In tema di responsabilità medica, la nuova Legge N. 24 dell’8.03.2017 ha introdotto importanti modifiche, escludendo la responsabilità penale dei medici per imperizia laddove dimostrino di aver osservato le linee guida imposte e pubblicate dall'Istituto superiore di Sanità, restando ferma tuttavia la responsabilità civile.

Il secondo comma dell'art. 590-sexies cod. pen. articolo introdotto dalla legge 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco), prevede una causa di non punibilità dell'esercente la professione sanitaria operante, ricorrendo le condizioni previste dalla disposizione normativa (rispetto delle linee guida o, in mancanza, delle buone pratiche clinico-assistenziali, adeguate alla specificità del caso), nel solo caso di imperizia, indipendentemente dal grado della colpa, essendo compatibile il rispetto delle linee guide e delle buone pratiche con la condotta imperita nell'applicazione delle stesse.

La suddetta Legge, tuttavia, ha suscitato non pochi dubbi interpretativi, tanto da ricorrere all’intervento delle Sezioni Unite della Cassazione.

Il contrasto insorto tra i giudici di legittimità, riguarda la configurabilità del reato di lesioni colpose perpetrato dal medico a seguito dell'abrogazione, ad opera, appunto, della legge numero 24/2017, della previgente disciplina introdotta dalla legge numero 189/2012.

La questione sottoposta agli Ermellini riguarda il caso di un chirurgo che nel corso di un intervento di lifting al sopracciglio, aveva cagionato alla vittima, a causa di un’esecuzione inesatta, una diminuzione della sensibilità della zona frontale destra che a distanza di cinque anni dall’intervento permaneva sul viso della paziente.

Sia in primo grado che in appello è stata riconosciuta la responsabilità dell’imputato, in virtù della non complessità dell’intervento e dell’agire del chirurgo concretizzatosi nell’essersi discostato in maniera sensibile rispetto a quella che avrebbe dovuto essere la condotta appropriata.

Orbene, nello specifico, ciò che ha richiesto l’ intervento del primo presidente della Cassazione è stato il contrasto  insorto tra la sentenza n. 28187 del 20 aprile 2017 e la più recente sentenza n. 50078 del 19 ottobre 2017. Poiché, nella prima, infatti, i giudici hanno ritenuto che la vecchia disciplina fosse più favorevole di quella attuale, in quanto la rilevanza penale delle condotte integranti la colpa lieve era stata esclusa in contesti regolati da linee guida e buone prassi accreditate. Oggi però non esistendo più la distinzione tra colpa lieve e colpa grave la valutazione della colpa è stata ancorata al parametro del rispetto delle linee guida, per cui vi è una disciplina puntuale ed articolata e viene meno l’utilità di tale sentenza.

Nella seconda sentenza, invece, i giudici, ribaltando completamente la propria posizione, hanno ritenuto che è la legge Gelli ad essere più favorevole, proprio per il fatto di aver previsto una clausola di esclusione di punibilità che opera nel solo caso di imperizia e indipendentemente dal grado della colpa. In buona sostanza, se il medico sbaglia, non risponderà di omicidio o lesioni personali colpose, dovute all’imperizia, se ha osservato le linee guida e le buone pratiche clinico-assistenziali.

Tanto è vero che la chiave di volta è fornita dal nuovo articolo 590-sexies, aggiunto al codice penale e rubricato "Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario".

Infatti la nuova disposizione, prevede al primo comma che "se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell'esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo che, secondo quanto prevede il secondo comma, l'evento si sia verificato a causa di imperizia, in tal caso la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali".

In pratica la Suprema Corte investita del ricorso, dichiara prescritto il reato, ma fa una valutazione osservando che la nuova legge Gelli, dà seguito a un percorso di attenuazione del giudizio sulla colpa medica, introducendo così una causa di esclusione della punibilità per la sola imperizia la cui operatività è subordinata alla condizione che il medico abbia rispettato le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge, ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali e che dette raccomandazioni risultino adeguate alla specificità del caso concreto.

Dunque, la nuova causa di esclusione della punibilità si pone fuori dall’operatività del principio di colpevolezza in ossequio ad una precisa scelta del legislatore di restituire al medico quella serenità operativa che eluda il fenomeno della c.d. medicina difensiva, in maniera tale che il medico operi senza sentirsi mortificato nella sua iniziativa professionale.