Il ruolo e la funzione del notaio nella trascrizione degli accordi tra coniugi in sede di negoziazione assistita

Premessa

Il presente breve articolo, mira a delineare il ruolo e la funzione del Notaio in materia di trascrizione di accordi intrapresi in sede di negoziazione assistita, con particolare riferimento agli accordi di negoziazione assistita in materia familiare ex art. 6 legge 10 novembre 2014 n.162, descrivendo i vari iter procedimentali adottabili per la trascrizione degli stessi, potendo i coniugi con detti accordi addivenire anche al trasferimento di diritti reali immobiliari tra loro o in favore dei figli. Vista l’importanza della tematica per l’operatore giuridico, ivi compreso il magistrato incaricato del rilascio del nullaosta o della omologa dell’accordo, si cercherà di meglio delineare quello che è il ruolo del Notaio, quale soggetto preposto dall’ordinamento alla tutela e alla garanzia della regolare tenuta dei registri immobiliari.

Problematiche analoghe sono state affrontate in Giurisprudenza anche in passato in materia di trasferimenti immobiliari effettuati nell’ambito di accordi di separazione/divorzio.

Sul punto di recente, notevole è stata l’ importanza mediatica attribuita ad un decreto del Presidente del Tribunale di Pordenone del 16 marzo 2017, il quale ha ritenuto trascrivibile un accordo intrapreso in sede di negoziazione assistita in materia di separazione coniugale sprovvisto della imprescindibile autentica Notarile.

Prima di entrare nel merito della tematica ed al fine di una migliore comprensione della stessa, è opportuno premettere brevi cenni sulla disciplina e sulla natura della procedura di negoziazione assistita.

1. Brevi cenni sulla procedura di negoziazione assistita 

La procedura di negoziazione assistita, introdotta dal D.L. 12 settembre 2014 n. 132 convertito in L. 10 novembre 2014 n. 162, consiste in un accordo con il quale le parti, assistite da uno o più avvocati, convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole una controversia. Trattasi di una procedura alternativa alla giurisdizione ordinaria, rientrante tra gli istituti della cd. A.D.R. (Alternative Dispute Resolution), la cui funzione è quella di favorire la risoluzione in via stragiudiziale delle controversie già insorte e che potrebbero sorgere, mediante l’introduzione di disposizioni idonee a consentire la riduzione del contenzioso civile: determinate materie che tradizionalmente erano affidate alle cure della magistratura, vengono oggi rese possibili oggetto di accordi delle parti.

Possiamo distinguere tra negoziazione assistita facoltativa e negoziazione assistita obbligatoria.

Le parti possono infatti avvalersi della procedura in esame per tutte le controversie vertenti in materia di diritti disponibili, in luogo di altri strumenti di risoluzione alternativa delle controversie. Viceversa la stessa è obbligatoria, essendo prevista a pena di improcedibilità ex art. 4 D.L. n. 132/14, per tutte le controversie per le quali le parti intendono chiedere il pagamento – a qualsiasi titolo – di somme inferiori a € 50.000 nonché per tutte le cause, indipendentemente dal valore, aventi ad oggetto richieste di risarcimento del danno derivante da circolazione di veicoli e natanti.

Inoltre, salvo che non vi siano figli minori o figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, la norma rende applicabile la procedura di negoziazione assistita anche al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’art. 3, comma 1, n. 2), lett. b) della legge n. 898/1970.

La procedura di negoziazione assistita in materia familiare è facoltativa, ed è prevista non solo al fine della risoluzione della crisi coniugale, ma anche a tutela dei figli minori, dei figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, ponendosi quale strumento utile a raggiungere consensualmente una risoluzione della controversia in materie che in passato erano sottratte alla autonomia privata. L’equo bilanciamento tra autonomia privata e tutela delle situazioni soggettive meritevoli di protezione, è garantita dall’intervento del Procuratore della Repubblica il quale, rilascia un nullaosta ovvero autorizza l’accordo frutto della negoziazione.

L’art. 6 comma 2 prima parte della L. 162/2014 infatti dispone che, in mancanza di figli che si trovino nelle suddette condizioni, “l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3”; invece se la coppia ha figli che versino nelle situazioni sopra indicate “l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente”: in tale ipotesi però, il controllo del magistrato non è di mera regolarità, ma deve valutare se l’accordo risponda “all’interesse dei figli”. In caso di esito positivo lo autorizza, mentre se ritiene che l’accordo non risponda all’interesse dei figli, «lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo».

Come si vede dunque, con disposizione abbastanza discutibile, nella negoziazione assistita il legislatore all’art. 6 della legge 162/2014, diversamente da quanto accade nell’istituto della media conciliazione disciplinato dal d.lgs 4 marzo 2010 n.28, prevede che non vi sia un solo soggetto terzo imparziale che dirige il tentativo di amichevole composizione della lite, essendo gli avvocati delle parti (che per antonomasia, in virtù del loro ruolo, non possono avere una posizione di terzietà rispetto alle parti) a ricoprire il ruolo di mediatori^[1].

Si ripropongono inoltre, anche con riferimento alla negoziazione assistita di cui all’art. 6 della l. 162/2014, problematiche analoghe a quelle che di recente si sono poste in ordine alla natura giuridica degli accordi in sede di separazione/divorzio: è pertanto fondamentale analizzare quello che è il ruolo del Notaio all’interno di siffatti accordi, anche al fine di meglio comprendere la reale portata e le perplessità suscitate da quella tesi, minoritaria, che ammette la trascrivibilità di tali accordi anche senza l’intervento del Notaio, di recente fatta propria dal Presidente del Tribunale di Pordenone con il decreto sopra menzionato.

2. La negoziazione assistita e le controversie in tema di separazione e divorzio: il ruolo e la funzione di garanzia del Notaio.

Come si è sopra accennato, l’art. 6 della legge 162/14 estende l’applicabilità della convenzione di negoziazione assistita anche alla soluzione delle crisi coniugali/genitoriali, potendo l’accordo avere ad oggetto una soluzione consensuale di separazione personale, di divorzio o di modifica delle condizioni separative/divorzili, all’interno dei quali potrebbe essere anche concordato dai coniugi un trasferimento immobiliare tra loro o anche in favore dei figli, la cui funzione economico sociale sia appunto quella della risoluzione della crisi coniugale.

Il fondamentale ruolo del notaio, all’interno della procedura di negoziazione assistita, è ribadito dal terzo comma dell’art. 5 della legge 162/2014; la norma infatti prevede che “Se con l'accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”. Come più innanzi si dirà, trattasi di una disposizione che secondo i primi commentatori ha carattere generale e dunque applicabile, in mancanza di espressa deroga, anche in materia di negoziazione assistita in sede di separazione e di divorzio prevista dal successivo articolo 6.

Appare di immediata evidenza che, il ruolo in capo al Notaio di garante del rispetto delle normative pubblicistiche e della regolare tenuta dei registri immobiliari, è stato espressamente riconosciuto dal legislatore anche all’interno delle norme che disciplinano la negoziazione assistita, al fine di impedire un abuso del mezzo alternativo della procedura di negoziazione che, pur avendo quale obbiettivo la deflazione del contenzioso giudiziario^[2], potrebbe essere utilizzata quale mezzo per eludere norme che il legislatore ha previsto nell’interesse della collettività (si pensi alle inderogabili norme urbanistiche e fiscali previste in sede di trasferimenti immobiliari, alla normativa antiriciclaggio, alla normativa relativa alla conformità catastale, alla procedura ispettiva alla quale sono sottoposti gli atti notarili da parte dell’archivio, alla tenuta dei repertori). Il legislatore dunque, con la previsione di cui all’art. 5 comma 3, affidando la funzione di trascrizione dell’accordo alle cure del Notaio, ha voluto evitare che si creassero due distinte modalità di circolazione di beni immobili completamente contrapposte tra loro, ossia una rispettosa di norme imperative e di ordine pubblico qual’ è appunto quella realizzata con il ministero del Notaio ed un’altra che, sotto le mentite spoglie del buon intento di deflazionare il contenzioso giudiziario, potrebbe invece piegarsi a fini elusivi delle suddette previsioni volte alla tutela di preminenti interessi pubblici, rendendo addirittura il sistema meno efficiente.

La stessa Corte di Giustizia Europea con la recente sentenza del 9 marzo 2017^[3], decidendo sul tema della possibilità della normativa nazione di attribuire competenze esclusive ai Notai in ambito immobiliare, ha chiarito che tale facoltà non solo sussiste ma ha anche sottolineato che una scelta in tal senso da parte degli Stati contribuisce a garantire la certezza del diritto relativamente alle transazioni immobiliari ed al buon funzionamento dei pubblici registri.

L'art. 2657, comma 1 c.c. infatti prevede che "la trascrizione non si può eseguire se non in forza di sentenza, di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente". La norma va letta accanto a quelle di analogo contenuto dettate in tema di ipoteca volontaria (artt. 2821, comma 1, e 2835, comma 1, c.c.), nonché accanto alle previsioni degli articoli 2699 e 2703 del codice, i quali attribuiscono la competenza al ricevimento degli atti pubblici, o all'autenticazione delle scritture private, al notaio (ovvero ad altro pubblico ufficiale, nei casi in cui quest'ultimo sia a ciò autorizzato dalla legge).

Secondo l'interpretazione pacifica degli artt. 2699 e 2703 del codice civile, alla competenza generale del notaio ai fini del ricevimento e dell'autenticazione riguardo agli atti negoziali, fa riscontro la competenza specifica degli altri pubblici ufficiali di volta in volta individuati dalla legge, e riscontrabile quindi solo in presenza di una tassativa disposizione normativa che tale competenza attribuisca per determinate categorie di atti^[4].

La dottrina maggioritaria^[5] ritiene che l'autenticità del titolo risponde all'esigenza di accrescere la certezza e l'affidabilità delle risultanze dei registri immobiliari, al fine di promuovere il massimo grado possibile di sicurezza della circolazione giuridica riguardante gli immobili.

Del resto il ruolo del Notaio in materia di trascrizione è fondamentale non solo nel sistema Italiano ma in molti altri ordinamenti, soprattutto in quelli di civil law che tipicamente si affidano ad un sistema di Notariato di tipo latino, laddove solo il Notaio è soggetto delegato dallo Stato a svolgere tale fondamentale ruolo in sede di accordi negoziali, non potendo essere esso affidato a dei professionisti di parte come avvocati o intermediari, non essendo essi espressione dei pubblici poteri, idonei a dare pubblica fede agli accordi.

Ad esempio in Germania, in base al § 311 b 1 comma BGB l’assunzione dell’obbligazione di alienare o acquistare un immobile è valida solo se fatta per atto notarile^[6](notariellen Beurkundung). In mancanza della forma notarile^[7] l’atto è nullo, tuttavia non si tratta di nullità insanabile: l’atto nullo per vizio di forma viene sanato in caso di avvenuta intavolazione in seguito ad atto di rilascio (Auflassung) ricevuto da notaio tedesco^[8]. Inoltre il § 925 del BGB, ai fini del perfezionamento dell'atto traslativo (Auflassung), richiede l'atto pubblico, da redigersi da un notaio tedesco^[9] alla presenza contestuale delle parti; infine, i §§ 20 e 29 del GBO richiedono anch'esso l'intervento notarile ai fini del consenso all'iscrizione (Eintragungsbewilligung). Tutto ciò comporta, come già detto, un controllo notarile preventivo di legalità, capacità e legittimazione (che si aggiunge a quello da effettuarsi da parte del Rechtspfleger): infatti anche in Germania, così come in Italia, il notaio non può ricevere atti contrari alla legge (artt. 14 e 15 della legge notarile del 24 febbraio 1961; art. 4 della legge del 28 agosto 1969), e deve accertare la capacità di agire delle parti nonché i relativi poteri di rappresentanza (artt. 11 e 12 della legge del 28 agosto 1969)^[10].

In altri sistemi, come quelli nordici invece (Svezia, Finlandia, Danimarca)^[11], nei quali il sistema di pubblicità immobiliare non è affidato alle cure di un pubblico ufficiale garante come il Notaio, l'accesso alla pubblicità immobiliare ha luogo senza necessità di alcun requisito formale dell'atto traslativo (che è generalmente redatto da agenti immobiliari o dalle parti stesse). Al controllo della legalità dell'atto e della legittimazione delle parti provvede il funzionario preposto alla tenuta del registro. L'assenza di intervento di un pubblico ufficiale alla formazione dell'atto, e quindi il mancato accertamento dell'identità personale delle parti, determina inconvenienti riguardo alla provenienza del documento: sono state infatti evidenziate, nella prassi, iscrizioni fraudolente, in conseguenza dell'utilizzo di documenti falsi^[12].

Con particolare riferimento alla trascrizione di accordi intrapresi in sede di separazione/divorzio e oggi anche in sede di accordo di negoziazione assistita, potendo i coniugi prevedere negli stessi clausole che si prefiggano di trasferire tra loro o in favore di figli, diritti reali immobiliari o di costituire iura in re aliena su immobili, è opportuno chiarire quale sia l’orientamento della dottrina e della Giurisprudenza, soprattutto alla luce del decreto del Tribunale di Pordenone del 16 marzo 2017, che a ben vedere è stato oggetto di frettolosi commenti, con scopi prevalentemente mediatici .

In materia di trascrizione di tali accordi, vi sono due principali teorie: una prima tesi che potremmo definire “tesi unifasica” ed una seconda tesi, preferibile, che potremmo definire “tesi bifasica”, seguita dalla maggior parte delle pronunce di merito^[13].

Segue 2.1. Il procedimento con trasferimento avente efficacia immediata (cd. Tesi unifasica)

Secondo un primo orientamento, in sede di accordo di separazione/divorzio (e dunque anche in sede di accordo di negoziazione assistita ex art. 6 l. 162/2014), il trasferimento immobiliare potrebbe concretizzarsi con efficacia immediata, per effetto del provvedimento del giudice o dell’accordo di negoziazione munito del nullaosta del P.M o da questi autorizzato^[14], già di per sé immediatamente trascrivibile da parte del Conservatore, senza necessità del preventivo controllo di legalità espletato dal Notaio per conto dello Stato.

Tale orientamento è stato fatto proprio dal decreto del Presidente del Tribunale di Pordenone del 16 marzo 2017 (e da ultimo dal decreto del Presidente del Tribunale di Roma del 17 marzo 2017) in materia di trascrizione degli accordi raggiunti in sede di negoziazione assistita ex art. 6 l. 162/2014; secondo quanto si legge nel decreto del Tribunale di Pordenone infatti sarebbe possibile inserire all’interno di tali accordi, clausole che prevedano trasferimenti immobiliari effettivi e dunque aventi effetti reali, con conseguente possibilità di eseguire le relative formalità presso i Pubblici Registri Immobiliari sulla base degli accordi stessi, in quanto sottoposti al preventivo controllo di legalità della autorità giudiziaria.

Il ragionamento del Tribunale di Pordenone, si fonda sul discutibile assunto per cui la norma di cui all’art. 5 comma 3 della l. 162/2014, non sia applicabile all’accordo di negoziazione assistita in materia di famiglia di cui al successivo art. 6, dovendo l’accordo di negoziazione di cui all’art. 6 comunque essere sottoposto al Procuratore della Repubblica competente affinchè quest’ultimo lo autorizzi o rilasci il nullaosta; orbene poiché detto accordo «produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, i procedimenti di separazione giudiziali» (i quali non richiedendo autenticazioni delle sottoscrizioni da parte di ulteriori pubblici ufficiali a ciò autorizzati), per la trascrizione dei trasferimenti immobiliari contenuti in siffatti accordi, non sarebbe necessario l’intervento Notarile in quanto in tal modo, risulterebbe vanificata la anzidetta equiparazione ai provvedimenti giudiziali dell’accordo di negoziazione raggiunto, secondo quanto previsto dalla norma.

Secondo il citato Tribunale, la natura di detto accordo sarebbe equiparabile al lodo arbitrale rituale dichiarato esecutivo ex art. 825 c.p.c. e pertanto, posto che l’accordo di negoziazione assistita munito del nullaosta del Procuratore della Repubblica produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali, lo stesso potrà anche costituire valido titolo per la trascrizione senza che all’uopo sia necessarie ulteriori autenticazioni, essendo sufficienti le autenticazioni effettuate a cura degli avvocati.

Tale ricostruzione della norma è stata aspramente criticata dai primi commentatori del decreto in esame. In particolare si è osservato^[15], che le motivazioni sopradette appaiono poco convincenti dal momento che si basano sull’errato presupposto che l’art. 6 sia in toto una norma speciale rispetto alle altre dettate dalla stessa legge, in materia di negoziazione assistita. Nella anzidetto commento a cura del Prof. Giuseppe Finocchiaro, si fa notare che l’art. 6 della l.162/2014 è una norma speciale nella parte in cui prevede una serie di disposizioni speciali «al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all'articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 1º dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio» , non potendo invece tale carattere di specialità riguardare anche le formalità necessarie per la trascrizione dell’accordo di negoziazione nei pubblici registri immobiliari, posto che ai sensi dell’art. 14 disp. prel., infatti, «Le leggi … che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi … in esse considerati».

Anche autorevole dottrina notarile^[16], ha sottolineato che l’art. 5 del citato d.l. 132/2014 convertito in Legge 162/2014, è una norma di carattere generale che trova la sua applicazione anche all’interno della procedura speciale di negoziazione assistita di separazione e di divorzio, non sussistendo alcun motivo ragionevole per limitarne l’applicazione.

Alle stesse conclusioni giunge persino il resoconto della Giunta e Commissioni presso la Camera dei Deputati del 27 ottobre 2014 – Presidenza del Deputato Donatella Ferranti, il quale senza fare distinzione alcuna per la negoziazione assistita in materia familiare, ha ribadito la necessità che il processo verbale dell'accordo sia autenticato da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato quando l'accordo riguardi la conclusione di contratti o atti soggetti a trascrizione.

La Giurisprudenza di merito^[17] che si è occupata della questione ha infatti aderito a detto orientamento. In particolare il decreto del Presidente del Tribunale di Genova del 29 marzo 2016 ha precisato che “l’articolo 5 della legge 162/2014, per collocazione e contenuto, è disposizione che riguarda in generale tutti gli aspetti collegati al raggiungimento di un accordo a seguito della negoziazione assistita: ha dunque portata generale, non limitata per materie, la previsione circa la richiesta autenticazione delle sottoscrizioni sul verbale di accordo...Il successivo articolo 6 non contiene una testuale regola che deroghi a tale onere formale ed anzi si può osservare, a contrario, che il suo comma 3 prevede bensì, nella sua parte finale, l’autenticazione delle sottoscrizioni nell’accordo da parte del legale che ha assistito i contraenti. Ciò, tuttavia, è consentito esclusivamente ai fini della successiva trasmissione all’ufficiale dello stato civile per i conseguenti adempimenti anagrafici, mentre un analogo potere certificativo non viene riconosciuto ai difensori ai fini delle trascrizioni immobiliari”. Il citato decreto specifica altresì che “….Il verbale di accordo patrimoniale tra i coniugi intervenuto in sede giudiziale, tuttavia, non presenta alcun problema dal punto di vista della identificazione delle parti contraenti grazie all’attività certificativa resa in udienza dal cancelliere quando vi è tale possibilità, o comunque dal magistrato che sottoscrive il verbale di udienza” (e dunque non già dagli avvocati di parte). “Non è possibile parlare di un’equiparazione tra verbale giudiziale e accordo negoziato, spinta fino all’attribuzione sul terreno sostanziale di un potere certificativo ai difensori, che la disposizione sulle negoziazioni assistite in materia familiare, prevede solo limitatamente agli effetti anagrafici, ma non per le trascrizioni immobiliari”.

Il tribunale di Genova giustifica le proprie conclusioni in quanto se così non fosse “si realizzerebbe l’unico caso in tutto l’ordinamento nel quale al difensore sarebbe attribuito un potere certificativo per le attività negoziali, che non è riconosciuto né per le ordinarie formalità di trascrizione dall’art. 2657 c.c. e neppure è contemplato nella disciplina sulla cd. Mediaconciliazione. Il d.lgs n. 28 del 2010 al suo articolo 11 comma 3 infatti prescrive che il verbale conclusivo della mediazione, quando si tratti di atti soggetti a trascrizione, debba recare la sottoscrizione della parte da pubblico ufficiale autorizzato: con disposizione che risulta quindi integralmente riprodotta nell’art. 5 della successiva e richiamata legge che nel 2014 ha introdotto la negoziazione assistita”.

Ulteriore motivazione a sostegno della tesi per cui risulta necessaria l’autentica notarile si evince dal decreto del Tribunale di Catania del 24 novembre 2015, il quale specifica che “….se con la negoziazione assistita le parti realizzano un negozio transattivo coincidente con quello di cui all’art. 1965 c.c., il regime di trascrizione sarà quello di cui all’art. 2643 n.13 c.c. e, nei casi di trascrizione mista, quello di cui all’art. 2643 n.1 c.c…….Dato che l’accordo di negoziazione è assimilabile a una transazione, trascrivibile ai sensi dell’art. 2643 c.c., nessun dubbio che il citato art. 5 sia ad esso applicabile, trattandosi di un atto soggetto a trascrizione. Quanto alla individuazione del pubblico ufficiale nell’ipotesi di costituzione o trasferimento di diritti reali….., appare evidente che non possa che trattarsi del Notaio”. Il tribunale di Catania basa le proprie argomentazioni, come sostenuto da altri commentatori della vicenda^[18], sulla disposizione contenuta nell’art. 19 comma 4 della legge n. 122/10 che ha modificato l’art. 29 della legge 27 febbraio 1985 n. 52, inserendo il comma 1-bis e prevedendo che «gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all'identificazione catastale:

- il riferimento alle planimetrie depositate in catasto;

- la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere sostituita da un'attestazione di conformità da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il Notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari».

Come si vede, dalla norma emerge in modo univoco che il legislatore – nel dettare misure urgenti volte a contrastare l’elusione fiscale e contributiva – ha espressamente demandato al «Notaio» e non ad altri operatori giuridici, il compito dell’individuazione e della verifica catastale, nella fase di stesura degli atti traslativi. Dunque è nel rogito notarile e solo in esso, che può avvenire il controllo espletato dal Notaio rogante per conto dello Stato in ordine alla conformità catastale, controllo che non può essere demandato a soggetti non aventi funzione di terzietà (come appunto gli avvocati di parte), trattandosi di un controllo statale, previsto a presidio di superiori ed inderogabili interessi pubblici coinvolti. Il citato Tribunale di Catania inoltre ha precisato che “La circostanza che il comma 2 dell’art. 6 preveda che, là dove il P.M non ravvisi irregolarità, comunica agli avvocati il nulla osta per gli adempimenti necessari, non conferisce certamente natura di atto pubblico all’accordo, che è e resta di natura privata……Né può soccorrere a tal fine l’art. 6 comma 3, in base al quale l’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti della crisi familiare. Tale disposizione infatti, non è in grado di conferire all’accordo di negoziazione la natura di una sentenza, e cioè la forma pretesa dall’art. 2657 c.c. ai fini della trascrizione di un trasferimento immobiliare, in quanto non promana da un organo giurisdizionale…..E neanche può ritenersi che sia sufficiente l’autenticazione delle firme effettuata dai procuratori delle parti, poiché anche se in sede di autentica gli avvocati rivestono la funzione di pubblici ufficiali, nella specie non potrebbero sopperire ai poteri certificativi conferiti dal legislatore solo ai Notai”.

Pertanto il Giudice per risolvere questioni non espressamente prese in considerazione dall’art. 6, qual è appunto quella in esame, dovrà necessariamente applicare le norme di carattere generale. Inoltre, a ben vedere, tale conclusione pare essere suffragata in maniera incontestabile dallo stesso art. 6 terzo comma ultimo periodo, il quale nell’imporre agli avvocati delle parti l’obbligo di trasmissione di copia autenticata dell’accordo all’ufficiale dello stato civile, espressamente richiama la norma generale, laddove parla di copia dell’accordo “munita delle certificazioni di cui all'articolo 5”.

Segue 2.2. Il procedimento obbligatorio (cd. Procedimento bifasico)

Secondo tale diverso orientamento, in sede di accordo di separazione/divorzio (e dunque anche in sede di accordo nella negoziazione assistita di cui all’art. 6 legge 162/2014), il trasferimento immobiliare può essere concretizzato in due fasi, una prima fase nella quale le parti si obbligano a porre in essere l’atto traslativo ed una seconda fase con la quale si adempie a detto obbligo mediante la stipula dell’atto notarile. In tal caso dunque, in sede di redazione dell’accordo, si porrà in essere un vero e proprio contratto preliminare^[19]  mediante il quale il coniuge non trasferente acquisirà al proprio patrimonio il diritto alla stipula del contratto definitivo, diritto che sarà suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.^[20], nonché secondo alcuni ammettendo la natura di atto pubblico del verbale di separazione consensuale, suscettibile anche di trascrizione ex art. 2645-bis c.c.^[21]. Secondo alcuni infatti l’accordo di negoziazione assistita potrebbe avere anche mero contenuto obbligatorio e limitarsi a rinviare ad un successivo momento l’atto traslativo del diritto reale, essendo in tal caso necessario l’intervento del Notaio ai fini della trascrizione di siffatto accordo avente natura obbligatoria ed assimilabile ad un contratto preliminare, trascrivibile ex art. 2645-bis c.c.^[22]

Il successivo atto traslativo sarà un atto solvendi causa, volto dunque al mero adempimento dell’obbligo assunto in sede di accordo, la cui causa esterna opportunamente dovrà essere espressamente richiamata all’interno dell’atto.

Dunque secondo tale orientamento, recepito dalla maggior parte delle pronunce in materia^[23], è possibile inserire all’interno dell’accordo soltanto clausole aventi mera efficacia obbligatoria. In particolare, molto chiaro sul punto appare il decreto del Tribunale di Milano – sez. IX civ. del 21 maggio 2013^[24] (Presidente estensore dott.ssa Nadia Dell’Arciprete), il quale aderendo ha stabilito che “Le parti, per effetto della loro autonomia contrattuale e della conseguente interpretazione dell’art. 711 c.p.c. e 4, comma 16°, legge div., possono sì integrare le clausole consuete di separazione e divorzio (figli, assegni, casa coniugale) con clausole che si prefiggono di trasferire tra i coniugi o in favore di figli diritti reali immobiliari o di costituire iura in re aliena su immobili: tuttavia, debbono ricorrere alla tecnica obbligatoria e non a quella reale, pena la possibile vanificazione dello strumento di tutela prescelto. Tale tecnica obbligatoria, peraltro, consente pacificamente l’applicazione dell’art. 2932 c.c. e, quindi, di porre rimedio ad eventuali inadempimenti successivi alla pattuizione. Si tratta di una interpretazione oggi confermata dai più recenti interventi normativi del Legislatore: l’art. 19 comma IV della legge 30 luglio 2010 n. 122, di conversione del d.l. 21 maggio 2010 n. 78 ha, infatti, manipolato l’art. 29 della legge 27 febbraio 1985 n. 52, inserendo il comma 1-bis in cui si demanda in modo espresso al «notaio» e non ad altri operatori, il compito della individuazione e della verifica catastale, nella fase di stesura degli atti traslativi così concentrando, nell’alveo naturale del rogito notarile, il controllo indiretto statale a presidio degli interessi pubblici coinvolti. Ne consegue, quale corollario fisiologico, che il controllo del notaio non può certo essere sostituito da quello del giudice, ostandovi l’evidente quanto pacifica diversità di ruolo e funzioni. Soprattutto, comunque, si versa in un ambito governato dal principio di tassatività e legalità in cui la figura professionale scelta dal legislatore (notaio) è insuscettibile di interpretazione analogica”.

Si è altresì sottolineato^[25] che le maggiori difficoltà che pone la tesi del procedimento unifasico riguardano la tutela delle parti contraenti e la responsabilità del pubblico ufficiale terzo che riceva l’atto, dal momento che diversamente dal Notaio:

- l’obbligo del cancelliere di curare la trascrizione deriva dall’art. 6 del T.U. Imposte ipotecarie e catastali, norma la cui violazione determina una mera sanzione di tipo pecuniario e non la responsabilità prevista dall’art. 2671 c.c.^[26];

- non vi è alcun supporto normativo per affermare la responsabilità civile del pubblico ufficiale che riceve il verbale in cui venga trasferito un immobile abusivo^[27];

- non vi è una disposizione che imponga al pubblico ufficiale che riceve il verbale di accertare l’identità delle parti, di accertarne la legittimazione a disporre, nonché di adeguare la dichiarazione dei coniugi alla normativa vigente in omaggio alla cd. Funzione di adeguamento propria del Notaio, né di accertarsi della effettiva titolarità del bene e della libertà del medesimo da iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli^[28];

- manca infine una norma che, analogamente a quanto fa l’art. 28 della legge notarile, imponga al pubblico ufficiale che riceva il verbale di effettuare un controllo di legalità.^[29]

Tutte le suddette critiche sembrano essere state recepite dalla maggior parte dei Presidenti di Tribunale, i quali nella stragrande maggioranza dei casi vietano l’inserimento di atti traslativi di beni immobili all’interno dei verbali di separazione, ritenendo ammissibile solo l’assunzione di un obbligo da perfezionarsi successivamente in sede notarile^[30].

Inoltre, dopo l’ introduzione del procedimento di negoziazione assistita, l’orientamento in esame pare sia stato recepito da numerose Procure di Italia alcune delle quali, all’indomani dell’entrata in vigore della procedura di Negoziazione assistita, hanno dettato delle apposite linee guida, con la premura di ribadire la necessità dell’autentica notarile per il caso in cui l’accordo di negoziazione contenga trasferimenti immobiliari. Ad esempio le linee guida del Tribunale di Latina del 30 aprile 2015, redatte a cura del Procuratore aggiunto dott.ssa Nunzia D’Elia, in maniera espressa ed inequivoca richiedono che “nel caso di trasferimento immobiliare, l’accordo contenga una dichiarazione di impegno a formalizzare il trasferimento dinnanzi ad un Notaio^[31].

3.Conclusioni finali.

In conclusione il verbale dell'udienza presidenziale di separazione consensuale, il verbale di udienza collegiale nella causa divorzile, nonché l’accordo frutto della negoziazione assistita, non potranno sostituire l’indispensabile rogito notarile, essendo il procedimento carente dal punto di vista del rispetto della normativa urbanistica, tributaria, di antiriciclaggio e in generale di tutte quelle disposizioni di legge applicabili ai trasferimenti immobiliari e volte alla tutela di preminenti interessi di natura pubblicistica, il cui controllo viene dall’ordinamento affidato esclusivamente alle cure ed al Ministero del Notaio, quale garante della legalità per conto dello Stato e in funzione di terzietà rispetto alle parti.

Devono ritenersi molto dubbie le conclusioni alle quali è giunto il Presidente del Tribunale di Pordenone con recente decreto del 16 marzo 2017, sia in quanto espressamente contrario alle norme di legge, sia in quanto pone in serio pericolo il buon funzionamento dei pubblici registri immobiliari, non essendoci un soggetto terzo che per conto dello Stato, sia deputato ai controlli necessari alla garanzia dell’intero sistema, non potendo detta funzione essere affidata tantomeno agli avvocati, i quali sono sprovvisti del requisito di terzietà proprio del Notaio, non essendo essi espressione dei pubblici poteri ma prestando il loro servizio per conto delle parti, i cui interessi spesso sono in conflitto con i preminenti interessi pubblicistici facenti capo allo Stato.

Ai fini della miglior garanzia della certezza del diritto, qualora i coniugi separandi/divorziandi intendano procedere ad un trasferimento immobiliare quale condizione dell’accordo, sembra senz’altro preferibile seguire la strada della procedura bifasica, soprattutto dal punto di vista degli effetti pratici e della sicurezza del risultato da conseguire. Del resto le stesse pronunce di merito che hanno ritenuto ammissibile la procedura unifasica hanno tuttavia ammesso la maggiore garanzia di tutela che le parti otterrebbero ove il trasferimento fosse curato dal Notaio^[32].

Come si è detto sopra non solo in Italia, ma in tutti i sistemi basati su un Notariato di tipo latino, i notai sono i soli pubblici ufficiali per legge incaricati di ricevere atti immobiliari e procedere alla relativa trascrizione; tale competenza esclusiva, attribuita dall’ordinamento italiano all’esito di un rigoroso concorso specialistico per esami, dopo una adeguata pratica e successivo tirocinio, conferisce la massima garanzia possibile in ordine a preparazione giuridica e capacità professionale, garantisce che tutti gli atti giuridici, ricevuti o autenticati dal notaio, vengano sottoposti ad un rigoroso controllo preventivo di legalità sostanziale secondo quanto prescritto dalla legge n. 89 del 1913.

Anche il controllo ispettivo biennale, eseguito dall’Amministrazione dello Stato per il tramite gli archivi notarili, sugli atti ricevuti ed autenticati dal notaio ai sensi dell’ art. 128 della legge n. 89 del 1913, rappresenta un’ulteriore garanzia del rispetto delle inderogabili norme di legge: tale controllo ispettivo non può essere eluso, mediante la creazione di un duplice binario di modalità attuative dei trasferimenti immobiliari, a danno della sicurezza delle parti e dell’interesse generale alla corretta gestione dei registri immobiliari. Si consideri ulteriormente la rigorosa responsabilità professionale del notaio, a garanzia della quale è istituito oltre che l'assicurazione obbligatoria (di cui agli artt. 19 e seguenti della legge n. 89/1913, ed al D. Lgs. 4 maggio 2006, n. 182), anche il cd. Fondo di Garanzia Nazionale a protezione dei clienti che siano vittime di condotte dannose dipendenti da dolo del notaio, nonché per il caso di mancato versamento delle imposte/tasse che il Notaio riceve per conto dello Stato e che, in questa fantasiosa e sui generis new generation di modalità di attuazione dei trasferimenti immobiliari, sarebbero completamente eluse, con danno per i cittadini e per lo Stato^[33].