1. Introduzione

La Pubblica Amministrazione, come noto, può adottare atti amministrativi volti ad ampliare, ovvero a ridurre, la sfera giuridica dei soggetti destinatari. Più specificatamente, in relazione ad atti che ampliano la sfera giuridica del destinatario, vengono qui in rilievo i provvedimenti che autorizzano, o comunque consentono, una determinata condotta o attività. Mentre, invece, in relazione ad atti che riducono la sfera giuridica dei privati, assumono rilevanza i provvedimenti che vietano, ovvero ordinano, una specifica attività o comportamento.

L’eventuale disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del giudice penale comporterebbe conseguenze divergenti a seconda della tipologia di atto che viene in rilievo. Infatti, qualora venga disapplicato, perché illegittimo, l’atto amministrativo che autorizza(va) determinate condotte o attività, allora quest’ultime dovranno, a rigor di logica, considerarsi come prive di autorizzazione. Questo perché l’atto autorizzativo è illegittimo e, pertanto, le condotte concretamente poste in essere o le attività effettivamente svolte restano punibili e perseguibili penalmente sulla base delle fattispecie incriminatrici che vengono in rilievo[1]. Diversamente, invece, se ad essere disapplicato, perché illegittimo, è l’atto amministrativo che vieta(va), ovvero ordina(va) di tenere una determinata condotta, allora quest’ultima – concretamente posta in essere o omessa – dovrà ritenersi penalmente irrilevante e, pertanto, non sanzionabile[2]. Questo perché viene meno la base legale su cui si fonda(va) l’atto amministrativo, che, in tale ipotesi, costituisce il presupposto oggettivo della specifica fattispecie di reato e dalla cui violazione conseguono effetti penalmente rilevanti.

La distinzione tra le due ipotesi è di grande rilievo sul piano strutturale: nel primo caso, l’atto amministrativo svolge una funzione di legittimazione, sicché la sua invalidità priva la condotta del requisito di liceità e la rende penalmente rilevante; nel secondo, invece, l’atto costituisce il presupposto oggettivo-materiale dell’incriminazione e la sua illegittimità impedisce che la condotta possa integrare il fatto tipico, escludendo così la punibilità.

Anche sotto il profilo degli effetti la distinzione assume rilievo decisivo. Infatti, nella prima ipotesi delineata, ossia nel caso di disapplicazione dell’atto autorizzativo illegittimo, è chiaro ed evidente come si verrebbero a creare effetti sfavorevoli per il destinatario. Nella seconda ipotesi, invece, ossia nel caso di disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo che vieta(va) una specifica condotta o attività, ovvero ordina(va) di tenere un determinato comportamento, si verrebbero a creare effetti favorevoli.

La disapplicazione dell’atto amministrativo in sede penale ha costituito, per un lungo periodo, oggetto di acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale, non ancora del tutto sopito. I punti di intersezione tra giudizio penale e Pubblica Amministrazione o, meglio, tra giurisdizione ordinaria e Pubblica Amministrazione, sono disciplinati da una legge piuttosto risalente nel tempo, ma tutt’oggi in vigore, ossia la Legge 20 marzo 1865, n. 2248. La possibilità, da parte del giudice penale, di esercitare un controllo sugli atti amministrativi rappresenta una questione particolarmente problematica, che assume rilievo in tutti i settori, anche emergenti, con cui il diritto penale deve confrontarsi: ambiente ed urbanistica, ad esempio.

Difatti, ci si chiede cosa accada in tutti questi ambiti in cui l’atto amministrativo, che amplia la sfera giuridica del privato (si pensi, ad esempio, al caso di un’autorizzazione a costruire o a una determinata concessione per svolgere una specifica attività), si rilevi poi illegittimo ab origine. Sembrerebbe riduttivo, senza prima disaminare le criticità che vengono in rilievo, affermare che la condotta autorizzata e concretamente posta in essere sulla base di un atto amministrativo poi rivelatosi illegittimo integri sempre e comunque gli estremi di una fattispecie incriminatrice, andando così ad incidere sul confine dell’area penalmente (ir)rilevante.

Infatti, prescindendo dall’adesione o dalla condivisione delle diverse tesi e soluzioni che verranno prospettate, appare doveroso mettere in luce le diverse problematiche che la tematica pone: da un lato, in relazione alle ragionevoli esigenze incriminatrici di fenomeni che coinvolgono la pubblica funzione e ledono l’imparzialità e il buon andamento della Pubblica Amministrazione[3]; dall’altro, in riferimento ai principi di rilievo costituzionale che governano il diritto penale e, in particolare, ai profili di (in)compatibilità che emergono con specifico riguardo al principio di legalità, di cui all’art. 25, comma 2, Cost., e al principio di colpevolezza, ex art. 27, comma 1, Cost.

2. La legge abolitrice del contezioso amministrativo: tra modello monistico e dualistico

Tradizionalmente, si tende a distinguere, dal punto di vista giurisdizionale, tra modelli monistici e modelli dualistici. I primi sono caratterizzati dall’attribuzione delle controversie concernenti il potere amministrativo al giudice ordinario, che, in tale modello, gode generalmente sia di una forte indipendenza sia di un elevato grado di deferenza rispetto alle scelte della Pubblica Amministrazione. I secondi, invece, sono caratterizzati dalla presenza, oltre che del giudice ordinario, anche del giudice amministrativo, quest’ultimo meno indipendente rispetto al primo ma dotato di un sindacato più incisivo sull’esercizio del potere amministrativo[4].

La legge 20 marzo 1865, n. 2248[5], anche nota come Legge abolitiva del contenzioso amministrativo (L.A.C.), restò ancorata a un sistema monistico, seppur con delle peculiarità specifiche, che porteranno parte dell’orientamento dottrinale a identificarla come vero e proprio compromesso[6] tra modelli giurisdizionali diametralmente opposti. Le disposizioni che vengono in rilievo in relazione alla legge sopramenzionata sono gli artt. 2, 4 e 5. La prima disposizione normativa, ossia l’art. 2[7], delinea la competenza giurisdizionale del giudice ordinario nei confronti della Pubblica Amministrazione. La successiva disposizione, ossia l’art. 4[8], delimita le modalità con cui viene esercitata la competenza giurisdizionale da parte del giudice ordinario, prefissa al contempo i poteri che in concreto gli spettano nei confronti della Pubblica Amministrazione e, conseguentemente, identifica quali provvedimenti, effettivamente, il giudice ordinario può adottare[9].

Ulteriore disposizione normativa che assume particolare rilevanza per la presente tematica è rappresentata dall’art. 5[10], che, letto alla luce del combinato disposto di cui all’art. 4, esclude la possibilità per il giudice ordinario di annullare o revocare l’atto amministrativo illegittimo e gli attribuisce la (sola) possibilità di disapplicarlo[11]. Tuttavia, il potere di disapplicazione riconosciuto al giudice ordinario dalla Legge abolitrice non prevedeva l’esistenza di una diversa figura di giudice “speciale” (ossia di giudice amministrativo), nei cui confronti fossero riconosciuti poteri incisivi di annullamento dell’atto amministrativo.

Questa mancata previsione, nella Legge abolitrice, generò una vera e propria “zona franca[12]” in cui era precluso un sindacato giurisdizionale “forte” sugli atti amministrativi ed era ammesso, invece, solo un sistema di controllo “attenuato” mediante rimedi interni alla stessa Pubblica Amministrazione. Il vuoto di tutela così generato sarà poi, in parte, colmato anni dopo, nel 1889, sotto il secondo governo Crispi, con la Legge del 31 marzo 1889, n. 5992, che istituì la IV Sezione del Consiglio di Stato, attribuendogli un generico potere di annullamento degli atti amministrativi illegittimi adottati dalla Pubblica Amministrazione e inaugurando, di fatto, il passaggio dal sistema monistico a quello dualistico.

In definitiva, e per quanto interessa ai fini di una migliore comprensione del presente contributo, è necessario ribadire come la Legge abolitiva del contenzioso amministrativo attribuiva, e attribuisce tutt’ora, al giudice ordinario la sola possibilità di disapplicare l’atto amministrativo illegittimo, escludendo il potere di annullamento[13] o revoca del relativo atto.

3. Gli orientamenti giurisprudenziali contrastanti

La giurisprudenza, sulla disapplicazione dell’atto amministrativo in sede penale, ha assunto, nel corso del tempo, posizioni divergenti. Infatti, dapprima si è fatta promotrice di un indirizzo che limitava drasticamente il ricorso all’istituto in esame alle sole ipotesi in cui la disapplicazione produceva, in concreto, effetti favorevoli; circoscrivendo, così, l’operatività dell’istituto ai soli atti amministrativi che negavano una specifica condotta o attività. In particolare, la pronuncia a Sezioni Unite che ha inaugurato tale orientamento è costituita dalla c.d. sentenza Giordano[14], della seconda metà degli anni ’80, e che si fondava su di una logica incentrata sul principio di separazione dei poteri dello Stato. La ratio di tale sentenza faceva emergere un paradigma pregnante, in base al quale il controllo da parte del giudice ordinario sugli atti amministrativi deve costituire un mezzo di tutela del cittadino rispetto all’intervento della Pubblica Amministrazione, ogniqualvolta quest’ultima incida sulla sfera giuridica del privato, non potendosi dunque traslare in un mezzo di incriminazione.

A distanza di alcuni anni dalla cosiddetta sentenza Giordano - avente ad oggetto i limiti di operatività della disapplicazione dell’atto amministrativo nel giudizio penale - la questione era stata sottoposta anche all’attenzione della Corte costituzionale, la quale era intervenuta con ordinanza dell’11 giugno 1990, n. 288, manifestando un orientamento che apparve, sin da subito, pienamente conforme e sostanzialmente coincidente con l’impostazione logica e argomentativa già delineata dalla Suprema Corte.

Successivamente, l’orientamento della giurisprudenza di legittimità ha subito un drastico cambio di rotta, che ha visto un’esponenziale estensione dell’ambito applicativo dell’istituto, sino a quel momento fermamente negato. La pronuncia a Sezioni Unite che costituisce lo spartiacque è la c.d. sentenza Borgia[15], della prima metà degli anni ’90. In particolare, i giudici di legittimità decisero di estendere l’operatività della disapplicazione anche alle ipotesi in cui la stessa avrebbe poi, in concreto, prodotto effetti sfavorevoli; assoggettando, così, alla rigida disciplina della disapplicazione anche gli atti amministrativi autorizzativi. La logica sottesa a questa diversa soluzione può esser individuata nella necessità di rispondere a determinate esigenze incriminatrici e conseguentemente estendere l’ambito applicativo dell’istituto al fine di garantire una più efficace tutela dei beni giuridici ritenuti meritevoli di protezione. D’altronde, la prassi dimostra come, in alcuni casi, l’atto amministrativo autorizzativo emanato dalla Pubblica Amministrazione si configura quale espressione di un vero e proprio pactum sceleris, indicativo di un uso distorto dei poteri pubblici e dell’azione amministrativa. Di conseguenza, l’estensione dell’ambito applicativo dell’istituto trova giustificazione nella necessità di evitare che un’interpretazione restrittiva sottragga all’autorità giudiziaria la possibilità di sanzionare adeguatamente le condotte di indubbia rilevanza penale. Infatti, i giudici di legittimità, nella sentenza Borgia, concludono che la disapplicazione dell’atto amministrativo altro non sarebbe che il risultato dell’accertamento previsto e riconosciuto nel processo penale, in capo al giudicante ed avente ad oggetto la riconducibilità dei connotati del fatto storico alla singola fattispecie incriminatrice.

La giurisprudenza successiva si è conformata, in maniera pressoché fedele, alla logica di matrice espansionistica della disapplicazione dell’atto amministrativo in sede penale, cristallizzata nella cosiddetta sentenza Borgia. È il caso, ad esempio, di una pronuncia a Sezioni Unite[16] dei primi anni duemila, in cui si legge che il giudice penale «nei casi in cui nella fattispecie penale di reato sia previsto un atto amministrativo, ovvero l’autorizzazione del comportamento del privato da parte di un organo pubblico, non deve limitarsi a verificare l’esistenza ontologica dell’atto o provvedimento amministrativo, ma deve verificare l’integrazione o meno della fattispecie penale [(…)] .Quando il giudice, dunque, ravvisa l’esistenza (ovvero il “fumus”, come nel caso in esame) di un’ipotesi di lottizzazione abusiva - pur in presenza di un’autorizzazione rilasciata [(…)] - non opera alcuna disapplicazione del provvedimento amministrativo, ma si limita ad accertare la conformità del fatto concreto alla fattispecie astratta descrittiva del reato».

Nella pronuncia soprarichiamata, pur riferita all’ipotesi di lottizzazione abusiva, la Corte di cassazione sembra rimuovere integralmente la problematica relativa alla disapplicazione dell’atto amministrativo, come se questa non esistesse. Secondo l’impostazione adottata, infatti, non si configurerebbe un intervento di disapplicazione da parte del giudice penale, bensì un “mero” accertamento di conformità tra il fatto storico e la fattispecie incriminatrice astratta. A distanza di alcuni anni, la medesima soluzione, volta all’eliminazione della disapplicazione, è stata fedelmente ripresa da un’ulteriore decisione della Suprema Corte[17], la quale ha ribadito, con fermezza, che il giudice penale «allorquando accerta profili di illegittimità sostanziale del titolo abilitativo edilizio, procede ad un’identificazione in concreto della fattispecie sanzionata e non pone in essere alcuna “disapplicazione” riconducibile all’enunciato della L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E), art. 5».

Peraltro, anche una recente pronuncia[18] della Corte di legittimità ha riaffermato l’estensione dell’istituto della disapplicazione dell’atto amministrativo, tanto con riguardo ai provvedimenti di natura restrittiva, destinati a limitare i diritti soggettivi dei privati, quanto con riferimento ai provvedimenti di carattere estensivo, volti ad ampliare la sfera giuridica dei destinatari. Con riguardo a questi ultimi, la Corte ha chiarito che la disapplicazione è ammissibile anche qualora l’atto non sia espressione di un accordo criminoso. In particolare, nella decisione del 2024 si legge che «la giurisprudenza di legittimità ha poi ampliato - pur non generalizzandolo - il potere di disapplicazione in esame, osservando che dalla congiunta lettura degli artt. 4 e 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 ali. e), abolitiva del contenzioso amministrativo, si evince che il potere dovere del giudice penale di disapplicare gli atti amministrativi non conformi a legge si esercita con riguardo non solo a quelli, fra tali atti, che diano luogo all'estinzione o alla modifica di diritti soggettivi, ma anche a quelli, come le concessioni o le autorizzazioni, che costituiscono diritti soggettivi o rimuovono ostacoli al loro esercizio; e ciò anche quando tali atti non siano frutto di collusione criminosa fra l'organo amministrativo ed il destinatario».

Dallo stato dell’arte della giurisprudenza di merito emerge come la disapplicazione, lungi dall’essere rimossa o eliminata, abbia progressivamente assunto un ruolo centrale, espressione di una vera e propria riaffermazione applicativa dell’istituto. In termini concreti, ciò implica che, nei casi in cui la rilevanza penale di una condotta dipenda dall’esistenza di un atto amministrativo illegittimo, al giudice penale compete il compito di disapplicarlo, secondo quanto previsto dalla legge abolitrice del contenzioso del 1865. Ne consegue che, qualora l’atto da disapplicare autorizzi una condotta non consentita, questa dovrà essere considerata priva di autorizzazione e, in quanto tale, punibile sulla base della fattispecie incriminatrice che viene in rilievo. Viceversa, se ad essere disapplicato è un atto amministrativo che vieta una condotta altrimenti lecita, quest’ultima dovrà ritenersi conforme al diritto e, pertanto, non punibile[19].

4. Il pacifico orientamento dottrinale

La dottrina, sulla disapplicazione dell’atto amministrativo in sede penale, ha da sempre cercato di interpretare il sistema delineato dalla Legge abolitrice alla stregua dei principi costituzionali che governano la materia penale, con particolare riguardo al principio di tassatività, come espressione del più ampio principio in cui si declina la legalità penale, e al principio di colpevolezza[20]. L’orientamento dottrinale perviene ad una soluzione opposta rispetto a quella cui giunge la giurisprudenza ed esclude, in toto, la possibilità di ricorrere all’istituto della disapplicazione dell’atto amministrativo in sede penale.

Il ragionamento sotteso a questa tesi si fonda, anzitutto, sul contrasto che intercorre tra la disapplicazione dell’atto amministrativo e il principio di tassatività. In particolare, si evidenzia come, qualora si protenda a favore della tesi giurisprudenziale volta ad ammettere piena operatività alla disapplicazione dell’atto amministrativo in sede penale, allora sia inevitabile riconoscerne anche la produzione di effetti, in concreto, assimilabili all’analogia in malam partem[21]. Questo perché si estenderebbe la pena prevista per condotte non autorizzate anche ad ipotesi in cui il soggetto agente abbia posto in essere una condotta autorizzata da un atto amministrativo, ancorché illegittimo[22].

Un secondo elemento posto a fondamento della tesi dottrinale si radica sul piano dell’incompatibilità tra l’istituto della disapplicazione dell’atto amministrativo e la colpevolezza[23]; quest’ultima intesa nella sua accezione normativa[24], ossia come rimprovero che può esser mosso al soggetto agente per il fatto da lui voluto o per non aver preso in considerazione le conseguenze del proprio agire.

In tale contesto, appare irragionevole attribuire rilevanza penale ad una condotta che, seppur posta in essere dal privato cittadino, era stata previamente autorizzata dalla Pubblica Amministrazione mediante un atto successivamente dichiarato illegittimo. Il soggetto, infatti, in ossequio al principio di legittimo affidamento, ha agito confidando ragionevolmente nella liceità dell’atto autorizzativo, proveniente da un organo istituzionale cui l’ordinamento giuridico riconosce un ruolo di garanzia e di indirizzo. Ne consegue che l’elemento soggettivo, necessario per configurare la colpevolezza, non può ritenersi integrato, essendo esclusa la rimproverabilità di un comportamento fondato su un affidamento legittimo e giuridicamente tutelato.

Per semplificare al massimo il ragionamento, potremmo dire che ammettere, da un lato, la disapplicazione dell’atto amministrativo in sede penale comporterebbe, dall’altro, trascurare la valutazione circa la consapevolezza del soggetto di aver agito sulla base di un atto autorizzativo illegittimo.

Tuttavia, l’applicazione generalizzata di tale orientamento condurrebbe ad escludere tutti quei fatti che, in particolare nel settore edilizio, assumono indubbia rilevanza penale. Si tratta di ipotesi nelle quali l’atto amministrativo non può essere considerato un provvedimento caratterizzato da una mera e generica illegittimità, bensì si colloca quale prodotto finale di una più ampia “catena criminosa”, caratterizzata da una fitta rete di relazioni pregresse e da un intreccio tra interessi privati e funzioni pubbliche. In tali circostanze, l’atto amministrativo diviene il tassello di un meccanismo complesso, nel quale la criminalità organizzata e i pubblici funzionari agiscono in sinergia, perseguendo finalità collusive che travalicano la legalità amministrativa e incidono profondamente sull’assetto sostanziale della tutela penale.

L’esclusione di tali fattispecie, derivante da un’applicazione indiscriminata dell’orientamento in esame, comporterebbe un evidente svuotamento della necessaria funzione repressiva del diritto penale, che verrebbe privato della capacità di intercettare condotte di elevata offensività. Il settore edilizio, storicamente esposto a fenomeni di corruzione e di infiltrazione mafiosa, rappresenta tutt’oggi un ambito privilegiato per la formazione di accordi criminosi. Ne consegue che un approccio interpretativo eccessivamente garantista rischierebbe di produrre effetti distorsivi, consentendo di sottrarre alla sfera del penalmente rilevante condotte che, nella sostanza, minano il buon andamento e l’imparzialità della Pubblica Amministrazione e compromettono la fiducia dei cittadini nelle istituzioni.

5. Profili critici e conclusioni

L’analisi delle tesi sottese ai due orientamenti sopraesposti evidenzia come entrambi si fondino su presupposti validi, ma al contempo caratterizzati da rilevanti criticità. Difatti, se, da un lato, la tesi prospettata dalla giurisprudenza si fonda su di una necessaria esigenza di incriminazione sottostante al potere autorizzativo della Pubblica Amministrazione, ponendo, al contempo, diversi problemi di compatibilità costituzionale; dall’altro la tesi avanzata dall’orientamento dottrinale, seppur ispirata da nobili pretese di legittimità costituzionale, risulta meno convincente sul piano delle esigenze incriminatrici[25].

Nel quadro così delineato, appare, dunque, auspicabile un intervento legislativo volto a disciplinare in modo rigoroso la materia, al fine di garantire un assetto coerente con le esigenze soprarichiamate da entrambi gli orientamenti. Un futuro intervento dovrebbe, infatti, da un lato, assicurare la necessaria compatibilità con i principi costituzionali fondanti il diritto penale e, dall’altro, evitare di “depotenziare” la funzione di presidio penalistico che, soprattutto nei settori concernenti l’urbanistica e l’ambiente, rappresenta un limite imprescindibile contro fenomeni distorsivi dell’esercizio di poteri da parte della Pubblica Amministrazione e che si traslano in un incontrollato abusivismo.

Tali ipotesi, infatti, risultano frequentemente correlate a situazioni fattuali in cui l’atto amministrativo costituisce espressione di un accordo criminoso, idoneo a integrare gli estremi dei più gravi delitti contro la Pubblica Amministrazione. Ne consegue che un’eventuale scelta del legislatore non potrà, di certo, limitarsi a un mero riassetto formale della disciplina, ma dovrà, piuttosto, perseguire un equilibrio sostanziale tra esigenze di compatibilità costituzionale e tutela effettiva dei beni giuridicamente rilevanti, così da preservare la funzione deterrente del diritto penale e, al contempo, ridurre le aree di incertezza applicativa che, ad oggi, alimentano ancora contrasti giurisprudenziali e dottrinali.