Il sindacato amministrativo sull´attitudine militare

1. Premessa

Le osservazioni svolte al presente contributo prendono le mosse dalla sentenza del T.A.R. Lazio Roma, sez. I bis, 3 luglio 2020 n. 7660, resa a fronte di un’azione di annullamento del provvedimento che formalizza l’inidoneità del ricorrente e, di conseguenza, l’esclusione dal concorso per il reclutamento di 3700 allievi carabinieri in ferma quadriennale.

La pronuncia merita attenzione per le affermazioni in essa contenute relativamente al giudizio sull’attitudine militare dei candidati di un concorso per il reclutamento di militari che comporta una valutazione altamente discrezionale.

In particolare, il tribunale capitolino ha reputato che gli esiti di tale tipo di giudizio della amministrazione possono essere contestati solo per evidente incoerenza della motivazione, tanto che lo stesso è insindacabile, se non entro limiti ristrettissimi dei giudizi inerenti alle valutazioni attitudinali in sede di concorso per l’accesso alla carriera militare.

Sotto questo profilo, la sentenza ha evidenziato l’insindacabilità nel merito e la non scrutinabilità ab interno mediante verificazione, così uniformandosi a un orientamento già diffuso in giurisprudenza^[1], .

La pronuncia in esame fornisce uno spunto di riflessione per approfondire il tema relativo alla discrezionalità amministrativa, al fine di stabilire entro quali limiti possa ritenersi legittimo il controllo giudiziario sulle decisioni delle commissioni di concorso nella procedura concorsuale.

2. La questione giuridica

Nel caso di specie, parte ricorrente ha impugnato i provvedimenti che lo escludevano dal concorso, per titoli ed esami, per il reclutamento di 3.700 allievi carabinieri in ferma quadriennale^[2].

Il ricorrente nel formulare diversi motivi di ricorso ha contestato la carenza e l’apparente motivazione nonché la violazione e la falsa applicazione delle norme tecniche valutative per l’accertamento dei requisiti attitudinali richiamate nel bando di concorso^[3], e, infine, l’eccesso di potere per disparità di trattamento e la persecutorietà.

Contestualmente, il ricorrente ha chiesto l’annullamento di ogni atto ad esso presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo che incida sugli interessi legittimi dello stesso ricorrente.

Ancora, ha chiesto la condanna dell’amministrazione^[4] al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’adozione di un provvedimento che consenta la regolare prosecuzione dell’iter selettivo del concorso.

Il T.A.R., in un primo momento, accogliendo l’istanza cautelare per sussistenza del fumus boni iuris^[5], ha disposto con ordinanza il riesame ad opera di una nuova commissione di concorso in diversa composizione.

L’amministrazione, quindi, ha proceduto al riesame dei requisiti^[6] da parte dell’apposita commissione, ma ha di nuovo escluso il concorrente.

Orbene, il ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti. Nello stesso ha sostenuto la nullità del riesame operato dall’amministrazione in quanto elusivo o violativo del giudicato cautelare^[7]. Ha aggiunto altresì che il nuovo provvedimento adottato dall'amministrazione non era sufficientemente istruito e motivato.

Nel caso di specie altra questione rilevante che emerge, dal punto di vista processuale, è che l’interesse fatto valere dal ricorrente con l'atto introduttivo non presenta più il carattere dell’attualità.

L’interesse, venuto meno con l’espletamento del riesame da parte dell’amministrazione in quanto atto nuovo, dotato di autonomo effetto lesivo della sfera giuridica del destinatario, fa configurare il ricorso come improcedibile^[8].

Il Tribunale non ha evidenziato profili di violazione del giudicato cautelare^[9. La nuova valutazione di inidoneità contenuta nel nuovo provvedimento di riesame dell'Amministrazione riporta una dettagliata motivazione. Pertanto, non può dirsi che l’atto di riesame gravato sia privo di motivazione o che sia elusivo.

Il giudice capitolino rileva, in primo luogo, come il giudizio inerente all’attitudine militare comporti una valutazione altamente discrezionale, i cui esiti possono essere contestati solo per evidente incoerenza della motivazione, tanto che lo stesso è insindacabile nel merito e non scrutinabile ab interno mediante verificazione^[10].

In particolare, il ricorso avverso il giudizio di inidoneità è affidato a censure che non sono accoglibili alla luce dell’orientamento giurisprudenziale in materia^[11].

Alla luce degli studi scientifici i giudizi formulati dagli organi collegiali competenti dell’amministrazione sono validi ed attendibili. Essi si basano su un protocollo previsto da norme tecniche per l’accertamento dei requisiti di selezione del personale. Dette norme tecniche risultano ampiamente convalidate da un’esperienza applicativa pluriennale sia in ambito militare sia nelle organizzazioni lavorative private.

Le valutazioni sull’attitudine militare costituiscono giudizi -espressione di discrezionalità tecnica- che non sono sindacabili nel merito, costituendo apprezzamenti riservati ai competenti organi collegiali costituiti da esperti appositamente formati dall’amministrazione della difesa.

Tali giudizi sono sindacabili, in sede di legittimità, esclusivamente sotto il profilo della correttezza del procedimento e dei criteri di valutazione, senza coinvolgere i risultati della valutazione stessa, tranne i casi, assolutamente eccezionali, in cui questi risultino così macroscopicamente erronei, da essere riconosciuti come tali anche da un non esperto nella materia; evenienza che, tuttavia, non si è verificata nel caso di specie.

In altri termini, l’indicato giudizio, operando su aspetti variamente interpretabili, può essere censurato solo per evenienze attinenti ai soli aspetti della procedura valutativa.

La motivazione del giudizio definitivo offerta è ampia ed articolata.

Inoltre, il giudizio è stato espresso facendo riferimento a tutti gli elementi di valutazione ed ai parametri previsti dalle norme tecniche per cui non sussistono carenze istruttorie.

Non sussiste tantomeno alcun difetto di motivazione del giudizio sull'idoneità dato che esso è motivato mediante il riferimento all'apprezzamento di ciascuna delle sottovoci afferenti alle diverse aree oggetto di giudizio riportate sulla scheda valutativa.

Ciò premesso, il Tribunale amministrativo ha ritenuto il ricorso introduttivo improcedibile per sopravvenuta carenza di interessi.

Inoltre, il ricorso per motivi aggiunti è stato rigettato.

Lo stesso vale per la domanda risarcitoria che non ha trovato accoglimento in quanto formulata in termini generici.

3. La discrezionalità amministrativa   

La pronuncia in commento fornisce lo spunto per approfondire il tema di notevole interesse teorico e pratico-applicativo relativo alla discrezionalità amministrativa.

L’azione della pubblica amministrazione è sempre rivolta alla cura degli interessi pubblici e ad agire nel rispetto dei limiti stabiliti dalla legge individuando ed osservando i criteri di convenienza ed opportunità.

Il principio di legalità impone che l’azione amministrativa si basi su una previa norma, la quale sia attributiva del potere pubblico e regolativa dello stesso, specificandone il contenuto, le modalità di esercizio ed i limiti.

Il potere non può essere esercitato in modo libero, soggiace al rispetto di taluni limiti, di segno negativo e positivo.

I primi sono volti ad assicurare che l’attività si mantenga nei confini della liceità e della legittimità. I secondi, invece, sono diretti a garantire che l’amministrazione persegua i fini pubblici per la cui realizzazione la posizione di potere è stata attribuita.

Ne consegue che l'Amministrazione dispone di discrezionalità amministrativa quando la legge attribuisce all'autorità amministrativa un certo margine di apprezzamento in ordine a taluni aspetti (an, quid, quomodo, quando) della decisione da assumere.

La discrezionalità presuppone l'attribuzione di uno spazio decisionale all'autorità amministrativa, abilitata, nel rispetto dei confini fissati dalla legge e ispirandosi ai criteri di buona amministrazione, ad individuare il modo migliore per perseguire l'interesse pubblico.

Diversa è la discrezionalità tecnica, non implicante un potere di scelta dell'amministrazione, chiamata solo a verificare che ricorrano i presupposti di legge per l’adozione di una determinazione già definita in via legislativa, facendo applicazione di regole tecniche e specialistiche.

Il quesito è stabilire se al giudice amministrativo è consentito verificare che l'amministrazione abbia esercitato discrezionalità tecnica esaminando la sola verifica dell'iter logico seguito o se viceversa possa lo stesso valutare la correttezza dei criteri tecnici e del metodo applicativo impiegato, e se possa sostituire a quello dell'amministrazione il proprio giudizio tecnico.

La discrezionalità amministrativa^[12] presuppone il riconoscimento in capo all'amministrazione di uno spazio valutativo e decisionale, potendo la stessa individuare il modo migliore per perseguire l'interesse pubblico predeterminato in sede normativa^[13].

La discrezionalità amministrativa ha le seguenti caratteristiche:

- facoltà di scelta che, distinguendo l'attività discrezionale da quella vincolata, può riguardare il "se" dell'adozione del provvedimento, l’individuazione del momento più adeguato per l'assunzione della determinazione amministrativa (il quando), le modalità (quomodo) nonché, ancora, il contenuto della decisione amministrativa (il quid) ^[14].

- necessità che la scelta abbia ad oggetto condotte giuridicamente lecite, atteso il rimarcato assoggettamento di tutta l'attività amministrativa ai limiti c.d. negativi;

- funzionalizzazione della scelta al soddisfacimento dell'interesse pubblico predeterminato in via legislativa, non potendo l'Amministrazione né agire primariamente per il soddisfacimento di un interesse privato né perseguire finalità diverse da quelle che giustificano il riconoscimento legislativo del potere stesso, pena l'illegittimità dell'atto per eccesso di potere sub specie di sviamento dalla causa tipica.

Parte della dottrina sta cercando di elaborare una definizione di discrezionalità amministrativa, sull’attività comparativa che l'amministrazione è ̟chiamata a compiere tra gli interessi secondari e l'interesse primario di cui sia portatrice istituzionalmente.

È compito dell'amministrazione, quindi, quello di perseguire l'interesse pubblico primario arrecando il minor sacrificio possibile agli altri interessi compresenti^[15], giusta il principio d'adeguatezza dell'azione amministrativa.

In buona sostanza, quindi, sono due i momenti essenziali che connotano l'esercizio del potere discrezionale:

- il giudizio, essendo l'Amministrazione tenuta ad individuare e valutare tutti i fatti e gli interessi rilevanti, sulla base di un'adeguata istruttoria, da condurre nel rispetto delle regole procedimentali poste, in primo luogo, dalla l. n. 241 del 1990;

- la scelta, con la quale l'amministrazione, sulla scorta di una logica e ragionevole valutazione delle risultanze istruttorie, individua la soluzione più idonea a realizzare l'interesse pubblico primario con il minor sacrificio possibile degli altri interessi compresenti.

Dunque, per evitare possibili arbìtri dell’amministrazione è previsto un esercizio progressivo della discrezionalità.

Come nella fattispecie in esame, le commissioni di concorso per l’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, stabiliscono i criteri e le modalità di valutazione delle prove concorsuali, al fine di assegnare i punteggi attribuiti alle singole prove.

Anche in questo caso tra la legge che prevede il reclutamento del personale per concorso, il bando che indice il concorso e la valutazione dei candidati, si interpone un atto con il quale la valutazione viene ancorata a regole che la stessa commissione stabilisce.

4. Il sindacato giudiziario

Contro gli atti della pubblica amministrazione è ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi^[16]. L’atto è sindacabile proprio perché lede un diritto o un interesse legittimo.

La discrezionalità è una scelta tra due o più soluzioni. Questa scelta è ragionevole entro un certo limite.

Infatti, si tratta di stabilire come conciliare la libertà di scelta dell’amministrazione con la tutela di una situazione giuridica soggettiva di cui il titolare lamenta la lesione.

Partendo dall’assunto che il provvedimento è quello concretamente adottato, ma avrebbe potuto essere diverso, il giudice amministrativo deve valutare il modo in cui l’autorità sia pervenuta alla sua adozione e non il contenuto dell'atto.

Ne conseguono una serie di regole e di principi sull’elaborazione dei provvedimenti discrezionali che hanno finito per disciplinare l’intera attività amministrativa e che oggi sono in parte cristallizzati e codificati sul piano legislativo.

Il compito del giudice non è quello di sostituirsi alla autorità amministrativa nella valutazione e negli apprezzamenti da esso compiuti, poiché il processo amministrativo non è un secondo grado del merito amministrativo.

Pertanto, il giudice è tenuto a verificare che l’atto impugnato non sia affetto da vizi evidenti quali il travisamento dei fatti, la grave o manifesta illogicità e simili^[17].

Un limite del potere discrezionale è il principio di ragionevolezza che ha una lunga tradizione in tutti gli ordinamenti europei.

Per la nostra giurisprudenza, il ricorso al principio di ragionevolezza è infrequente poiché alcune delle sue manifestazioni costituiscono violazione di legge. 

L'omessa considerazione di fatti rilevanti ai fini della scelta si risolve, quasi sempre, nel mancato accertamento dei presupposti di fatto, che è imposto dall’art. 3 L.241/1990.

La motivazione fondata su considerazione irrilevanti da luogo alla violazione dello stesso articolo che stabilisce l’"obbligo" della motivazione.

Tutto ciò non esclude che un ampio spazio residui per l'operatività diretta del principio di ragionevolezza.

Ciò avviene in tutti i casi in cui l’amministrazione, nell’esercizio di un potere, non effettui un congruo bilanciamento degli interessi in gioco o non espliciti adeguatamente le ragioni della scelta o non tenga conto delle possibilità di un'alternativa meno restrittiva dell’interesse del privato.

La giurisprudenza ha affiancato, al principio di ragionevolezza, il principio di proporzionalità.

La giurisprudenza tedesca ha scomposto il principio nei tre elementi della inidoneità del provvedimento rispetto allo scopo, nella necessarietà e nella proporzionalità in senso stretto^[18]. Principio che è transitato nel diritto comunitario ed è divenuto uno dei principi generali del diritto amministrativo dell'Unione europea.

Il legislatore italiano ha rinviato al summenzionato principio con l'articolo 1, comma 1, della Legge 241 del 1990 quando dispone che l'attività amministrativa è retta dai principi dell'ordinamento comunitario.

Con riferimento al caso di specie, l’orientamento costante e prevalente della giurisprudenza amministrativa ravvisa che il giudizio inerente l’attitudine militare dei candidati in concorsi militari o delle forze di polizia è espressione di una valutazione altamente discrezionale^[19].

Di conseguenza, l’esito del giudizio sull’attitudine militare non è sindacabile nel merito ma solo per incoerenza della motivazione^[20].

In tal senso si è espressa precedente giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha ritenuto di ricordare i limiti del sindacato del giudice amministrativo rispetto a una valutazione e scelta di elevato tasso di discrezionalità^[21].

Ne consegue che è sindacabile non nel merito, ma nei termini in cui leda o comprometta seriamente i canoni di logicità, ragionevolezza, linearità e adeguatezza dello sviluppo procedimentale e congruenza della motivazione.

Questo significa che è un atto non sottratto al sindacato del giudice amministrativo, in sede di legittimità.

Nondimeno, il sindacato del giudice, per non trascendere il limite derivante dalla separazione dei poteri dello Stato, ha il suo oggetto naturale nel vaglio dei ricordati elementi estrinseci rispetto alla vera e propria scelta del soggetto da preporre al servizio. 

Quindi, il giudice amministrativo può decidere esclusivamente sotto il profilo della correttezza del procedimento e dei criteri di valutazione, senza investire la valutazione stessa, tranne i casi in cui questi risultino macroscopicamente erronei, da essere riconosciuti come tali, anche, da un non esperto nella materia^[22].

Le valutazioni sull’attitudine militare (ai fini formulazione giudizio prognostico sul proficuo inserimento del candidato nella specifica organizzazione lavorativa militare e descritti nelle norme tecniche) costituiscono giudizi, espressione di discrezionalità tecnica, che non sono sindacabili nel merito, costituendo apprezzamenti riservati ai competenti organi collegiali, costituiti da esperti appositamente formati dall’amministrazione della difesa.

Infine, non possono essere disposte verificazioni^[23] da parte di organi esterni e ciò per due motivi.

Il primo è il principio di irripetibilità delle prove concorsuali che costituisce il principale motivo per cui queste non sono sindacabili in sede giurisdizionale. Il secondo è la considerazione che questo avviene in un contesto completamente diverso rispetto a quello concorsuale che incide sulla performance del candidato^[24].

5. Osservazioni conclusive

La pronuncia in commento fornisce lo spunto per approfondire un tema di notevole interesse teorico e pratico-applicativo, relativo all’individuazione dei limiti all’operatività del principio della insindacabilità delle scelte della commissione da parte del giudice amministrativo. Tanto impedisce di fatto al giudice di sindacare l’opportunità o la convenienza delle scelte delle commissioni di concorso, poiché andrebbe a sostituire ex post, il proprio apprezzamento soggettivo a quello espresso o attuato dalla commissione all’uopo legittimato.

In particolare, la pronuncia del Tribunale di Roma si inserisce nell’orientamento giurisprudenziale relativo ai limiti ed ai criteri rispetto ai quali non è possibile sottoporre a scrutinio, in sede giudiziale, le valutazioni di merito, assunte dalla commissione di concorso ma, esclusivamente, quelle sotto il profilo della correttezza del procedimento e dei criteri di valutazione.