Ha destato molto clamore la sentenza della Cassazione n. 24001 dell 11 novembre scorso: in essa, la Suprema Corte statuisce si divieto della surrogazione di maternità (in maniera atecnica appunto "utero in affitto"), ma solo nel caso concreto o affine a quello sottoposto alla sua cognizione, lasciando aperta la strada in altri casi.

Si parla, infatti, di due coniugi italiani, che essendo impossibilitati entrambi a prestare il proprio patrimonio genetico, hanno ricorso in Ucraina, dove è permesso, alla maternità surrogata e hanno poi chiesto il riconoscimento della genitorialità in Italia, dove il Tribunale dei Minori ha contestato il reato dello stato di abbandono del minore per la non veridicità dell'atto di nascita.

Alla base della decisione della Cassazione vi è innanzitutto l’art. 12, comma sesto, della l. 40/2004, che sanziona penalmente chiunque realizza “in qualsiasi forma” la surrogazione di maternità, ossia ricorre a tecniche di riproduzione con le quali una donna porta a termine una gravidanza per conto di un’altra. Il divieto di surrogazione di maternità è rimasto inalterato, pur a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 162 del 2014: la Consulta infatti ha dichiarato illegittimo il solo divieto di fecondazione eterologa, di cui all’art. 4 comma terzo l. 40/2004, rendendo così possibile, anche in Italia, alla donna sterile di avere una gravidanza tramite donazione di ovocita di altra donna, fecondato con lo spermatozoo del proprio marito o partner.

Tuttavia, la stessa Cassazione osserva che il divieto di dar corso a tecniche di maternità surrogata appartiene all’ordine pubblico, ma deve ritenersi operativo solo in relazione a condotte tenute nello Stato italiano penalmente perseguibili e non per gli atti formati all'estero secondo il rispetto della legge locale.

E infatti nel caso di specie, la Cassazione ha si escluso la trascrizione dell'atto di nascita, ma solo in quanto i coniugi hanno agito in violazione della legge ucraina, la quale richiede che il nascituro abbia almeno il 50% del patrimonio genetico di uno dei genitori, mentre qui erano entrambi sterili per motivi di età.

Le medesime affermazioni non paiono invece poter essere estese alle nascite per maternità surrogata, in forza di accordi validi secondo la legge del luogo ove si è formato l’atto di nascita. L’assolutezza del principio affermato dalla Suprema Corte (per cui “il divieto di pratiche di surrogazione di maternità è certamente di ordine pubblico, come suggerisce già la previsione della sanzione penale, di regola posta appunto a presidio di beni giuridici fondamentali”) non pare possa ostare al riconoscimento dello status filiationis, acquisito legittimamente all’estero, in quelle situazioni in un figlio sia geneticamente del marito (o del partner) della donna committente. A fortiori, quando uno dei componenti la coppia genitoriale sia biologicamente legato al figlio, non potrebbe di per sé configurarsi stato di abbandono, quando il minore goda di un ambiente familiare idoneo alla sua crescita nel nucleo del padre e della moglie (o compagna) che abbia condiviso il progetto di genitorialità tramite la  maternità per surrogazione.

In definitiva la Corte ha escluso la surrogazione eterologa, lasciando aperto a quella omologa.