Il principio di specialità nel concorso di norme e nel rapporto tra artt. 316bis e 640bis c.p.

1. Premessa

Nell’ambito del diritto penale sostanziale, una delle tematiche a cui si sono approcciati molti interpreti, nel tentativo di delinearne i confini di applicabilità, è quella del concorso apparente di norme, il quale, aderendo alla lettera del codice penale, dovrebbe trovare soluzione in virtù del principio di specialità, salvo fare ricorso ad ulteriori criteri extra-normativi di elaborazione dottrinale, rifiutati però dalla prevalente giurisprudenza, la quale, in ordine a questo argomento, si è sempre dimostrata strettamente ancorata al dato legislativo, così come è dimostrato dalla recente sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 20664/2017. 

2. Il principio di specialità come criterio risolutore del concorso apparente di norme

Il principio di specialità, disciplinato dall’articolo 15 c.p.^[1], rappresenta il criterio principale con cui viene risolto il concorso apparente di norme.

Si è in presenza di un concorso apparente di norme qualora uno stesso fatto concreto risulti essere astrattamente riconducibile a più fattispecie incriminatrici, in quanto da tutte previsto come reato, anche se poi una sola di esse si rivelerà quella applicabile. Dunque, ad una stessa situazione di fatto corrisponde un’apparente convergenza di norme penali, in quanto ciascuna di esse risulta astrattamente in grado di regolarlo, dal momento che la stessa situazione fattuale è capace di integrare gli estremi delle varie fattispecie incriminatrici.

In questo caso, non essendo ipotizzabile che il soggetto venga punito più volte per lo stesso fatto (in virtù del divieto del ne bis in idem^[2],vigente nel nostro ordinamento), è necessario stabilire quale delle norme incriminatrici debba essere applicata alla situazione di fatto posta in essere in concreto, motivo per cui sia il legislatore sia l’elaborazione dottrinale hanno fissato una serie di criteri con cui dare soluzione a questa apparente confluenza di norme penali. Tra questi criteri, il principale è rappresentato proprio dal principio di specialità di cui all’art. 15 c.p., unico tra essi ad avere fondamento normativo.

3. Differenza tra concorso apparente di norme e il concorso di reati

Va premesso che il problema del concorso apparente di norme è stato ed è tuttora molto dibattuto in dottrina ed in giurisprudenza^[3], rappresentando una tematica molto importante ai fini dell’applicazione pratica del diritto, in quanto si tratta di un tema che si colloca a confine con il concorso di reati, istituto che si viene invece a concretizzare quando il soggetto commette più violazioni di norme penali o della stessa norma penale e quindi più reati, poiché pone effettivamente in essere più fatti tipici^[4].

Nella realtà infatti può accadere che una medesima condotta sembri riconducibile all’ambito applicativo di una pluralità di norme penali, disciplinanti fattispecie incriminatrici che presentano profili di interferenza. Nel caso in cui il fatto in questione sia realmente riconducibile a più disposizioni penali, si potrà ritenere operante il concorso di reati^[5]; diversamente, se la condotta solo apparentemente rientra nell’ambito applicativo di più fattispecie, ma in realtà è atta a configurare un solo reato, si avrà solamente un concorso apparente di norme, i cui presupposti consistono per l’appunto nella pluralità delle fattispecie incriminatrici coinvolte e nell’identità del fatto.

Pur trattandosi di istituti differenti, non è sempre facile, dal punto di vista applicativo, capire se ci si trovi di fronte ad un’ipotesi di concorso di norme o di reati, anche perché difficilmente il soggetto, a cui viene attribuita la commissione del reato, viola un’unica norma penale, in genere è molto più frequente che ricorrano più comportamenti rispondenti a varie fattispecie incriminatrici. Si tratta però di due istituti che si escludono a vicenda e che comportano conseguenze diverse a livello sanzionatorio, perché differente è la situazione in cui il giudice ravvisi un concorso apparente di norme e quindi ascriva al reo un solo reato, rispetto a quella in cui invece riscontri la configurabilità di un concorso di reati^[6]. 

Per quel che concerne il rapporto tra questi due istituti, il dibattito interpretativo vede opporsi tesi più o meno garantiste che cercano rispettivamente di allargare o restringere il campo di applicabilità del concorso apparente di norme a discapito di quello di reati o viceversa, poiché tanto più si estende l’ambito del concorso apparente, tanto più si restringe quello del concorso di reati, con ricadute pratiche di una certa consistenza sotto il profilo sanzionatorio.

Se la prevalente giurisprudenza di legittimità tende ad impostare il rapporto tra il concorso di reati e quello apparente di norme come un rapporto regola-eccezione (come peraltro ribadito con fermezza dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 20664/2017), ritenendo che criteri di risoluzione di questo rapporto che siano differenti dal principio di specialità debbano di regola essere esclusi, in quanto eccezionali e quindi implicanti la necessità di espressa previsione legislativa per poter essere considerati operativi, la dottrina maggioritaria, all’opposto, tende a criticare questa impostazione restrittiva e a configurare un rapporto antitetico tra il concorso apparente di norme e quello di reati, rilevando come per l’appunto il primo rappresenti la negazione del secondo e non la sua eccezione. Secondo l’impostazione dottrinale prevalente infatti il problema di stabilire se un comportamento violi una o più norme penali dovrebbe essere considerato prioritario rispetto a quello di definire quale sia la norma o le norme applicabili, così che, a fronte del dubbio se applicare una o più disposizioni penali, sia necessario verificare in quale rapporto le stesse siano tra loro e non invece ricercare elementi eccezionali rispetto ad una regola^[7][8]. 

4. Criteri di risoluzione del concorso apparente di norme

Come anzidetto, la questione dell’apparente confluenza di norme penali a disciplina di un unico fatto di reato, e quindi la tematica del concorso apparente di norme, viene risolta mediante il ricorso ad una serie di criteri, il principale dei quali ha fondamento e trova riscontro legislativo nell’articolo 15 c.p., che sancisce il principio di specialità nella regolazione dei rapporti tra norme penali, qualificabili come di genere a specie. Dunque, se in astratto sussiste un rapporto di specialità tra le due fattispecie, in concreto diventa applicabile solamente la norma speciale.

Dal momento che però questo tipo di rapporto non sempre viene in essere tra due fattispecie incriminatrici che disciplinano un unico fatto, l’elaborazione dottrinale ha individuato una serie di altri criteri per la risoluzione dei conflitti apparenti di norme, tra i quali vanno annoverati come principali il criterio di sussidiarietà e il criterio dell’assorbimento o consunzione.

Diverse sono le impostazioni teoriche.

La giurisprudenza maggioritaria prende unicamente in considerazione il principio di specialità ex art. 15 c.p. quale criterio risolutore del concorso apparente di norme, ritenendo che la norma in oggetto specifichi come, al di fuori delle ipotesi in cui sia lo stesso legislatore a stabilirlo espressamente (attraverso clausole di riserva o nei casi di cui agli artt. 68 e 84 c.p.), la disciplina applicabile sia sempre quella del concorso di reati, ad eccezione delle ipotesi in cui le due fattispecie siano per l’appunto in rapporto di specialità tra loro ^[9].

Diversamente invece, la dottrina si è divisa tra due filoni teorici: da un lato, i sostenitori della c.d. teoria monistica^[10], secondo i quali, in ossequio all’orientamento giurisprudenziale, dev’essere ritenuto applicabile solo il criterio di cui all’art. 15 c.p.; dall’altro, i sostenitori della teoria pluralistica^[11], i quali individuano nel principio di specialità il criterio di risoluzione della problematica del concorso apparente unicamente quando tra le fattispecie a confronto vi sia un rapporto di genere a specie, salvo lasciare spazio all’applicazione degli altri due parametri (di sussidiarietà e dell’assorbimento o consunzione) qualora invece tale rapporto non sussista. Tali criteri ulteriori, ad avviso di questa posizione teorica, sembrerebbero trovare giustificazione nello stesso art. 15 c.p., nella parte in cui dispone “salvo che sia diversamente stabilito” e sarebbero fondati su un apprezzamento di valore del fatto concreto, anziché esclusivamente su un raffronto strutturale tra le fattispecie astratte^[12].

4.1.Il principio di specialità ex art. 15 c.p.

Ai sensi di quanto previsto dall’art. 15 c.p., di regola, nel caso in cui più leggi penali o più disposizioni della medesima legge disciplinino la stessa materia, la norma speciale deroga a quella generale, comportandone l’impossibilità di applicazione. Vengono fatti salvi i casi in cui sia stabilito diversamente.

Affinché possa sussistere un rapporto di specialità e dunque affinché si possa qualificare come speciale una norma rispetto ad un’altra, è necessario che la prima presenti tutti gli elementi costitutivi di quella generale, a cui vengano ad aggiungersi degli ulteriori elementi specifici e qualificanti. È necessario dunque che la norma speciale sia ricompresa in quella generale, al punto che, laddove quella speciale non dovesse esistere, il fatto concreto sarebbe comunque ricompreso nella fattispecie generale.

Dal punto di vista sanzionatorio poi, la norma speciale potrebbe prevedere un trattamento più o meno gravoso per il reo.

Esempio tipico di rapporto di specialità tra due fattispecie incriminatrici è quello sussistente tra furto (art. 624 c.p.) e rapina (art. 628 c.p.), ove il furto consiste nell’impossessamento di cose mobili altrui, mentre la rapina presenta tutti gli elementi costitutivi del furto, a cui si aggiunge la commissione del fatto tipico con violenza e minaccia; entrambi poi offrono tutela allo stesso bene giuridico, rappresentato dal patrimonio, a cui nella rapina si va a sommare anche l’offesa alla libertà morale della vittima. 

Ulteriori casi esemplificativi del rapporto di specialità sussistente tra due fattispecie sono quelli relativi: al reato di associazione di tipo mafioso anche straniera ex art. 416 bis c.p. rispetto al reato di associazione per delinquere ex art. 416 c.p., laddove il metodo mafioso rappresenta l’elemento specializzante rispetto alla fattispecie associativa semplice di cui all’art. 416 c.p.; al delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione ex art. 630 c.p. rispetto alla fattispecie base del sequestro di persona ex art. 605 c.p.; alla fattispecie ex art. 611 c.p. di violenza o minaccia per costringere a commettere un reato rispetto a quella ex art. 610 c.p. di violenza privata, e diversi altri.

Quindi il principio di specialità così come disciplinato dall’art.15 c.p. assume un ruolo fondamentale nella regolazione dei rapporti tra norme e di conseguenza anche nella risoluzione del concorso apparente, poiché nell’affermare che la norma speciale deroga a quella generale, postula che la prima escluda l’applicabilità della seconda, in quanto ne circoscrive l’ambito di applicazione. In questo modo, il criterio di specialità vieta la contemporanea applicazione allo stesso fatto di reato di più fattispecie incriminatrici e quindi, se in astratto è possibile ricondurre il medesimo fatto a più norme, apparentemente applicabili a fronte di un rapporto di specialità configurabile tra le stesse, in concreto è possibile applicare unicamente la norma speciale.

Parte della dottrina ed anche una minoritaria giurisprudenza^[13], ha distinto il rapporto di specialità esistente tra due norme in specialità unilaterale, qualora per l’appunto una delle due norme contenga tutti gli elementi dell’altra, a cui si vengano ad aggiungere alcuni elementi specializzanti, e in specialità reciproca o bilaterale, qualora sussista un nucleo di elementi comune ad entrambe le norme, a cui si vengano ad aggiungere degli altri specializzanti ciascuna di esse. In questa seconda ipotesi non ci si troverebbe in presenza di una norma speciale e una generale, ma di due norme che si trovano in rapporto alternativo di generalità e specialità in relazione a determinati elementi. 

Questa distinzione non è stata però condivisa da tutti gli autori^[14], essendo molti quelli che l’hanno considerata un non-senso logico, stante l’impossibilità di individuare la norma speciale idonea a derogare a quella generale. Ad opinione della dottrina prevalente infatti, effettuando un raffronto strutturale tra le norme in gioco, la situazione ricondotta alla specialità reciproca null’altro sarebbe che un’intersezione tra condotte che abbiano sì un nucleo comune, ma anche elementi di distinzione che le vadano a caratterizzare reciprocamente (come ad esempio accade nel raffronto tra incesto e violenza sessuale), così che sembrerebbe più opportuna in questo caso l’applicazione del concorso formale di reati^[15][16]. 

In merito al postulato di cui all’art. 15 c.p. sono sorti dei dibattiti dottrinali e giurisprudenziali riguardo l’interpretazione dell’espressione “stessa materia”, utilizzata dal legislatore in sede di formulazione della norma.

Dottrina e giurisprudenza infatti non hanno fornito in merito un’interpretazione uniforme.

La giurisprudenza, quasi all’unanimità^[17], ha identificato l’espressione “stessa materia” con un’uguaglianza di bene giuridico protetto dalle norme in oggetto, ritendendo infatti che l’espressione utilizzata dal legislatore presupponesse un’identità e un’omogeneità di bene giuridico tra le norme in concorso apparente e conseguentemente asserendo che l’applicazione del principio di specialità andasse circoscritta alle sole ipotesi in cui ciò sia riscontrabile.

Diversamente invece ha postulato la dottrina^[18], la quale si è divisa tra posizioni differenti. 

La prima tesi dottrinale (basata sul c.d. criterio sostanziale)^[19]si è allineata alla giurisprudenza, seppur con alcune precisazioni, propendendo quindi per l’identità del bene giuridico protetto e fondandosi sull’idea che ciò che determina la convergenza delle norme sia la tutela del medesimo interesse^[20].

Altra tesi (basata sul c.d. criterio di similitudine logico-formale)^[21]ha invece identificato l’espressione “stessa materia” con la convergenza di una fattispecie generale e di una fattispecie speciale sulla medesima situazione concreta sussumibile in astratto alla luce di entrambe, dando per scontato che, proprio in virtù del rapporto di specialità che lega le disposizioni, sia riscontrabile un’identità di beni giuridici tutelati e ritendo di conseguenza che l’applicazione del principio non debba trovare limiti così stringenti, come affermato invece dalla giurisprudenza. Ad avviso dell’elaborazione dottrinale, la norma speciale, proprio per il fatto di essere tale rispetto ad un’altra qualificabile, in rapporto ad essa, come generale, sottende necessariamente le stesse ragioni di tutela di quella di portata più ampia e va nella stessa direzione di garanzia, poiché, laddove sia riscontrabile un rapporto di genere a specie tra due norme, ad avviso di questa dottrina, la norma speciale non può essere ispirata ad esigenze di tutela diverse da quella generale. Dopo di che, la norma speciale, che contiene tutti gli elementi costitutivi di quella generale, potrà essere caratterizzata da ulteriori elementi specializzanti, che a loro volta determineranno una tutela più o meno severa, ma il bene giuridico protetto da entrambe deve necessariamente essere lo stesso. Secondo questo orientamento quindi l’espressione “stessa materia” identifica la medesima situazione di fatto regolata da più norme penali e quindi astrattamente valutabile, sott’intendendo la convergenza del bene giuridico, senza però ritenerla l’elemento identificante l’espressione usata da legislatore nell’art. 15 c.p..

Infine, altra parte della dottrina^[22], con l’espressione “stessa materia” ha identificato la coincidenza del fatto concreto, che, ad avviso di questa impostazione teorica, deve essere riconducibile in tutti i suoi elementi a differenti reati, anche se tra le fattispecie in oggetto non sussista in astratto rapporto di genere a specie. Questa dottrina dunque, per risolvere i casi dubbi che si pongono a confine tra il concorso apparente di norme e quello di reati, o meglio i casi in cui il fatto concreto di regola venga ricondotto o all’una o all’altra fattispecie incriminatrice, partendo dal presupposto che per l’appunto le stesse non siano in rapporto di genere a specie tra loro, ma che comunque il medesimo fatto possa essere ricondotto ad entrambe, ha elaborato il concetto di specialità in concreto, per estendere la portata applicativa del concorso apparente di norme a discapito di quella del concorso di reati. Questa concezione dottrinale estremamente garantista è rimasta però minoritaria, in quanto l’espressione specialità in concreto è stata ritenuta dai più un’espressione fuorviante, dal momento che il rapporto di specialità è un rapporto logico tra norme, configurabile esclusivamente in astratto, ma non in concreto^[23]. 

L’impostazione teorica prevalente, sia dottrinale che giurisprudenziale, è dunque concorde nel ritenere il rapporto di specialità tra norme debba essere accertato unicamente in base ad un confronto strutturale, e dunque in astratto, tra le fattispecie^[24].

Nonostante questo punto fermo di quella che è l’elaborazione teorica relativa al rapporto di specialità, nella prassi si è visto in svariate occasioni che esigenze di giustizia sostanziale impongano di prendere in considerazione il complessivo disvalore penale del fatto concreto, al fine di porre delle limitazioni al cumulo materiale o giuridico delle sanzioni penali e quindi all’applicazione del concorso di reati, qualora ne possa derivare un’irragionevole gravosità della pena rispetto alla rilevanza del fatto commesso, motivo per cui l’elaborazione dottrinale, come si è anticipato in precedenza, ha cercato di integrare, con i criteri di sussidiarietà e assorbimento (o consunzione), il ristretto ambito applicativo del principio di specialità, al fine di ricomprendere anche la casistica che vede le norme che intersecano il proprio raggio di operatività, non essere in rapporto di specialità tra loro.

Va comunque specificato che, al di là dell’impostazione teorica condivisa e quindi al di là che si propenda per l’ammissibilità o meno di questi due ulteriori criteri ermeneutici (qualificabili come criteri di valore), in entrambi i casi, l’applicazione degli stessi presuppone che le norme concorrenti nel rapporto contengano elementi strutturalmente diversi, motivo per cui necessariamente si viene a verificare in entrambe le ipotesi un fenomeno di assorbimento di una norma rispetto all’altra e dunque non è sempre agevole distinguere la portata applicativa dell’uno e dell’altro^[25].

4.2 Il principio di sussidiarietà

Il criterio di sussidiarietà implica che vi sia una norma c.d. sussidiaria che tutela il medesimo bene giuridico in modo inferiore rispetto alla norma c.d. principale, la quale nel prevedere un grado superiore di offesa del fatto di reato, ne esaurisce il disvalore penale. Tale principio può venire dunque riassunto dal brocardo lex primariae derogat legi subsidiariae e trova esempi tipici nei reati di pericolo e di danno.

Si può quindi ritenere sussistente un rapporto di sussidiarietà tra norme giuridiche qualora esse prevedano differenti gradi e stati dell’offesa, di modo che la disposizione disciplinante un grado di offesa minore e meno grave rispetto all’altra, debba considerarsi sussidiaria in rapporto a quest’ultima, qualificata invece come principale. Il principio di sussidiarietà esprime quindi un rapporto di valore tra le fattispecie astratte messe in relazione tra loro, in virtù del quale rapporto l’applicazione di una viene compressa a favore dell’altra.

Al fine di stabilire quale delle norme considerate debba essere applicata, sembra dunque doversi effettuare in primo luogo un giudizio valutativo inerente al fatto, giudizio che sia in grado di individuare quale norma sia oggettivamente idonea ad esaurire l’intero disvalore del medesimo; in subordine, un giudizio relativo al trattamento sanzionatorio più severo, considerabile quale indice certo di maggiore riprovevolezza del fatto incriminato^[26]. 

Questo principio risulta essere tipicamente applicabile in presenza di clausole di sussidiarietà espressamente inserite dal legislatore in alcune norme penali, per circoscriverne l’applicazione rispetto ad altre considerate principali; parimenti, tale criterio è utilizzabile anche in assenza delle predette clausole, qualora l’applicazione di una norma venga esclusa in ragione di un rapporto di rango tra le norme in oggetto. La sussidiarietà può essere quindi di due tipi: espressa, a fronte di clausole c.d. di sussidiarietà o di riserva previste ex lege (es. “quando il fatto non costituisce più grave reato”, “se il fatto non è previsto da altra disposizione”…), oppure tacita, quando l’applicazione della norma definita sussidiaria viene esclusa in favore di quella principale, in ragione per l’appunto, di un rapporto di rango stabilito tra le due.

Esempi tipici possono essere: quello del rapporto tra la fattispecie di strage di cui all’art. 422 c.p. e di incendio di cui all’art. 423 c.p., per cui nel caso in cui taluno provochi un incendio al fine di provocare la morte di più persone o più specificamente se dal fatto deriva pericolo per pubblica incolumità, in virtù del principio di sussidiarietà, trova applicazione la norma relativa alla fattispecie di strage (art. 422 c.p.); quello relativo alla fattispecie di abuso d’ufficio di cui all’art. 323 c.p., che è prospettabile solamente nelle residuali ipotesi in cui la condotta dell’agente non integri alcun altro reato contro la P.A..

4.3. Il principio di assorbimento o consunzione

Il principio dell’assorbimentoo di consunzione è applicabile ogni qual volta una norma risulti essere di più ampia portata rispetto ad un’altra e sia quindi in grado di assorbirne il contenuto, poiché la commissione del fatto di reato più grave, secondo l’id quod plerumque accidit, comporta di per sé la realizzazione del reato meno grave. 

Una norma dunque risulta essere assorbente o consumante rispetto ad un’altra (c.d. assorbita o consumata) quando ne comprenda il fatto da quest’ultima previsto, esaurendo l’intero disvalore del fatto concreto, dal momento che, analizzando i dati empirici, è facile osservare come la commissione di determinati reati comporti necessariamente la perpetrazione di altre ipotesi criminose. Di conseguenza, al fine di evitare l’applicazione di tutte le norme in concorso, con l’inevitabile moltiplicarsi delle sanzioni da esse previste, troverebbe per l’appunto applicazione, in virtù di questo criterio, solo la norma che prevede il reato più grave. 

Per poter determinare quando una fattispecie di reato sia considerabile meno grave rispetto ad un'altra e quindi più in generale per determinare il valore di una fattispecie in rapporto ad un’altra, tale valutazione va riferita in alcuni casi alla stessa legge, in altri, secondo buona parte della dottrina che adotta questo criterio di risoluzione del concorso apparente, va effettuata alla stregua di una valutazione normativo-sociale.

Come nel caso precedente, anche in applicazione del criterio dell’assorbimento, sembra essere necessario infatti procedere a un giudizio sul disvalore complessivo del fatto concreto, dal momento che il rapporto di assorbimento o consunzione si fonda su un rapporto di rango tra le norme e non su un rapporto di tipo strutturale.

Esempi tipici di applicazione del criterio dell’assorbimento sono quelli relativi ai reati di favoreggiamento personale ex art. 378 c.p. e di falsa testimonianza ex art. 372 c.p., nei casi in cui il soggetto reiteri dichiarazioni mendaci, volte a favorire l’autore di un reato, prima dinnanzi alle forze dell’ordine, durante la fase delle indagini, e successivamente davanti al giudice, durante la fase propriamente processuale.

Secondo l’opinione di parte della dottrina^[27]che sostiene l’ammissibilità del criterio di assorbimento o consunzione, l’ambito applicativo di tale principio andrebbe rinvenuto nel contesto della c.d. progressione criminosa, da intendersi sia in senso stretto che nelle forme dell’ante-factum e post-factum non punibili, nonché del reato progressivo.

Partendo da quest’ultima ipotesi, si parla di reato progressivo per intendere la situazione in cui, per la commissione del reato più grave, è necessario il passaggio attraverso la realizzazione di quello meno grave.

Può essere invece definita progressione criminosa, quale situazione tipica di assorbimento, il fenomeno connotato dal susseguirsi di aggressioni di crescente gravità nei confronti del medesimo bene giuridico; in questa ipotesi vi è dunque il passaggio da una condotta meno grave ad una successiva più grave che presuppone la precedente. Esempio tipico è quello in cui si passi dal sequestro di persona alla riduzione in schiavitù o quello in cui si pongano in essere dapprima delle semplici percosse che poi progrediscono in vere e proprie lesioni, se non addirittura nel reato di omicidio, così che chi ha commesso l’omicidio non possa non aver posto in essere le lesioni e le percosse.

Il riferimento all’ante-factum e post-factum non punibili è invece indirizzato ad individuare quelle condotte che di norma precedono o seguono la commissione di un reato e che, seppur astrattamente configurabili quali reati autonomi, finiscono di fatto per essere assorbite nella condotta illecita cui accedono. Si tratta quindi delle condotte precedenti o successive alla commissione del fatto tipico, le quali, pur non rientrando nell’ambito del penalmente rilevante di quella determinata fattispecie, secondo l’id quod plerumque accidit, rappresentano rispettivamente la normale fase preparatoria o il normale sbocco del reato in oggetto.

Più specificamente si parla di ante-factum non punibile qualora il fatto di reato si caratterizzi per il compimento di una condotta prodromica a quella più grave ed assorbente, che rappresenta la condotta tipica del reato medesimo (ad esempio: qualora si possiedano ingiustificatamente chiavi o grimaldelli -art. 707 c.p.- poi utilizzati per commettere un furto, tale possesso non è punibile). 

In questo caso quindi, a differenza di quanto accade nella progressione criminosa in senso stretto, è presente un rapporto di mezzo a fine tra le condotte in oggetto, conseguendone una funzionalità del c.d. reato-mezzo (ante-factum) rispetto al c.d. reato-fine, il quale peraltro deve necessariamente essere sanzionato in modo più grave rispetto al primo.

Stessa ricostruzione è possibile qualora si tratti di una norma incriminatrice che sanziona quello che, rispetto al c.d. reato-fine, assume il ruolo di post-factum, il quale per non essere punibile, deve risultare irrilevante ai fini del disvalore penale del fatto complessivamente inteso, venendo quindi assorbito dalla condotta principale. Esempio tipico è quello del ladro che distrugga la cosa rubata; pur essendo il danneggiamento di per sé sanzionato, in questo caso diventa irrilevante ai fini della punibilità del furto, in quanto viene assorbito da quest’ultimo e il ladro risponderà solo per la sottrazione della cosa altrui. 

Questa parte della dottrina che ammette l’operatività del criterio di assorbimento, estendendone la portata all’ante-factum e post-factum non punibili, parte dal presupposto che alla base dell’applicazione del criterio vi sia un collegamento tra le condotte in oggetto le quali, pur rimanendo distinte, devono ritenersi unificate nel disvalore del fatto, affinchè questo porti ad una valutazione giuridica unitaria delle medesime, implicante l’applicazione della norma che prevede la pena più grave.

Altra dottrina, come pure la giurisprudenza prevalente, non attribuiscono al criterio dell’assorbimento un proprio fondamento normativo, ritenendo peraltro che le figure del c.d. ante-factum e post-factum non siano figure autonome riferibili ad un fatto di reato, ma rientrino nell’iter criminis e quindi nella più ampia figura della progressione criminosa, venendo quindi assorbite dal disvalore della fattispecie che le stesse concorrono a perfezionare. Ne consegue quindi, ad opinione di questa impostazione teorica, che le figure del c.d. ante-factum e post-factum non punibili debbano necessariamente rientrare o in una delle ipotesi di concorso apparente espressamente disciplinate dal legislatore oppure in alternativa debbano rappresentare autonome figure di reato. Soprattutto la giurisprudenza, ha ritenuto che al principio di assorbimento non si possa riconoscere un coefficiente di certezza pari a quello, seppur limitato, del principio di sussidiarietà, né tantomeno di quello di specialità ^[28][29]. 

4.4. Il principio del ne bis in idem sostanziale

In ultima analisi, non ci si può esimere dal fare cenno anche al principio del ne bis in idem sostanziale^[30], in ossequio al quale non ci si dovrebbe nemmeno porre il problema di creare nuovi criteri, poiché la mera applicazione proprio del principio del ne bis in idem sostanziale sarebbe di per sé sola sufficiente a garantire una risposta ragionevole da parte dell’ordinamento ad un eventuale concorso tra norme, dal momento che in qualsiasi ipotesi in cui quest’ultimo sussista, verrebbe fatto divieto di punire più volte l’autore per uno stesso fatto, il quale fatto sia capace di produrre effetti giuridici alla luce di diverse norme.

Questa impostazione ermeneutica presuppone che, in virtù di questo principio del ne bis in idem sostanziale, al medesimo fatto si debba applicare un’unica norma, in particolare quella che preveda il trattamento sanzionatorio più severo, nel caso in cui il disvalore penale del fatto descritto da quest’ultima sia comprensivo di quello dell’altra, oppure quella che meglio si adatti al caso di specie a fronte di identità di sanzioni previste da entrambe le norme.

5. Il rapporto tra malversazione a danno dello stato (art 316 bis c.p.) e truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 bis c.p.)

Il problema della distinzione tra concorso apparente di norme e di reati e dell’applicazione del principio di specialità è sorto anche in merito al rapporto sussistente tra la fattispecie di malversazione a danno dello stato di cui all’art. 316 bis c.p.^[31]e quella di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche di cui all’art. 640 bis c.p.^[32]. 

Diverse sono state le pronunce giurisprudenziali di legittimità in ordine a questa questione, così come anche gli orientamenti dottrinali. 

Una posizione precisa è stata poi assunta dalla Corte di Cassazione, che con la sentenza a Sezioni Unite n. 20664/2017 ha risolto la questione di diritto sollevata al suo cospetto, delineando quello che dovrebbe essere l’orientamento da seguire nel risolvere la problematica in oggetto.

Le Sezioni Unite della Cassazione sono state infatti adite per stabilire se il reato di malversazione a danno dello Stato (art. 316 bis c.p.) concorra con quello di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 bis c.p.). 

Ai sensi dell’art. 316 bis c.p., la condotta penalmente rilevante è rappresentata dalla mancata utilizzazione per le finalità previste di sovvenzioni pubbliche caratterizzate da un vincolo di destinazione di pubblico interesse. Diversamente l’art. 640 bis c.p. punisce chi pone in essere la condotta di truffa di cui all’art. 640 c.p. laddove il fatto abbia ad oggetto “contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominati, concessi o erogati da parte dello Stato, di atri enti pubblici o delle Comunità Europee”.

5.1. Orientamenti interpretativi precedenti

In merito alla questione, nella giurisprudenza precente, vi erano due diversi orientamenti. 

L’impostazione giurisprudenziale maggioritaria^[33]non ravvisava un rapporto di specialità ai sensi dell’art. 15 c.p. tra il reato di malversazione e quello di truffa aggravata, ritenendo che le due fattispecie regolassero materie diverse ed inoltre tutelassero interessi differenti: il buon andamento della pubblica amministrazione contro gli atti contrari agli interessi della collettività e dunque l’interesse della P.A. a che le somme erogate vengano destinate alle finalità pubbliche previste, nella malversazione e il patrimonio pubblico contro atti di frode e quindi la corretta percezione dei fondi pubblici, nella truffa aggravata. Alla luce di queste considerazioni, stante l’assenza di un rapporto di specialità, questo orientamento giurisprudenziale tendeva ad escludere l’esistenza di un concorso apparente di norme, per indirizzarsi verso la configurabilità di un concorso di reati.

L’orientamento giurisprudenziale minoritario^[34]arrivava alla stessa conclusione circa l’assenza del rapporto di specialità, rinvenendo però l’esistenza di un concorso apparente di norme, in quanto entrambe le fattispecie, ad avviso di questa parte della giurisprudenza, risulterebbero offensive del medesimo bene giuridico, nello specifico il patrimonio pubblico. Sulla base di questa impostazione, il concorso apparente di norme verrebbe però risolto in base al criterio di sussidiarietà: stante infatti la necessità di non sanzionare due volte la condotta di diversa destinazione dei fondi di cui all’art 316 bis c.p., che costituirebbe la naturale conseguenza dell’erogazione ottenuta tramite artifici e raggiri, ad avviso di questa parte della giurisprudenza, che faceva leva sul principio del ne bis in idem sostanziale, si dovrebbe applicare solamente le disposizioni di cui all’art. 640 bis c.p., dal momento che la fattispecie della malversazione sembrerebbe essere sussidiaria e residuale rispetto a quest’ultima norma e dunque verrebbe da essa assorbita. 

La dottrina maggioritaria, tendente, come si è in precedenza visto, ad ampliare il raggio d’azione del concorso apparente di norme, riconoscendo l’operatività di criteri ulteriori rispetto a quello di specialità, propendeva per l’essere in linea con questo secondo orientamento. 

5.2. L’intervento delle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 20664/2017

Alla luce di queste discrepanze ermeneutiche nella giurisprudenza di legittimità, la questione è stata appunto sollevata dinnanzi alle Sezioni Unite della Cassazione^[35].

Nello specifico, la vicenda giudiziaria che ha portato al dibattito interpretativo relativo al rapporto tra la malversazione e la truffa aggravata, riguardava l’amministratore e il socio di fatto di una società in accomandita semplice, i quali, sulla base del presupposto della natura fittizia dello schema societario creato (mediante il quale era stato ottenuto fraudolentemente un mutuo a tassi agevolati), erano stati ritenuti responsabili del reato di malversazione dei beni strumentali di proprietà della società, acquistati con l’impiego di finanziamenti pubblici, di cui non risultavano restituite alcune rate che la società era tenuta a rimborsare; venivano invece prosciolti in relazione all’imputazione di cui all’art. 640 bis c.p. per intervenuta prescrizione.

Era stato quindi proposto ricorso per Cassazione, nel quale gli interessati lamentavano, tra l’altro, il mancato riconoscimento della natura sussidiaria del reato di cui all’art. 316 bis c.p. rispetto a quello ex art. 640 bis c.p., ritenendo i due comportamenti contestati espressione di un’identica offesa al bene giuridico tutelato^[36]. 

Le Sezioni Unite con la sentenza n. 20664/2017 hanno innanzitutto rilevato come entrambi gli orientamenti giurisprudenziali precedenti abbiano escluso l’esistenza del rapporto di specialità tra le due fattispecie in esame e quindi la possibilità di applicare il principio di cui all’art. 15 c.p., seppur sulla base di differenti presupposti: il primo orientamento in virtù della considerazione che le due disposizioni disciplinino diverse materie, alla luce del qual fatto verrebbe in rilievo come unica soluzione possibile la sussistenza del concorso di reati; il secondo, pur favorevole all’esistenza di un concorso apparente di norme, per averne basato la ricostruzione sul principio di sussidiarietà. 

Le Sezioni Unite quindi, dopo questa preliminare osservazione, hanno aderito alla prima impostazione, ravvisando la configurabilità di un concorso di reati, alla luce del fatto che tra le due fattispecie in esame non sarebbe possibile individuare alcun rapporto di specialità per la difformità dei beni giuridici tutelati ed anche per la differenza di comportamenti sanzionati, in particolare la percezione dei fondi pubblici in un caso (art. 640 bis c.p.) e l’utilizzo degli stessi nell’altro (art. 316 bis c.p.). 

Proprio partendo dall’affermazione preliminare di principio, secondo cui il criterio di specialità ex art. 15 c.p. è l’unico utilizzabile nel concorso apparente di norme, in quanto l’unico a ricevere fondamento legislativo, le Sezioni Unite hanno escluso che lo stesso potesse essere applicato alle fattispecie in oggetto, potendo esso ravvisarsi solo qualora vi fosse un identico contesto fattuale ed una delle norme potesse essere definita speciale rispetto all’altra, contenendone tutti gli elementi; mentre in questo caso le due fattispecie vengono qualificate dalla Suprema Corte come autonome poiché da un lato gli artifici e raggiri caratterizzanti la truffa aggravata non costituiscono l’unica modalità attraverso cui poter ottenere la percezione dei finanziamenti di cui all’art. 316 bis c.p. e dall’altro, la percezione illegittima di cui all’art. 640 bis c.p., non sempre sfocia nella mancata destinazione delle somme erogate alle loro finalità, che rappresenta invece l’elemento caratterizzante la fattispecie di cui all’art. 316 bis c.p..

Ad opinione della Corte, l’art. 316 bis c.p. non specifica con che modalità debba avvenire l’acquisizione dei finanziamenti, da cui se ne deduce che tale percezione possa avvenire in varie forme. Conseguentemente tra le due fattispecie si può rilevare una differenza anche in merito al momento consumativo del reato, poiché per la malversazione non risulta essere rilevante il momento della percezione, bensì quello dell’attività esecutiva di natura omissiva, mentre nella truffa aggravata ex art. 640 bis c.p., ai fini della consumazione, rileva il momento della percezione, poiché l’erogazione delle somme deve avvenire in conseguenza di artifici e raggiri.

La sentenza in esame sottolinea dunque la differenza strutturale tra i due reati, affermando che, l’eventuale circostanza in cui tra gli stessi possano intercorrere dei punti di congiunzione (qualora in concreto il reato di malversazione si atteggi come naturale prosecuzione della condotta di truffa), non metterebbe in dubbio l’esistenza del concorso di reati, in quanto si tratterebbe del manifestarsi in concreto delle due fattispecie, quando invece la comparazione tra le due norme ai fini della configurabilità del concorso apparente, deve essere fondata sulla struttura astratta delle stesse, nel qual caso soltanto potrebbe eventualmente essere presa in considerazione l’operatività di criteri differenti. A voce delle Sezioni Unite “l’atteggiarsi delle fattispecie astratte ha il pregio di mettere in luce come le situazioni concrete in cui i due reati possono realizzarsi siano molteplici e possano combinarsi tra loro, con modalità autonome. Il che sottolinea la differenza strutturale (quindi, in astratto) tra le due fattispecie e le interferenze tra le condotte che, anche se in via eventuale, possono verificarsi.”

Dopo aver individuato due ipotesi in cui non sorgono dubbi circa l’applicabilità dell’una o dell’altra fattispecie^[37], la Suprema Corte si sofferma infatti sull’ipotesi controversa in cui i finanziamenti vengano percepiti con artifici e raggiri e devoluti ad un’utilità diversa rispetto all’attività o opera pubblica a cui sarebbero stati destinati. In questo caso, come poc’anzi detto, le Sezioni Unite ravvedono un concorso di reati e non un concorso apparente di norme, per l’assenza di un nesso di interdipendenza necessaria tra le due fattispecie. 

Prima di giungere alla soluzione interpretativa adottata, in via preliminare, le Sezioni Unite, dopo aver riconosciuto il principio di specialità come unico applicabile nella risoluzione del concorso apparente di norme, in quanto, come già più volte asserito, l’unico dotato di fondamento normativo, hanno tra l’altro voluto fare riferimento al divieto del ne bis in idem (riconosciuto come diritto fondamentale dell’individuo anche nella CEDU e nella Carta di Nizza, oltre che nell’elaborazione giurisprudenziale europea^[38]) al fine di verificarne la rilevanza nel caso di specie, giungendo ad affermare come il criterio di specialità non si ponga in contrasto con esso, dal momento che quest’ultimo si limita a porre il divieto di un ulteriore giudizio sul medesimo fatto storico^[39]. La Cassazione infatti in questa pronuncia, nel fare riferimento alla “rinnovata attenzione, convenzionale e costituzionale, al divieto del ne bis in idem”, ne riconosce innanzitutto la funzione processuale, quale divieto di essere sottoposti ad un secondo processo per il medesimo fatto storico, ma non ne attribuisce valore assoluto “non essendo precluso il perseguimento della persona sottoposta a controllo in due autonome procedure, pur auspicandosi una trattazione unitaria, ma solo la sottoposizione ad autonomo giudizio quando sia stato definito uno dei due”. 

Parimenti, dal punto di vista della funzione sostanziale del divieto in questione, le Sezioni Unite hanno sottolineato che sia dalla giurisprudenza interna che da quella europea, sia desumibile l’assenza di alcuna preclusione al legislatore nazionale nel poter descrivere lo stesso fatto di reato in diverse fattispecie incriminatrici e in questo contesto, a sostegno della propria posizione, hanno altresì ricordato come anche la stessa Corte Costituzionale abbia recentemente attribuito al divieto del ne bis in idem valore non assoluto^[40].

Alla luce di queste considerazioni, neppure il ne bis in idem potrebbe quindi essere considerato un valido criterio per valutare il confine tra il concorso apparente di norme e quello di reati, come spesso invece sostenuto dalla dottrina e da parte minoritaria della giurisprudenza, residuando di conseguenza il principio di specialità quale unico criterio utilizzabile.  

La Suprema Corte fonda inoltre la sua conclusione anche sul dato letterale delle due norme, nelle quali non compare alcuna clausola di riserva, il che rafforza la propensione per una qualificazione autonoma delle stesse e per l’esistenza di un concorso di reati, al quale, in via generale, è possibile derogare, a detta della stessa Corte, solo in presenza di un’espressa clausola che imponga l’applicazione della norma incriminatrice prevalente. Ad avviso delle Sezioni Unite infatti la clausola di riserva sembra essere l’unico strumento, espressamente previsto dal legislatore, in grado di escludere il concorso di reati senza fare ricorso al principio di specialità. A sostegno di questa asserzione, le Sezioni Unite ricordano l’entrata in vigore quasi simultanea nel 1990 delle due fattispecie incriminatrici in oggetto, ritenendo che il legislatore, se non avesse voluto attribuirne qualificazione autonoma, avrebbe molto probabilmente fatto ricorso a dette clausole.

6. Conclusioni

In questa pronuncia del 2017 quindi si sono affermati dei principi di diritto particolarmente importanti, tra i quali soprattutto la rilevanza del solo principio di specialità quale criterio di differenziazione tra il concorso apparente di norme e il concorso di reati, con conseguente scarto degli altri criteri di elaborazione dottrinale, da un lato e la risoluzione del caso di specie a favore del concorso di reati tra le due fattispecie oggetto di analisi, dall’altro.

Le considerazioni svolte relativamente alle posizioni giurisprudenziali in ordine ai criteri (di elaborazione dottrinale) di risoluzione del concorso apparente di norme, nonché quelle relative all’analisi della pronuncia delle Sezioni Unite del 2017, non implicano che vi sia un totale e generale disconoscimento da parte della stessa giurisprudenza dei principi di sussidiarietà e dell’assorbimento, in quanto si è in diverse occasioni riscontrata un’applicazione degli stessi in alcune pronunce di legittimità volte a dirimere i rapporti tra due fattispecie incriminatrici, ma l’arresto delle Sezioni Unite della Cassazione ribadisce con decisione la posizione giurisprudenziale maggioritaria, secondo cui il concorso apparente di norme non può che essere risolto in ossequio al  criterio di specialità ex art. 15 c.p.. 

Essa fornisce inoltre un punto fermo per gli orientamenti giurisprudenziali futuri relativi a questa tematica, per quanto non tutti gli interpreti siano concordi nel ritenere che la dottrina possa essere disposta a tornare indietro sulle osservazioni finora elaborate in merito alle questioni del concorso apparente e dei criteri di risoluzione dello stesso, le quali questioni hanno da ormai lungo tempo differenziato le posizioni interpretative dottrinali rispetto a quelle giurisprudenziali, tant’è che già ad oggi sono state mosse da parte di diversi autori alcune critiche in ordine alla lettura fornita dalle Sezioni Unite nel 2017; critiche sopraggiunte il più delle volte ritenendo, sulla base di differenti filoni logici, che le stesse Sezioni Unite, avrebbero dovuto propendere per una soluzione favorevole al concorso apparente di norme anziché di reati, discostandosi così da un’interpretazione restrittivamente ancorata al dato letterale dell’art. 15 c.p. e di conseguenza al principio di legalità inteso in senso formale (in un momento storico in cui peraltro spesso accade che il diritto giurisprudenziale vada a colmare le lacune legislative), per lasciare invece maggiore spazio alla possibilità per gli interpreti di ricercare, in base alle fattispecie di volta in volta messe a confronto, l’ambito applicativo del concorso apparente di norme o in alternativa del concorso di reati^[41].

Tutto ciò fa presumere che, nonostante la fermezza delle posizioni delineate sulla tematica in oggetto dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 20664/2017 e la chiarezza esplicativa delle motivazioni dalle stesse addotte, ci sarà ancora modo di veder fare della medesima tematica l’oggetto di discussioni derivanti da differenti approcci interpretativi.