è afflitta, rapportato alla durata presumibile dell'esborso. Il risarcimento così determinato è dovuto per intero, senza alcuna riduzione percentuale corrispondente al grado di invalidità permanente patito dal danneggiato[5]».
2. Il diritto di autodeterminazione della gestante
La sentenza oggetto della presente analisi ha validato, confermandola in parte, la pronuncia del Tribunale di primo grado il quale, a sua volta, aveva affermato il diritto della gestante ad esercitare l’interruzione di gravidanza qualora il feto fosse stato affetto da gravi malformazioni.
Il riferimento è alla disciplina dettata in tema di autodeterminazione procreativa e, precisamente, alla l. n. 194/1928: detta normativa ha disciplinato le pratiche attinenti l’interruzione volontaria della gravidanza. L’articolo 1[6] della citata legge afferma il diritto a una procreazione cosciente e responsabile: la stessa menziona anche le condizioni al ricorrere delle quali la gestante può assumere la decisione di porre termine alla gravidanza che è in corso[7]. Anche i presupposti che legittimano il ricorso all’interruzione della gravidanza subiscono, poi, delle variazioni a seconda che la pratica venga esercitata entro i primi 90 giorni o in un momento successivo[8].
Ebbene, se l’interruzione di gravidanza è un diritto riconosciuto alla gestante, seppure esercitabile alla presenza di determinate condizioni, è evidente che la malformazione del feto suscettibile di cagionare un pregiudizio alla salute della madre come anche l’errata o omessa informazione relativa alla salute del feto medesimo lede il diritto di autodeterminazione della gestante[9].
In questo contesto deve essere, quindi, valutata la diligenza del personale medico. La condotta del professionista sanitario nell’omettere la comunicazione relativa alla anomalia o alla malformazione del feto, si pone in contrasto con il consenso informato, istituto che può essere elevato a fondamento di qualsivoglia trattamento medico[10]. Pertanto, dall’errata o dall’omessa diagnosi di una patologia del feto, possono concretizzarsi ulteriori fattispecie di danno: il danno da procreazione e il danno da nascita indesiderata.
Il primo allude alle conseguenze che possono essere patite dal concepito a causa della nascita malformata: originariamente, con tale espressione, ci si riferiva al pregiudizio che veniva subito dal nato a causa di condotte negligenti, imprudenti o imperite poste in essere dal personale medico o dal personale facente parte della struttura sanitaria.
All’interno del danno da procreazione sono state fatte rientrare, successivamente, anche differenti fattispecie, tra cui quelle che riassunte nelle espressioni «diritto a non nascere se non sano» e «diritto a nascere solo se sano». In particolare, la prima è stata qualificata [11] come la legittima pretesa risarcitoria avanzata dal figlio nei confronti dei genitori circa la trasmissione, attraverso il concepimento, di una condizione morbosa che ha menomato la sua efficienza fisica, ma l’orientamento, rinvenibile in pronunce di merito, non ha poi trovato un seguito in giurisprudenza[12].
Per quanto concerne la seconda declinazione del danno da procreazione, parte della giurisprudenza ha ritenuto sussistente in capo al concepito il diritto risarcitorio nell’ipotesi in cui avesse subìto un danno a causa dell’essere nato malformato a seguito di un errore imputabile al personale medico. La condotta tenuta da questi ultimi concerne la mancata rilevazione della patologia genetica di cui è portatore il concepito e, conseguentemente, nel mancato esercizio del diritto, esistente in capo alla gestante, di procedere alla interruzione volontaria della gravidanza[13]. La domanda risarcitoria, si precisa, viene rivolta al medico: quest’ultimo, non avendo rilevato la menomazione durante l’accertamento diagnostico non ha consentito l’esercizio del diritto riconosciuto, cioè, l’interruzione della gravidanza. La conseguenza della condotta del sanitario determina, quale conseguenza, la nascita di un soggetto affetto da patologie gravi.
Circa la legittimità di tale richiesta, si rinviene una pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[14] per mezzo della quale è stato sancito che il nato disabile non può agire in giudizio al fine di ottenere il risarcimento del danno poiché, non solamente l’ordinamento giuridico italiano non riconosce «il diritto a non nascere se non sano» ma, altresì, la vita di un bambino non «può integrare un danno-conseguenza dell'illecito omissivo del medico».
La medesima condotta tenuta dal medico, ossia l’errata, omessa o non tempestiva comunicazione delle malformazioni, sebbene non determina l’insorgenza di un danno in capo al concepito, può fondare la pretesa risarcitoria della gestante[15]. La mancata messa a conoscenza della donna, determinata da un errore del medico o da una condotta omissiva in termini di informazione, infatti, lede il diritto, costituzionalmente garantito, di autodeterminazione della donna[16]. La violazione del menzionato diritto, quindi, può legittimamente fondare una pretesa risarcitoria basata sui pregiudizi sia patrimoniali che non [17].
In questo contesto, condizione necessaria ai fini del riconoscimento del danno è la prova (che deve essere fornita dalla madre) del fatto che, qualora debitamente informata della patologia del feto, avrebbe interrotto la gravidanza. A contrario, qualora dovesse risultare che, seppur in presenza di una tempestiva informazione, la gestante non avrebbe interrotto la gravidanza, la domanda risarcitoria non potrebbe trovare accoglimento[18].
L’aspetto cruciale, ai fini del riconoscimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione, è, quindi, la volontà della madre, in presenza di una malformazione del feto, di accedere a tecniche di interruzione della gravidanza. Di conseguenza, l’omessa informazione non di è di per sé elemento che può far sorgere automaticamente il diritto al risarcimento del danno[19].
Se quanto appena esposto è risultato essere un orientamento accettato dalla giurisprudenza, recentemente la Corte di Cassazione ha viceversa svincolato la pretesa risarcitoria dalla necessità di fornire la prova della volontà della gestante di interrompere la gravidanza al ricorrere di malformazioni. Il fondamento di tale ultimo orientamento, è da rinvenirsi nella valorizzazione del principio di autodeterminazione, secondo la lettura costituzionalmente orientata ai sensi degli artt. 2 e 13 Cost.[20].
In base al richiamato ultimo orientamento, la consulenza genetica si pone, oggi, come punto di partenza dal quale derivano una innumerevole serie di decisioni, esistenziali, morali e materiali, che acquistano una propria rilevanza autonoma rispetto sia alla interruzione di gravidanza sia alla tutela della salute in senso stretto.
In altri termini, è proprio la violazione del principio di autodeterminazione, da interpretare in senso ampio, a fondare la pretesa risarcitoria: il pregiudizio si concretizza, allora, in sofferenze soggettive che derivano dalla compressione della libertà riconosciuta in capo al soggetto di disporre di sé stesso[21].
3. Il danno risarcibile: contenuto e onere della prova
A seguito dell’approdo giurisprudenziale cui è giunta la Suprema Corte, ai fini di ammettere la risarcibilità del danno ai sensi dell’art. 2059 c.c. è necessario che il pregiudizio arrecato alla gestante superi la soglia della normale tollerabilità. Si richiede, in altri termini, che la lesione del diritto di autodeterminazione terapeutica sia tale da poter essere qualificato come serio al fine di assurgere come meritevole di tutela in un sistema che, proprio in forza della Carta costituzionale italiana (art. 2 Cost.), impone la sopportazione di un livello minimo di tolleranza[22].
In termine di onus probandi, in forza della lettera dell’art. 1223 c.c., la madre deve dimostrare di aver subito un pregiudizio quale conseguenza immediata e diretta della omessa informazione da parte del medico. Deve dimostrare che, se correttamente informata, non avrebbe subito i nocumenti derivanti dalla mancata informazione[23] attraverso, dunque, la prova controfattuale[24] che può essere assolta anche attraverso il ricorso a presunzioni.
È evidente che la ripartizione dell’onere probatorio assume rilevanza sotto un duplice aspetto. In primis, viene richiesto che la prova riguardi il rapporto causale che deve sussistere tra l’inadempimento imputabile al personale sanitario, ossia l’omessa diagnosi di malformazione del feto, e il mancato ricorso all’aborto. In secundis, la gestante deve offrire la prova delle condizioni che consentono di procedere all’interruzione di gravidanza, cioè, quelle menzionate dagli artt. 4 e 6 l. n. 194/1978. Le condizioni appena menzionate, sebbene necessarie, non possono definirsi sufficienti poiché, aspetto cruciale è che la donna fornisca la prova circa la mancata volontà di proseguire con la gestione se venuta a conoscenza delle anomalie e delle malformazioni del nascituro[25].
La prova circa la propensione della donna, alle condizioni appena menzionate, di accedere a pratiche di interruzione della gravidanza può avvenire sia secondo le modalità stabilite dall’art. 2697 c.c., rispettoso del principio di vicinanza della prova, sia in via presuntiva[26]. In quest’ultima ipotesi, il riferimento è all’art. 2729 c.c. in forza del quale è possibile provare l’esistenza di un fatto ignoto quale conseguenza di un fatto noto in forza non solamente di correlazioni ricorrenti ma, altresì, di circostanze contingenti, atipiche che risultano dagli atti istruttori[27].
Il medico, in senso opposto, dovrà dimostrare che la gestante non avrebbe deciso di accedere alle tecniche di interruzione della gravidanza in forza di un convincimento personale[28].
Alla luce di quanto esposto, la prova che deve essere fornita, tanto dal medico quanto dalla madre, concerne la sussistenza di anomalie rilevanti o malformazioni del nascituro idonee a determinare un pericolo, qualificabile come grave, per la salute fisica o psichica della donna[29] da valutare in forza delle concrete circostanze nonché della sensibilità della donna.
È rimessa al giudice, una volta che l’onere probatorio sia stato assolto, l’accertamento diretto a qualificare il danno come serio e grave in un’ottica di bilanciamento tra il principio di solidarietà e di tolleranza[30] da valutare attraverso l’applicazione del parametro della coscienza sociale presente in un determinato momento storico[31].
La responsabilità nei confronti della gestante ricade sia nei confronti del medico che della struttura sanitaria nonostante si tratti di due species di responsabilità differenti. La prima di natura extracontrattuale, la seconda di natura contrattuale[32]: la donna che dovesse decidere di agire nei confronti della struttura sanitaria può limitarsi ad allegare l’inadempimento dell’esercente la struttura sanitaria, in capo a quest’ultima sussisterà l’onere di provare l’adempimento consistente nell’attività di informazione della gestante circa le anomalie e malformazioni del feto. Se la domanda viene proposta nei confronti del medico, sarà onere di parte attrice, ossia della gestante, di provare la violazione dell’obbligo di diagnosticare le malformazioni.
Ultimo aspetto da prendere in considerazione attiene al nomen da riferire al danno che viene vantato: ci si chiede se si tratti di danno esistenziale o di danno non patrimoniale. Il primo elaborato proprio al fine di offrire tutela a interessi e diritti costituzionalmente garantiti può essere identificato nella lesione della personalità del soggetto che si può concretizzare in una apprezzabile modificazione della vita dell’individuo che, a sua volta, si traduce in un «un agire altrimenti[33]» o nel «non poter fare più come prima[34]».
L’aspetto problematico del danno esistenziale[35] concerne la sua possibile riconduzione nel concetto di danno biologico, soluzione che sembra essere confermata dall’art. 138 cod. ass[36]. In forza di questa nuova interpretazione, alla nozione di lesione dell’integrità psico-fisica viene aggiunta l’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti relativi alla vita del danneggiato in modo indipendente da eventuali riflessioni sulla capacità di produrre reddito. A contrario, la riconduzione del genus del danno morale[37] viene giustificata dal fatto che questa voce risarcitoria propaga i propri effetti sia all’esterno che all’interno poiché incide su aspetti attinenti alla realizzazione della personalità dell’individuo[38].
A seguito dell’abbandono della figura del danno esistenziale, a partire dalle sentenze di San Martino, e dal mancato richiamo di esso in quelle che sono le «nuove sentenze di San Martino[39]», la voce risarcitoria oggetto della presente trattazione potrebbe essere ricondotta nella fattispecie dell’art. 2059 c.c.[40].
4. Riflessioni conclusive
Il diritto di autodeterminazione terapeutica rappresenta l’architrave sul quale poggia tutto il sistema della responsabilità medico-legale del sanitario. Precisamente, il diritto de quo, che viene espresso attraverso il consenso libero e informato del paziente, possiede rilevanza proprio in quanto affonda le proprie radici in tre disposizioni costituzionali, ossia l’art. 2, 13 e 32 Cost. assurgendo a canone fondamentale per quanto attiene la tutela della salute del soggetto[41].
Corollario di questo è il consenso informato[42], il quale, proprio in quanto intimamente connesso al principio di autodeterminazione terapeutica, può essere qualificato come principio fondamentale poiché sintesi del diritto alla salute e, appunto, del già richiamato diritto di autodeterminazione terapeutica[43].
A partite da queste premesse, emerge chiaramente come la mancata o omessa informazione da parte del medico, nel caso di specie il ginecologo di fiducia, circa la presenza di gravi malformazioni del feto è condotta idonea a incrinare il principio di autodeterminazione della gestante. In questo senso, infatti, la donna non è posta nella condizione di assumere consapevolmente e autonomamente adesione al trattamento sanitario. Dall’altra parte, il consenso informato è qualificabile non solamente come diritto ma anche come obbligo per il sanitario che si traduce nel dovere di fornire informazioni dettagliate circa la natura dell’intervento, sia esso medico o chirurgico che deve essere eseguito[44].
Si deve aggiungere che, l’omissione da parte del sanitario circa l’informativa necessaria a rendere edotto il paziente, è condotta autonoma rispetto al trattamento terapeutico in sé e per sé considerato. Il danno che deriva dalla violazione del diritto di autodeterminazione può, addirittura, concretizzarsi in una minore qualità del vissuto della paziente dalla quale, a sua volta, deriva una minore serenità e predisposizione circa l’accettazione di eventuali e inaspettate conseguenze e sofferenze. Ulteriori conseguenze attengono alla limitazione della libertà di poter disporre di sé stessi, alla menomazione psichica e fisica, a cui aggiungere la perdita della possibilità, definibile come perdita di chance, di poter accedere al medesimo trattamento sanitario in un’altra struttura e da parte di un altro medico[45].
In conclusione, dunque, sotteso alla volontà di accedere a trattamenti terapeutici di interruzione della gravidanza per malformazioni del feto è il principio di autodeterminazione della gestante a ricevere tempestive e corrette informazioni circa il proprio stato di salute e quello del feto.
Proprio con riferimento alla gravidanza e alla eventuale decisione di porre termine a essa, il diritto di autodeterminazione, nell’opinione di scrive, subisce un incremento importante proprio in ragione della peculiarità della materia. La gestante, infatti, si trova a dover assumere una decisione che non riguarda solamente la propria vita e il proprio corpo ma anche quella di altri soggetti, in primis, del feto. Essa si fa portatrice di diritti, di aspettative, di eventuali problematiche che non sono riferibili solamente al suo essere ma che necessariamente riguarderanno anche la vita in divenire di un altro essere.
Proprio per questo, si ritiene che il principio di autodeterminazione e relativo consenso informato, con precipuo riferimento alle pratiche mediche ginecologiche, dovrebbe essere interpretato in modo estremamente rigoroso imponendo al personale medico, nel caso di specie il ginecologo, di prestare particolare perizia e attenzione non solo nell’esecuzione degli accertamenti ma anche nella comunicazione dei risultati. Il sanitario, infatti, è responsabile non solamente della salute della madre ma anche di chi ancora persona non è, ossia, il nascituro.