ENG More than ten years after the previous jurisprudential arrest, the United Sections of the Court of Cassation (judgment 16.04.2020 no. 12348) intervene to settle the interpretative guidelines arisen regarding the crime of domestic cultivation of narcotic substances, enhancing its connection with the harm principle, in its two-fold dimension of criterion of criminalisation and criterion of judicial interpretation-application, stating that the crime is not configurable if the cultivation activity is of a small size and intended exclusively for personal use.

1. Il caso – L’ordinanza di rimessione n. 35436 del 11 giugno 2019.

Proponeva ricorso in Cassazione l’imputato per l’annullamento della sentenza della Corte d’Appello di Napoli che, in riforma della sentenza del G.u.p. di primo grado, pronunciata a seguito di giudizio abbreviato, lo condannava, talaltro, per la coltivazione illecita di due piante di marijuana. Con il secondo motivo di gravame, il ricorso deduceva l’inoffensività della condotta contestata, mancando ogni accertamento sull’idoneità della pianta a produrre un effetto drogante.

La Terza Sezione rinveniva sul punto della corretta declinazione del concetto di “offensività in concreto” in relazione alle condotte di coltivazione di piantine di cannabis, nelle ipotesi in cui la sostanza stupefacente ricavabile sia di minima entità.  In tema si evidenzia l’esistenza di due diversi filoni interpretativi.

• Un primo indirizzo, il quale ritiene necessario ai fini della configurabilità del reato che la pianta, conforme al tipo botanico vietato, abbia raggiunto una soglia minima di capacità drogante idonea a ledere il bene giuridico della salute pubblica.
• Per differente opzione, un diverso orientamento considera sufficiente la conformità della pianta al tipo botanico previsto, per ritenere sussistente l’offensività della condotta, non rilevando la quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza, bensì l’attitudine a produrre sostanza stupefacente.

Trattandosi di questione di diritto rappresentante motivo di contrasto in sede di merito e di legittimità, con ordinanza n. 35436 del 11 giugno 2019, il Collegio rimetteva il giudizio alle Sezioni Unite, formulando il seguente quesito di diritto:

«se, ai fini della configurabilità del reato di coltivazione di piante stupefacenti, è sufficiente che la pianta sia idonea per grado di maturazione, a produrre sostanza per il consumo, non rilevando la quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza, ovvero se è necessario verificare anche che l’attività sia concretamente idonea a ledere la salute pubblica ed a favorire la circolazione della droga alimentandone il mercato».

2. Brevi cenni sul principio di offensività.

Così sintetizzati i presupposti alla decisione in commento è opportuno soffermarsi sul principio di offensività.

Com’è noto, il principio subordina la punibilità del reato all’effettiva offesa del bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice, non essendo concepibile un reato senza offesa: nullum crimen sine iniuria. Esso presuppone ed integra il principio di materialità. Invero, mentre quest’ultimo tutela il consociato contro le incriminazioni non estrinsecantesi non mondo esteriore, ma limitate al mero atteggiamento interno; il principio di offensività garantisce l’individuo contro incriminazioni illiberali di fatti materiali non concretamente offensivi^[1].

Per costituire reato, il fatto deve essere, oltre che tipico, anche offensivo di un bene giuridico^[2].

Opinione diffusa nella manualistica e nella dottrina in genere è che il principio di offensività trovi fondamento giuridico nella Costituzione, esprimendo lo stesso la funzione di “baricentro” del nostro diritto penale a favore di una base oggettivistica, fondata sulla tutela dei beni giuridici, contro ogni forma di regressione a visioni soggettivistiche.

Accogliendo la tesi maggioritaria, si costituzionalizza, dunque, una nozione di reato come fatto offensivo tipico, alla cui tipicità appartiene il requisito, parimenti essenziale, dell’offesa al bene tutelato dalla norma incriminatrice. Ciò trova conferma, oltre che nelle radici storico-politiche della Costituzione italiana, nella sua stessa costruzione sistemica, che esclude nel suo dettato ogni forma di punibilità per la mera disobbedienza del precetto, salvaguardando, in tal modo, la duplice funzione retributiva e rieducativa assegnata alla pena. Infatti, ogni diritto costituzionalmente garantito, compreso il supremo diritto della libertà personale, può trovare compressione solo se finalizzato alla tutela di altro concreto interesse. In assenza di un appiglio testuale espresso, il principio è il frutto di una raffinata combinazione ermeneutica degli artt. 13, 25, comma 2, e 27, comma 3 Cost.

Quello di offensività, dunque, è un concetto di relazione, che assume significato e sostanza in rapporto all'oggetto dell'offesa e, quindi, al bene giuridico tutelato; nonché, sotto un diverso angolo visuale, in rapporto allo stesso grado dell'offesa e, in particolare, al fatto che, ai fini dell'integrazione della fattispecie incriminatrice, sia richiesta l'effettiva lesione del bene giuridico ovvero la semplice messa in pericolo, concetto, quest'ultimo che rimanda, a sua volta, alle categorie del pericolo presunto, del pericolo astratto e del pericolo concreto.

Invero, la ricerca dell’offesa da parte del giudice, conferisce al bene giuridico un ruolo di primo piano nella ricostruzione degli esatti confini del “tipo” di reato, determinando soluzioni differenti in termini di punibilità o meno del fatto concreto. Ciò consente di evidenziare la duplice funzione attribuita al principio in esame: da un lato, come canone di interpretazione politico – garantista affidato al giudice di merito (cd. offensività in concreto); dall’altro, quale canone di costruzione legislativa delle fattispecie criminose rivolto al legislatore, tenuto a limitare la repressione penale a fatti che nella loro configurazione astratta presentino un contenuto offensivo di beni meritevoli di protezione (cd. offensività in astratto).

Al riguardo, pur nelle diverse sfumature individuate dalla dottrina, per “oggetto giuridico del reato” si intende il bene o l’interesse individuale o sovra individuale (collettivo o pubblico) che è tutelato dalla norma incriminatrice e dalla cui aggressione nelle modalità indicate dalla norma medesima^[3], quest’ultima fa derivare l’applicazione di una sanzione penale nei confronti dell’autore.

Pur riconoscendo il valore di direttrice fondamentale di politica criminale, va ribadito il valore relativo e non assoluto del principio di offensività. Invero, la necessaria prevenzione delle offese a beni primari, consente – in via eccezionale - la deroga allo stesso, giustificando quelle forme di tutela anticipata ai beni giuridici. Ciò, oltre a trovare sostegno costituzionale nel dovere imposto alla Repubblica di riconosce e garantire i diritti fondamentali dell’uomo contro le altrui aggressioni, espresso nell’art. 2 Cost., trova necessaria giustificazione naturalistica nella scarsa utilità della punizione in tutti i casi in cui il danno risulti già verificatosi, spingendo, in tal modo, verso un’anticipazione della relativa tutela^[4].

2.1 Il principio di offensività nella giurisprudenza della Corte Costituzionale.

La Corte Costituzionale, dal canto suo, pur riconoscendo il valore costituzionale del principio di offensività, ha da sempre manifestato una certa cautela ad una sua applicazione diretta^[5]. Al riguardo, infatti, si registrano sporadiche applicazioni dirette del principio, manifestando una tendenziale deferenza del sindacato di costituzionalità nei confronti della discrezionalità del legislatore, sia in merito all’individuazione delle condotte punibili, sia circa la scelta delle relative sanzioni.

In altri termini, dall’analisi delle pronunce della Corte, sembra profilarsi un impiego selettivo del principio quale canone di controllo delle scelte di politica criminale, mentre – in parallelo – risulta confermato l’utilizzo dello stesso come criterio ermeneutico rivolto al giudice, quale tramite per una verifica della concreta lesività di quelle fattispecie declinate su una pericolosità astratta o costruite su presunzioni di pericolo. De jure condito si affida, in ultima istanza, al giudice il dovere dell’interpretazione in chiave di offesa delle fattispecie vigenti, così, da renderle applicabili solo ai fatti in concreto offensivi in maniera apprezzabili del bene protetto dalla norma.

Le pronunce possono inquadrarsi in tre gruppi.

In un primo gruppo di sentenze, la Consulta, con sentenze interpretative di rigetto, ha salvato alcune norme incriminatrici dalle censure di incostituzionalità, contribuendo in tal modo alla rilettura del diritto penale alla luce del principio di offensività, invitando i giudici a quibus alla verifica della concreta lesività delle fattispecie esaminate.

In questa scia si inserisce la storica sentenza n. 62 del 19 marzo 1986 della Corte Costituzionale, pronuncia richiamata dalle Sezioni Unite in commento, con la quale è stata dichiarata infondata la questione di legittimità dell’art. 2 della legge n. 895 del 1967, come sostituito dall’art. 10 della legge n. 497 del 1974. Nello specifico, il giudice rimettente sosteneva che la norma in materia di armi ed esplosivi - non indicante il quantitativo minimo idoneo ad integrare il reato - non consentisse l’adeguamento della sanzione alla gravità della fattispecie, violando in tal modo il principio di uguaglianza.

Tuttavia, la Corte, nel rigettare la questione sollevata, specificò, da un lato, che «la configurazione delle fattispecie criminose e la valutazione della congruenza fra reati e conseguenze penali appartengono alla politica legislativa, e pertanto, all’incensurabile discrezionalità del legislatore ordinario, con l’unico limite della manifesta irragionevolezza»; dall’altro lato, rimise al giudice di merito il compito di «determinare, in concreto, ciò ^[…] che, non raggiungendo la soglia dell’offensività dei beni in discussione, è fuori del penalmente rilevante», ossia, nel caso di specie, il quantitativo minimo di esplosivo che non raggiungendo la soglia di offensività del beni in discussione, è fuori dal penalmente rilevante^[6].

Allo stesso argomento si è richiamata la Corte Costituzionale nella sentenza n. 333 del 11 luglio 1991^[7], in materia di sostanze stupefacenti, con cui si è precisato che è precipuo dovere del giudice valutare il quantitativo idoneo ad offendere il bene giuridico, espungendo dal penalmente rilevante le quantità esigue, inidonee ad offendere il bene giuridico tutelato dalla norma.

Più di recente l’accennata duplice valenza – astratta e concreta – del principio di offensività è stata ribadita con la sentenza della Corte Cost. n. 139 del 19 maggio 2014, con cui la Corte ha escluso l’incostituzionalità della mancanza di una soglia minima di punibilità per il reato di omesso versamento di contributi previdenziali, secondo la formulazione all’epoca vigente dell’art. 2, comma 1 – bis, del decreto legge 12 settembre 1983, n. 463, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 638 del 1983, con riferimento ad un caso nel quale appariva al giudice remittente l’eccessività della sanzione penale in relazione ai pochi euro (24 euro) di contribuzione omessa.

Nel respingere le censure, la Corte ha ribadito che “resta precipuo dovere del giudice di merito di apprezzare «alla stregua del generale canone interpretativo offerto dal principio di necessaria offensività della condotta concreta» - se essa, avuto riguardo alla ratio della norma incriminatrice, sia, in concreto, palesemente priva di qualsiasi idoneità lesivia dei beni giuridici tutelati” (sentenza n. 333 del 1991).

In un secondo gruppo di sentenze, la Corte Costituzionale ha censurato alcune norme incriminatrici perché sostanzialmente prive di un interesse giuridico da tutelare, facendo, tuttavia, richiamo a principi costituzionali diversi.

Esemplificativa risulta la sentenza n. 519 del 28 dicembre 1995^[8] sulla c.d. mendacità non invasiva, cui all’art. 670 c.p. In questo caso la Corte ha puntualizzato che la condotta punita, risolvendosi in semplici richieste di aiuto, non può assolutamente ledere l’ordine pubblico, cosicché la relativa incriminazione appare inidonea ad offendere il bene giuridico tutelato. Il suo carattere non offensivo ha trovato conferma dalla sua abrogazione ad opera della legge delega n. 205/1999.

Infine, con un terzo gruppo di sentenza la Corte ha censurato talune disposizioni proprio per diretto contrasto con il principio di offensività, considerato, peraltro, insieme ad altri principi.

Le Sezioni Unite segnalano, al riguardo, una serie di pronunce in cui emerge un crescente ostracismo nei confronti delle tipologie punitive o aggravatrici “d’autore”, in particolare, la pronuncia della Consulta n. 354 del 17 luglio 2002^[9], con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 688, co. 2., volta a sanzionare il soggetto, il quale, condannato per delitto non colposo contro la vita o l’incolumità individuale, venisse colto in luogo pubblico o aperto al pubblico in stato di manifesta ubriachezza, ritenendo incompatibile con il principio di offensività una fattispecie il cui disvalore risulti fondato sulle mere qualità individuali^[10].

Un analogo ragionamento è ravvisabile nella pronuncia n. 225 del 20 giugno 2008^[11], relativa all’art. 707 c.p. e dalla sentenza n. 249 del 8 luglio 2010, con cui si è dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’aggravante della clandestinità ex art. 61, n. 11-bis) c.p., introdotta dalla legge n. 125 del 2008^[12].

Invero, in quest’ultimo caso, il giudice delle leggi ha ribadito come i diritti inviolabili della persona spettino ai singoli «non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani». Da ciò si è evinto che il rispetto di tali diritti non può essere causa di trattamenti diversificati o peggiorativi fondati su qualità personali del soggetto, come quella di clandestino o che, comunque, derivino dal precedente compimento di atti del tutto estranei al fatto di reato. D’altro canto, è lo stesso principio costituzionale di uguaglianza a non tollerare discriminazioni fondate su condizioni personali e sociali.

3. Breve ricostruzione della disciplina penale in tema di stupefacenti.

Il principio dell’offensività in concreto trova una specifica declinazione nella disciplina in tema di stupefacenti.

La materia in questione, com’è noto, trova regolamento all’interno del d.P.R. 309/1990 (Testo unico delle leggi in materia di stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza – T.U.S.), quale risultante dalla sentenza della Corte Cost. 25 febbraio 2014 n. 32, che ha dichiarato l’illegittimità delle principali novità introdotte dal d.l. 272/2005, convertito con modificazioni in l. 49/2006 (Legge Fini – Giovanardi).

Quanto alla delimitazione dei comportamenti incriminati, il Testo Unico, all’art. 73, prima del risultato referendario del 1993, puniva chi «senza l’autorizzazione coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede o riceve, a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia, acquista, trasporta, esporta, importa, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo o comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dagli artt. 75 e 76, sostanze stupefacenti o psicotrope».

La distinzione delle sostanze stupefacenti si basava, all’epoca, su un sistema tabellare, previsto agli artt. 13 e 14, fondato sulla distinzione tra c.d. droghe leggere (di cui alla tabelle II e IV) e le c.d. droghe pesanti (di cui alle tabelle I e III). A tale distinzione corrispondeva, sul piano sanzionatorio, un regime diversificato. Inoltre, veniva abbandonato il concetto di “modica quantità” introdotto dalla legge n. 685/1975, e si sostituiva con un ulteriore parametro di riferimento, denominato “dose media giornaliera”, quantificato con decreto del Ministero della Salute. Tale concetto, definiva il confine tra rilevanza penale ed amministrativa della detenzione di sostanza stupefacente per uso personale non terapeutico. In questo modo, si sarebbe parlato di illecito penale unicamente in caso di superamento di un parametro di tipo “oggettivo-quantitativo”, corrispondente appunto alla c.d. dose media giornaliera ricadendo, in caso contrario, la condotta – limitata all’uso personale di stupefacenti – nell’area meno grave dell’illecito amministrativo.

In altri termini, il discrimen si fondava non sulla condotta contesta ma, bensì, sul concetto indefinito di “dose media giornaliera”.

Il referendum del 1993 portò all’eliminazione del concetto, determinando una significativa modifica dell’art. 73. In sintesi, è la destinazione ad uso di terzi delle sostanze stupefacenti importate, acquistate o illecitamente detenute a diventare elemento costitutivo della condotta. Destinazione, dunque, non più presunta in ragione del quantitativo di sostanza rinvenuta, ma accertata in concreto.

3.1. (segue) La condotta di coltivazione di piante stupefacenti nella giurisprudenza della Corte Costituzionale.

Sennonché, il referendum abrogativo e la sua formale applicazione con il d.P.R. n. 171/1993, non hanno riguardato la condotta di coltivazione di piante stupefacenti, indicata nell’art. 26^[13], destinata così a preservare l’illiceità penale anche se non finalizzata allo spaccio. Ciò ha sollevato dubbi circa la compatibilità degli artt. 73 e 75 T.U.S., rispettivamente con il principio di uguaglianza ed il principio di offensività^[14].

Con una prima sentenza del 23 dicembre 1994, la n. 443, la Corte costituzionale dichiarò inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 28, 72, 73 e 75 del d.P.R. n. 309/1990, così come modificati dopo la soppressione del riferimento al concetto di “dose media giornaliera”, nella parte in cui non escludono l’illiceità penale della condotta di coltivazione di sostanze stupefacenti o psicotrope destinate all’uso personale.

Tuttavia, in mancanza di un’uniforme applicazione interpretativa da parte delle corti, il problema si ripropose nuovamente alla Corte costituzionale, che l’anno successivo pose fine alla querelle con la celebre sentenza n. 360 del 24 luglio 1995^[15].

Nello specifico, la Corte rigettò la questione sollevata dal giudice rimettente circa un presunto contrasto dell’art. 75 del d.P.R. con il parametro costituzionale sancito dall’art. 3, sostenendo che la diversità di trattamento riservata rispettivamente alla condotta di detenzione o acquisto – il cui rilievo penale è subordinato al riscontro della destinazione al terzo della sostanza stupefacente - e di coltivazione – punibile a prescindere da un accertamento in merito alla destinazione della sostanza estratta - si giustifica sulla base del nesso che lega la condotta con l’uso personale fatto della stessa sostanza. Per i giudici, «la scelta della non criminalizzazione dell’assunzione ^[…] implica necessariamente anche la non rilevanza penale di comportamenti che ne sono l’immediato antecedente, quali di norma la detenzione, spesso l’acquisto, talvolta l’importazione», collegamento che difetterebbe, all’opposto, nella condotta diretta alla coltivazione di sostanze psicotrope, apparendo più sfumata sia la contiguità tra condotta e consumo personale, che l’accertamento a priori del prodotto stupefacente ricavabile e la relativa potenzialità diffusiva.

Nella medesima sentenza, la Corte si preoccupa di sventare anche ogni perplessità circa la compatibilità con il principio di offensività, verificando la tenuta della condotta incriminata con gli artt. 25 e 27 Cost. Orbene, la Corte ritiene giustificata la scelta del legislatore di configurare il reato di coltivazione come un reato di pericolo presunto, sottesa la volontà di punire ogni potenziale aggressione al bene giuridico protetto della salute dei consumatori (attuali e potenziali), in quanto condotta in astratto idonea ad arricchire la provvista esistente di materia prima. La ragionevolezza è inferita dalla capacità di incrementare indiscriminatamente la circolazione di sostanze stupefacenti, alimentando un processo produttivo in grado espandersi senza limiti.

Spetterà, poi, al giudice di merito valutare in concreto che la quantità di stupefacente coltivato sia idonea o meno a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, dovendo in quest’ultimo caso escludere la punibilità facendo ricorso alla figura del reato impossibile ex art. 49 c.p. Seguendo tale chiave interpretativa, quindi, va dimostrata con assoluta certezza che la sostanza detenuta sia in concreto in grado di produrre un apprezzabile effetto drogante.

Sulla stessa linea si colloca la più recente sentenza n. 109 del 20 maggio 2016^[16], con cui la Corte costituzionale ribadisce l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale, articolata in relazione all’art. 75 del d.P.R. n. 309 del 1990, nella parte in cui esclude tra le condotte punibili con la sola sanzione amministrativa, perché finalizzata ad uso esclusivamente personale, la coltivazione non autorizzata di sostanze stupefacenti. La logica di fondo è che l’intervento repressivo debba rivolgersi principalmente nei confronti del produttore/spacciatore delle sostanze droganti, manifestando, invece, un atteggiamento terapeutico, diretto alla riabilitazione, verso i tossicodipendenti.

Anche in questo caso la Corte ritiene compatibile con il principio di offensività la volontà del legislatore di porre un regime differenziato di punibilità che neghi rilevanza alla finalità personale della coltivazione, in quanto attività diretta alla “circolazione” della droga. Orbene, l’offensività “in astratto” - ribadisce la Corte - non implica che l’unico modello di intervento costituzionalmente legittimo sia quello del reato di danno: rientra nella discrezionalità tecnica del legislatore l’opzione per forme di tutela anticipata, le quali colpiscano l’aggressione ai valori protetti nello stadio della semplice esposizione a pericolo (Corte Cost. n. 225 del 2008).

Con esplicito riferimento all’offensività “in concreto”, invece, la Corte ribadisce il ruolo assegnato al giudice di merito di accertare che la singola condotta di coltivazione non autorizzata sia inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, escludendo in tal caso la punibilità, facendo leva sulla figura del reato impossibile (art. 49 c.p.), oppure, tramite il riconoscimento del difetto di tipicità del comportamento contestato.

4. I principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità sul rapporto tra principio di offensività e reato di coltivazione di sostanze stupefacenti: il contrasto interpretativo.

Tra i principi elaborati dalla giurisprudenza costituzionale si inserisce la giurisprudenza di legittimità.

Con riguardo al principio di offensività ed alla possibilità che questo potesse fungere da criterio interpretativo e limite della disposizione incriminatrice ex art. 73 T.U.S., si erano affermate, in linea generale, due tesi contrapposte.

Un indirizzo giurisprudenziale particolarmente rigoroso, muovendo dalla natura di reato di pericolo, riteneva la coltivazione di sostanze stupefacenti ontologicamente incompatibile con l’idea di ‘‘uso personale’’, dal momento che la stessa produrrebbe un accumulo quantitativamente non predeterminabile^[17].

A questo orientamento se ne affiancava un altro, minoritario, ma rafforzatosi dopo l’equiparazione sanzionatoria tra droghe leggere e droghe pesanti ad opera della L. 21 febbraio 2006, n. 49. Esso, mettendo in risalto il contenuto semantico del concetto di ‘‘coltivazione’’, era giunto a escludere la stessa tipicità della c.d. ‘‘coltivazione domestica’’^[18]. Secondo questa impostazione, da una lettura sistematica di alcune disposizioni del D.Lgs. n. 309/2009, emergerebbe quale coltivazione penalmente rilevante unicamente quella ‘‘tecnico-agraria’’; mentre la ‘‘coltivazione domestica’’ verrebbe riassorbita dalla nozione di ‘‘consumo’’, con conseguente possibilità di affermarne la rilevanza penale caso per caso, in forza del quantitativo di principio attivo presumibilmente ricavabile.

A dirimere il contrasto, nella vigenza dell’art. 73 riformato, sono intervenute le Sezioni Unite con due pronunce “gemelle” (n. 28605, Di Salvia e n. 28606, Valletta, del 24 aprile 2008), sconfessando l’innovativo orientamento minoritario. 

Per le Sezioni unite, infatti, in conformità con l’intervento della Corte costituzionale del 1995, la distinzione tra “coltivazione in senso tecnico-agrario” ovvero “imprenditoriale” e “coltivazione domestica” non è legittimata dal dato letterale della norma, il quale non prevede alcun specificazione del termine lessicale. Al riguardo, la Corte precisa che le indicazioni contenute negli artt. 27, 28, 29 e 30 del d.P.R. n. 309 del 1990 sono prescrizioni tecniche riferite ai requisiti necessari per conseguire l’autorizzazione alla coltivazione, da cui non è possibile inferire che le attività di coltivazione che non abbiano i requisiti siffatti non siano soggette ad autorizzazione e dunque siano lecite, sicché mai potrebbe essere autorizzata una coltivazione domestica ad uso personale.

Inoltre, anche dal punto di vista naturalistico, sussiste un’ontologica differenza fra coltivazione e detenzione.

Invero, qualsiasi tipologia di coltivazione è caratterizzata da un dato distintivo, che è quello di contribuire ad accrescere, a prescindere dalla destinazione del prodotto ad uso personale, la quantità di sostanza stupefacente esistente, così da motivare un trattamento sanzionatorio diverso e più grave.

Infine, le Sezioni unite fanno perno sul ruolo spettante al giudice di merito, in grado di accertare l’offensività in concreto della condotta incriminata, intesa come idoneità della sostanza ricavata dalla coltivazione a produrre un effetto drogante rilevante, bilanciando così la previsione del reato in termini di pericolo presunto. Dunque, sebbene la Corte abbia optato per l’orientamento più rigido, la stessa puntualizza la necessità di ricorrere al principio di offensività quale criterio fondamentale a cui il giudice deve far ricorso nell’applicazione concreta delle singole fattispecie incriminatrici. Una soluzione che, nel solco tracciato dalla giurisprudenza costituzionale con le sentenze n. 333/1991 e n. 360/1995, apre la strada ad una verifica dell’offensività in concreto del bene tutelato, individuato nella sicurezza e nell’ordine pubblico.

La giurisprudenza successiva, lungi dall’assestarsi su posizioni condivise, si è frammentata in un rivolo di orientamenti, che – pur presentandosi tutti formalmente aderenti al dictum delle Sezioni unite – finiscono col determinare notevoli incertezze applicative, rendendo aleatoria la sorte processuale di chi venga trovato a ‘‘coltivare’’ un esiguo numero di piante di cannabis.

Invero, all’orientamento espresso dalle Sezioni Unite si contrappone, nello stesso anno la sentenza n. 1222 del 28 ottobre 2008, la quale individua il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice nella tutela della salute dei consumatori attuali e potenziali delle sostanze stupefacenti, il cui fondamento si rinviene negli artt. 2 e 32 Cost. Prendendo le distanze dalla sentenza delle Sezioni unite, la quarta sezione afferma che il tentativo di proiettare l’attitudine offensiva del reato in questione su interessi strumentali - quali la lotta al mercato della droga o la tutela delle giovani generazioni - o su valori - quali la sicurezza e l’ordine pubblico - di fatto, scolora il concetto stesso di offensività. Da qui l’esigenza che «la condotta tipica del reato di coltivazione illecita abbia come oggetto sostanze aventi il duplice requisito formale, delle iscrizioni nelle tabelle, e sostanziale, dell’efficacia stupefacente o psicotropa, la quale è coessenziale alla offensività del reato».

Ciò conduce inevitabilmente ad aprire le porte a quegli orientamenti giurisprudenziali che, valorizzando più da vicino il principio di offensività in concreto, escludono la punibilità nel caso in cui la condotta sia così trascurabile da ‘‘rendere sostanzialmente irrilevante l’aumento di disponibilità della droga e non prospettabile alcun pericolo di ulteriore diffusione di essa’’ ^[19], avuto riguardo, per esempio, al ‘‘grado di sviluppo della pianta”^[20] o al ‘‘quantitativo di sostanze stupefacenti rinvenuto nel luogo in cui si esplica l’attività assieme ai mezzi utilizzati per la lavorazione e l’essiccazione delle sostanze stesse’’^[21].

Negli ultimi anni la giurisprudenza si è ancora divisa sull’esatta interpretazione di “offensività in concreto”, dividendosi essenzialmente in due filoni interpretativi, richiamati dall’ordinanza di rimessione alla sentenza in commento.

Il primo indirizzo si incentra sull’attitudine della piante conforme al tipo botanico vietato di produrre sostanze ad effetto stupefacente o psicotropo, sulla base di un giudizio predittivo. In altri termini, non rileva la quantità di principio attivo ricavabile nell'immediatezza, ma la conformità della pianta al tipo botanico previsto e la sua attitudine, anche per le modalità e luogo di coltivazione, a giungere a maturazione e a produrre la sostanza stupefacente, non potendo dipendere l’idoneità offensiva della condotta dalla circostanza occasionale e contingente del momento in cui la polizia giudiziaria scopre la piantagione. Ragionando all’opposto si giungerebbe all’irrazionale conclusione di escludere la rilevanza penale anche in quelle coltivazioni di notevoli dimensioni di cui tuttavia non ne sia stata accertata l’esistenza dell’inizio del processo di maturazione e risulti, quindi, non produttiva nell’immediato di principio attivo. L’offensività risulta, dunque, assicurata se, in astratto, le piante rinvenute corrispondono alla specie vegetale vietata e, in concreto, dalla verifica giudiziale della capacità della condotta - avuto riguardo alla qualità e al numero delle piante, oltre che agli altri elementi rilevanti - di incrementare significativamente il rischio della produzione di sostanze utili al consumo (Cass. Sez. 6, n. 35654 del 28/04/2017, Nerini; Sez. 53337 del 23/11/2016, Trabanelli; Cass. Sez. 6, n. 52547 del 22/11/2016, Losi; Cass., Sez. 6, n. 25057 del 10/05/2016, Iaffaldano; Cass., Sez. 3, n. 23881 del 23/02/2016, Damioli).

All’indirizzo sopra descritto se ne contrappone un altro, che invece, alla verifica di conformità della pianta coltivata al tipo botanico proibito e della capacità della sostanza di produrre un effetto drogante richiede un quid pluris rappresentato dal concreto pericolo di aumento di disponibilità dello stupefacente. A questo orientamento aderisce la sentenza n. 25674 del 17 febbraio 2011, riferita alla coltivazione in vaso di un’unica pianta contenente un modesta quantità di principio attivo. La pronuncia, considerando la modestia della condotta,  invoca al riguardo il reato impossibile, come versione negativa del tentativo di cui all’art. 56 c.p., quale meccanismo per escludere la punibilità di quelle condotte carenti di effettiva lesività ex post.

La mancanza di un vulnus al principio di necessaria offensività in concreto della condotta incriminata è individuata allo stesso modo, dalla Sezione V, con sentenza n. 5254 del 9 febbraio 2016, secondo cui la presenza di due piante di canapa e la detenzione di un essiccatore non viene ritenuta verosimilmente in grado di operare un’effettiva diffusione di sostanze stupefacenti nel mercato e nella sentenza n. 36037 del 22 febbraio 2017 in cui è ritenuto, non ricorrere, in concreto, quella possibilità che dalla coltivazione consegua, da un lato, la produzione di quantità potenzialmente indeterminate di stupefacente e che, con essa, possano moltiplicarsi le occasioni di lesione della salute pubblica; e, dall'altro lato, la concreta possibilità di favorire la circolazione della droga e di alimentarne il mercato.

5. La sentenza delle Sezioni Unite n. 12348 del 16 aprile 2020 (Pres. Carcano, Est. Andronio): tipicità del fatto.

Come sottolineato dalla stessa sentenza in esame, il quesito rimesso alle Sezioni unite nasconde in realtà la necessità di definire i «paradigmi ricostruttivi che possano valere in relazione alla coltivazione “domestica”, di entità oggettivamente modesta».

Così delineata, la questione sottende il preliminare e fondamentale problema di individuazione della tipicità del fatto della cd. coltivazione “domestica”.

Orbene, rappresenta condotta tipica - ossia riconducibile alla fattispecie astratta delineata dal legislatore, oltre che requisito imprescindibile ai fini della configurabilità del reato - la fattispecie concreta che soddisfi il duplice requisito della conformità della pianta al tipo botanico vietato che manifesti l’attitudine a giungere a maturazione e produrre sostanza stupefacente.

Strettamente legato al profilo della tipicità è quello dell’ambito di applicazione della tutela penale. Come già espresso, una parte della giurisprudenza di legittimità procede ad una distinzione tra “coltivazione imprenditoriale” e “coltivazione domestica”. Al tal proposito, occorre richiamare quanto correttamente ravvisato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 360 del 1995 e successive applicazioni giurisprudenziali, le quali, ponendo l’accento sulla legittimità della ricostruzione della fattispecie in esame in termini di pericolo presunto, affidano al giudice di merito la questione meramente interpretativa di individuare l’esatta nozione di coltivazione.

In quest’ambito si inserisca la nota sentenza Di Salvia del 2008, la quale opta per un’interpretazione restrittiva del concetto, accentuando la preoccupazione per il problema della tossicodipendenza e, in tal modo, optando per una rilevanza penale di qualsiasi attività non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali siano estraibili sostanze stupefacenti.

Orbene, sul punto, le Sezioni Unite ritengono di dover prendere le distanze, riconducendo ad equità il sistema. Invero, fermo restando la distinzione tra la nozione di coltivazione e quella di detenzione, il Collegio ritiene indispensabile procedere a un’interpretazione restrittiva della fattispecie penale che esoneri dall’area del penalmente rilevante la coltivazione di minime dimensioni, finalizzata esclusivamente al consumo personale, dando così spazio alla distinzione tra coltivazione agraria e coltivazione domestica. A tal fine, deve essere dato rilievo agli artt. 27, 28, 29 e 30 del d.P.R. n. 309 del 1990, i quali, ai fini dell’autorizzazione alla coltivazione di stupefacenti, fanno esplicito riferimento a dati tecnici, quali le “particelle catastali”, la “superficie del terreno” e le modalità di vigilanza, raccolta e produzione che evocano l’idea di una coltivazione di apprezzabili dimensioni, finalizzata al commercio e non limitata, dunque, all’uso domestico.

D’altro canto, la stessa citata sentenza Di Salvia, nel richiamare la distinzione fra coltivazione e detenzione, basata sulla capacità della prima di creare nuove e non predeterminabili disponibilità di stupefacenti, fa emergere come questa distinzione mal si applica a quelle coltivazioni domestiche di piccole dimensioni, finalizzate al consumo personale e, dunque, incapaci di rappresentare un aumento significativo nella provvista di stupefacenti. Se ne ricava, quindi, che la prevedibilità della potenziale produttività rappresenta uno dei parametri a cui bisogna ancorare la valutazione dell’offensività in concreto della coltivazione di stupefacenti. Il parametro, tuttavia, opera in modo oggettivo e non meramente discrezionale, fondato sulla compresenza dei seguenti elementi: «la minima dimensione della coltivazione, il suo svolgimento in forma domestica e non in forma industriale, la rudimentalità delle tecniche utilizzate, lo scarso numero di piante, la mancanza di indici di un inserimento dell’attività nell’ambito del mercato degli stupefacenti, l’oggettiva destinazione di quanto prodotto all’uso personale esclusivo del coltivatore». Pertanto, si sottolinea, la circostanza che la coltivazione è intrapresa con l’unico scopo di soddisfare esigenze di consumo personale non sarà di per sé sufficiente ad escludere la rispondenza della condotta al tipo penalmente sanzionato.

5.1 (segue) Il versante dell’offensività in astratto dell’attività di coltivazione.

L’esclusione della punibilità delle attività di coltivazione domestica già sul piano della tipicità permette di affrontare sotto una nuova prospettiva anche il versante dell’offensività in astratto dell’attività di coltivazione.

Quanto affermato in precedenza, infatti, consente di rafforzare le considerazioni a cui è giunta la più volte richiamata sentenza Di Salvia e le pronunce della Corte Costituzionale, circa la maggiore pericolosità della coltivazione rispetto alle altre condotte elencate nell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, data dalla destinazione della stessa ad accresce indiscriminatamente i quantitativi di stupefacenti disponibili. Ciò, invero, giustifica la scelta di politica legislativa di costruire il reato nel senso dell’anticipazione della tutela fino al pericolo presunto, in quanto corrisponde alla normalità che la pratica agricola incrementi le provviste esistenti di stupefacente.

La tecnica legislativa, infine, permette alle Sezioni Unite di definire il bene giuridico protetto dalla normativa. Invero, per le Sezioni Unite, l’utilizzazione dello schema del reato di pericolo presunto «rende superfluo il richiamo a concetti come la sicurezza, l’ordine pubblico o il mercato clandestino, che, con riferimento alla fattispecie in esame, appaiono declinati in forma eccessivamente generica perché privi di un collegamento sufficientemente diretto con quello della salute, il quale trova un solido ancoraggio costituzionale nell’art. 32».

5.2 (segue) Il profilo dell’offensività in concreto della condotta.

Infine, con riguardo al profilo dell’offensività in concreto, inteso come criterio ermeneutico, sarà il giudice a verificare che il fatto abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene-interesse tutelato, diversificando in base al grado di sviluppo della coltivazione al momento dell’accertamento. In altri termini, con riferimento ai casi in cui il ciclo di maturazione delle piante sia completo, l’accertamento avrà ad oggetto l’esistenza di un principio attivo idoneo a produrre un effetto drogante lesivo del bene salute; mentre, nel caso di fasi pregresse alla maturazione, la punibilità sarà subordinata all’accertamento che la pianta sia in grado di realizzare un prodotto finale conforme al normale tipo botanico richiesto dalla legge con un principio attivo che ne confermi l’effetto drogante.

Ne consegue che, in presenza di una condotta di coltivazione, il giudice ha l'obbligo verificare, attraverso apposita consulenza tossicologica sulla qualità e sulla natura delle piante, l’attitudine delle stesse a produrre sostanze stupefacenti dotate di principio attivo idoneo a provocare effetto drogante, non risultando sufficiente né la mera corrispondenza al tipo botanico vietato né la definizione della condotta incriminata come integrante un reato di pericolo presunto.

Soluzione che, come suggeriscono le Sezioni Unite, ha il merito, da un lato, di salvaguardare l’ontologica differenza tra detenzione e coltivazione, potendosi avere la prima senza la seconda e viceversa e, dall’altro lato, di evitare il rischio che la sussistenza di un reato possa dipendere unicamente da un dato puramente contingente rappresentato dal momento dell’accertamento^[22]. In conclusione, quindi, «il reato di coltivazione di stupefacenti è configurabile indipendentemente dalla quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza, essendo sufficiente la conformità della pianta al tipo botanico previsto e la sua attitudine, anche per le modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e produrre sostanza stupefacente».

La decisione si pone in conformità con quanto previsto a livello europeo dalla Decisione quadro del Consiglio n. 2004/757/GAI, riguardante la fissazione di norme minime relative agli elementi costitutivi dei reati e alle sanzioni applicabili in materia di traffico illecito di stupefacenti. Questa, infatti, nell’enucleare le condotte connesse al traffico di stupefacenti che gli Stati membri devono configurare come reati, esclude dal proprio novero proprio la coltivazione per uso personale.

Al termine della profonda analisi condotta dalle Sezioni Unite, è possibile ricostruire la risposta punitiva.

• Deve considerarsi lecita la coltivazione domestica che per le modalità in cui è svolta o non sia in grado di realizzare il prodotto finale o sia, in ogni caso, diverso dal normale tipo botanico vietato, ovvero generi un raccolto con un contenuto di principio attivo troppo povero per la utile destinazione all’uso quale droga.
• La detenzione di sostanza stupefacente esclusivamente destinata al consumo personale, anche se ottenuta attraverso una coltivazione domestica penalmente lecita, rimane soggetta al regime sanzionatorio amministrativo dell’art. 75 del d.P.R. n. 309 del 1990;
• Infine, alla coltivazione penalmente illecita restano comunque applicabili l’art. 131-bis cod. pen., qualora sussistano i presupposti per ritenere la particolare tenuità, nonché, in via gradata, l’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990, qualora sussistano i presupposti per ritenere la minore gravità del fatto.

In conclusione le Sezioni Unite affermano il seguente principio di diritto:

«il reato di coltivazione di stupefacenti è configurabile indipendentemente dalla quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza, essendo sufficienti la conformità della pianta al tipo botanico previsto e la sua attitudine, anche per le modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e a produrre sostanza stupefacente; devono però ritenersi escluse, in quanto non riconducibili all’ambito di applicazione della norma penale, le attività di coltivazione di minime dimensioni svolte in forma domestica, che per le rudimentali tecniche utilizzate, lo scarso numero di piante, il modestissimo quantitativo di prodotto ricavabile, la mancanza di ulteriori indici di un loro inserimento nell’ambito del mercato degli stupefacenti, appaiono destinate in via esclusiva all’uso personale del coltivatore».

Venendo al caso di specie, alla luce del principio di diritto sopra enunciato, il motivo di doglianza esposto deve ritenersi, per la Corte, fondato. Manca, in sostanza, un accertamento sulla consistenza della piantagione rinvenuta, sia sotto il profilo del grado di sviluppo che in merito all'idoneità della stessa di produrre sostanze ad effetto drogante, che ne giustifichi la condanna, ritenendo necessario, quindi, un nuovo giudizio da parte della Corte territoriale che tenga conto di quanto in precedenza affermato.

6. Conclusioni.

A distanza di più di dieci anni dall’intervento delle Sezioni Unite con le sentenze “gemelle” Di Salvia e Valletta del 2008, i contrasti giurisprudenziali circa le caratteristiche che la condotta di coltivazione di sostanze stupefacenti deve avere per considerarsi inoffensiva in concreto, e quindi, penalmente irrilevante, non risultavano ancora sopiti.

E', quindi, accoglibile l'estremo valore della lunga disamina effettuata dalla Sezioni Unite n. 12348 del 16 aprile 2020 e le conclusioni a cui giungono, le quali hanno dato prova della rilevanza del principio di offensività della norma penale sul piano interpretativo applicativo, ricostruendo la fattispecie in termini di concreta lesione o messa in pericolo di uno specifico bene tutelato.

Un dato va, del pari, posto in rilievo. Le Sezioni unite non rinnegano il principio ribadito anche dalla Corte costituzionale del 2016. Invero, non è irragionevole la scelta del legislatore di punire penalmente tout court la condotta di coltivazione, in quanto condotta di per sé pericolosa, idonea ad arricchire la provvista esistente di materia prima, ma semplicemente applicano tale principio distinguendo correttamente tra la coltivazione “c.d. tecnica-agraria”, disciplinata dagli articoli 27 e ss. del d.P.R. n. 309 del 1990 e qualificata dall’apprezzabilità delle dimensioni e della finalità commerciale, e la mera “coltivazione domestica” di minime dimensioni. In quest’ultimo caso, o la condotta va ritenuta atipica, perché per l’insussistenza di un principio attivo ricavabile, non è conforme al tipo della coltivazione penalmente rilevante; oppure potrà essere ritenuta “inoffensiva” quando, pur in presenza di un principio attivo, si tratta di un contenuto così minimo da risultare inidoneo alla concreta offesa del bene giuridico tutelato dalla sanzione penale, individuato nella salute individuale e collettiva.