Tra questioni di giurisdizione e merito: riflessioni sul difetto relativo di giurisdizione

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Between jurisdiction and substance: reflections on the relative lack of jurisdiction

A detailed analysis is provided of issues relating to administrative, tax and accounting courts, as well as foreign jurisdiction . Regulatory provisions and jurisprudential interpretations regarding the detection of lack of jurisdiction and the application of ”regolamento preventivo di giurisdizione” are explored. Criteria for determining jurisdiction are discussed by addressing specific challenges related to administrative, tax and accounting jurisdiction, including case law guidelines and substantive and constitutional issues related to these areas.

1. Premessa

Il testo in esame verte sul rapporto tra giurisdizione ordinaria e le altre giurisdizioni speciali^[1] (amministrativa, tributaria e contabile) con riferimento altresì agli effetti seppur limitati della riforma Cartabia. La distinzione tra giurisdizioni è basata, come si potrà meglio constatare in corso di trattazione, talora sul tipo di situazione giuridica fatta valere in giudizio (v. la dicotomia diritto soggettivo - interesse legittimo), talora sulla materia oggetto della controversia. 

Il riferimento alle posizioni giuridiche appena menzionate è rinvenibile anche nella nostra Carta fondamentale che all’art. 24 Cost. nell’affermare che «tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi» individua le due situazioni giuridiche che rendono azionabile una tutela dinanzi all’organo giurisdizionalmente competente^[2].

La disamina verterà, inoltre, sui criteri interpretativi^[3] utilizzati nel tempo dalla giurisprudenza per porre un confine nitido tra le giurisdizioni e per distinguere le posizioni giuridiche oggetto di giurisdizione ordinaria ovvero speciale^[4]. Tra i vari si richiameranno esemplificativamente - in ordine al rapporto tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa - il criterio del petitum^[5], della causa petendi^[6] e del petitum sostanziale^[7]. Siffatti differenti metodi di analisi della controversia hanno, difatti, delineato una continua evoluzione dei limiti esterni della giurisdizione dei quali la giurisprudenza è il fautore principale.

Successivamente, vengono analizzati i rapporti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione tributaria, con riflessioni sulle materie devolute alla stessa^[8].

Si affronterà la giurisdizione contabile, di sovente non attenzionata, evidenziando gli ambiti di competenza della Corte dei Conti (v. materie quali contabilità pubblica, pensioni civili, militari e di guerra). 

Si discute, inoltre, dell'applicazione del regolamento di giurisdizione^[9] come strumento per la rilevabilità del difetto relativo di giurisdizione.

In ultima analisi si vaglierà il confine tra giudice civile e giudice straniero, considerando le disposizioni vigenti all'emanazione del Codice di procedura civile del 1940 e le successive modifiche apportate dalla legge 31 maggio 1995, n. 218.

2. Rapporti tra giurisdizione ordinaria e amministrativa

Muovendo dalla disamina dei rapporti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa, il criterio atto ad individuare la linea di confine tra esse è rappresentato dal tipo di situazione giuridica fatta valere in giudizio.

Doverose istanze di correttezza metodologica suggeriscono di precisare che la questione verrà ivi affrontata avendo riguardo all’attuale diritto positivo, dal momento in cui è noto che una disamina di carattere storico meriterebbe indubbiamente uno spazio a sé stante, magari condensato in una trattazione di tipo monografico.

L’addentellato normativo al quale volgere primariamente lo sguardo non è sotteso ad una norma settoriale codicistica ma è dato dall’articolo 24 della Costituzione che individua due tipologie di situazioni giuridiche soggettive azionabili davanti ad un giudice, ossia il diritto soggettivo e l’interesse legittimo^[10].

La distinzione operata dal Costituente permette ictu oculi di comprendere che trattasi di situazioni sostanziali differenti^[11]. 

Ciò assunto, l’individuazione dei tratti distintivi dell’uno rispetto all’altro diviene momento fondamentale: e ciò, non solo con riferimento ad una ricostruzione teorico-pratica degli istituti in chiave sostanziale, ma anche e soprattutto in ottica processuale. 

Tale affermazione è di inconfutabile veridicità nella misura in cui il diritto positivo eleva a criterio preordinato all’individuazione dei limiti esterni tra le due giurisdizioni quello riferibile alla tipologia di situazione giuridica che si ritiene lesa.

In termini ancor più semplici, se la situazione fatta valere in giudizio è il diritto soggettivo, ciò comporterà (normalmente) la devoluzione della giurisdizione al giudice civile^[12], se invece si riterrà leso un interesse legittimo, essa sarà devoluta a quella del giudice amministrativo, il cui assetto mutua le previsioni normative della legge n.1034/1971^[13].

Tale criterio, così felicemente formulato dal legislatore, solleva non poche difficoltà in capo all’operatore del diritto, ed in particolare in seno al giudice (per quel che ai nostri fini interessa), posto che nel nostro ordinamento giuridico l’interesse legittimo non presenta un fondamento di teoria generale univoco^[14].

Il dibattito circa i criteri discretivi affonda le proprie radici già al tempo dell’entrata in vigore della Legge Crispi-Spaventa del 1889, con la quale si provvide all’istituzione di due ordini di giurisdizioni per la tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione pubblica^[15].

L’interrogativo principale può configurarsi nei seguenti termini: “Quali profili della domanda giudiziale dovevano essere presi in considerazione onde stabilire se l’attore avesse inteso fatto valere un diritto soggettivo piuttosto che un interesse legittimo, o viceversa?”.

A questo proposito occorre segnalare come proprio la pacifica mancanza di quell’univoco fondamento di teoria generale sia assurto a fattore in virtù del quale la risposta a detta questione sia pervenuta non per il tramite del canale legislativo ma in forza di significativi apporti giurisprudenziali espressivi di indirizzi mutati nel tempo^[16].

Non esiste ad oggi un’incontrovertibile (ed inconfutata) presa di posizione in materia; dunque, vi si illustreranno i principali orientamenti emersi nel tempo, allo scopo di dare linfa alle astratte previsioni di legge che per le suesposte ragioni necessitano di una consistente opera di implementazione giudiziale.

L’orientamento più risalente richiama il criterio del petitum^[17]: laddove il soggetto avesse domandato al giudice il rimedio dell’annullamento del provvedimento amministrativo, lamentava al contempo (e sempre e comunque) la lesione di un proprio interesse legittimo^[18].

Questa tesi risente dello stretto legame tra teoria del provvedimento amministrativo e concezione autoritativa del rapporto amministrazione-cittadino affermatasi al tempo (fine del XIX secolo)^[19].

Sulla scia di questa impostazione, il provvedimento amministrativo è sempre da considerarsi quale manifestazione unilaterale del potere di imperio del soggetto pubblico, dal momento in cui senza il tramite di siffatto potere il privato non ottiene mai il bene della vita cui aspira^[20].

Questa impostazione ha conosciuto il proprio tramonto a seguito dell’accoglimento del principio di legalità in senso formale^[21] e della rimodulazione in chiave costituzionalmente orientata^[22] del rapporto tra il cittadino e l’amministrazione^[23].

La valorizzazione della legalità e della dimensione collaborativa nel rapporto giuridico amministrativo hanno scardinato la corrispondenza biunivoca tra provvedimento amministrativo ed interesse legittimo.

Non ogni vizio del provvedimento amministrativo in ragione del quale si chiede l’annullamento è legato alla lesione di un interesse legittimo, ma vi sono altresì provvedimenti amministrativi violativi di diritti soggettivi^[24].

Senza sconfinare in considerazioni di stretta pertinenza del diritto amministrativo sostanziale, si può citare in tal senso la rilevanza della distinzione tra poteri amministrativi discrezionali^[25] e vincolati^[26], nonché quella della teoria dei diritti soggettivi primari di rilevanza costituzionale indegradabili in interessi legittimi^[27].

Il secondo criterio al quale ha fatto allusione la giurisprudenza di legittimità è denominato della causa petendi^[28], correlato alla teoria della prospettazione o che dir si voglia della rappresentazione^[29].

In forza di tale criterio va attribuita importanza decisiva alla prospettazione o rappresentazione della posizione giuridica fatta valere così come indicata dalla parte negli atti caratterizzanti la fase introduttiva del processo.

Se infatti, l’attore asserisce la titolarità di un diritto soggettivo, la giurisdizione viene devoluta al giudice civile, se viene asserita la titolarità di un interesse legittimo leso, essa ricadrà in seno al giudice amministrativo.

La più evidente critica che può essere mossa a questa impostazione riposa nel fatto che la differenza tra gli istituti, lungi dall’essere (ragionevolmente e logicamente) ontologica, va ad essere delineata da valutazioni delle parti, alle quali possono essere sottese ragioni di ignoranza o convenienza.

Ad una riflessione accurata, ciò che segna l’inefficienza dei criteri prospettati è il carattere automatico della loro operatività, snaturando così l’ineludibile momento critico-logico dal quale non può sfuggire l’interprete onde individuare criteri di differenziazione tra gli istituti.

In ordine all’impostazione del petitum nell’accezione suesposta, la domanda di annullamento del provvedimento designava sic et simpliciter il configurarsi di una situazione di interesse legittimo; mentre per quanto attiene alla causa petendi, l’automatismo era delineato dalla mera indicazione nominalistica operata dalla parte attrice (o ricorrente).

La tesi più recente, abbracciata dalla Corte di Cassazione, è stata designata come quella del “petitum sostanziale”^[30], rilevando la natura effettiva della situazione giuridica fatta valere^[31].

Se da un lato essa presenta il merito di proporsi di delineare in chiave effettivo-sostanziale i tratti caratterizzanti dell’una situazione rispetto all’altra, d’altro lato apre il fianco ad una problematica di non poco momento, quella cioè di rinvenire un criterio pacifico di demarcazione^[32].

Senza alcuna pretesa di esaustività sul punto, la posizione dominante oggi concerne la dicotomia tra provvedimenti amministrativi vincolati e discrezionali^[33].

Il carattere vincolato del provvedimento amministrativo, infatti, confinerebbe l’amministrazione a svolgere un ruolo meramente dichiarativo, dovendosi limitare alla verifica della rispondenza della fattispecie concreta rispetto alla fattispecie astratta contemplata dalla norma di legge attributiva del potere. L’esito negativo o positivo della verifica comporta la “trasposizione” (o meno) del diritto soggettivo nel provvedimento amministrativo.

In caso contrario, ossia in presenza di poteri discrezionali, il margine di operatività riconosciuto alla pubblica amministrazione in sede di ponderazione degli interessi comporta che la situazione confluente nel provvedimento è sempre l’interesse legittimo.

Dunque, alla luce di questa impostazione, il sindacato sulla natura del potere sarebbe risolutivo anche ai fini della giurisdizione.

Si ribadisce come questa dicotomia sia presa in considerazione esclusivamente quale modello didattico-sistematico, giacchè la stessa è stata suscettiva di essere incorsa in critiche.

Esaurita la trattazione riferibile ai rapporti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa, andrà a volgersi lo sguardo al modo d’essere dei rapporti tra la prima e quella tributaria.

3. Rapporto tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione tributaria

Può sin da subito rammentarsi come il profilo di delineazione tra queste giurisdizioni non attenga al tipo di situazione giuridica soggettiva fatta valere, quanto piuttosto mira a radicare la potestà giurisdizionale del giudice tributario in ragione della specialità della materia^[34].

Il dato normativo dal quale avviare la riflessione è costituito dall’art. 2 delle norme sul processo tributario, ai cui sensi è previsto che: «Appartengono alla giurisdizione tributaria tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie comunque denominati compresi quelli regionali, provinciali, comunali e il contributo per il Servizio sanitario nazionale, le sovraimposte, le addizionali, le relative sanzioni nonché gli interessi ed ogni altro accessorio».

La fattispecie astratta contempla una molteplicità di oggetti della lite rientranti in varie categorie, molte delle quali riconducibili alla macro-categoria del “tributo”^[35]: le imposte, le sovraimposte, nonché le sanzioni e gli interessi ad esse connesse (si attinge per ragioni di completezza anche al contributo del Servizio sanitario nazionale)^[36].

Ciò che realmente può destare profili di elaborazione critica è la presenza del termine “controversia”^[37] all’interno della norma^[38].

Onde devolvere la causa alla cognizione del giudice tributario, non è sufficiente che nel caso concreto si faccia discussione di imposte, sovraimposte, sanzioni ed accessori, ma il precetto richiede inoltre che in merito ad esse sussista controversia.

Ne segue, pertanto, che laddove la debenza del tributo non sia pacifica prima dell’instaurarsi della lite, la causa ricade nell’ambito della giurisdizione del giudice tributario. Tuttavia, laddove la causa richiami lato sensu la materia tributaria, ma sia già pacifica la debenza del tributo, essa verrà attratta nella giurisdizione del giudice ordinario^[39].

Dunque, l’operazione ermeneutica che l’interprete deve condurre allo scopo di non integrare un difetto di giurisdizione consta di due momenti fondamentali, e più segnatamente:

1. Verificare se vi sia in gioco, nel caso concreto, un tributo, secondo l’accezione definitoria che ne viene comunemente data dalla dottrina tributaristica (trattasi di qualunque prelievo coattivo di diritto pubblico ad eccezione delle sanzioni amministrative).
2. Verificare se la debenza del tributo sia incontestata o meno prima dell’instaurarsi del contenzioso.

Altra norma la cui disamina risulta di non poco momento in questa sede è data dal capoverso dell’art. 2 del codice del processo tributario, in forza del quale «restano escluse dalla giurisdizione speciale tutte le controversie riguardanti gli atti dell’esecuzione forzata tributaria successivi alla notificazione della cartella di pagamento e, ove previsto, dell’avviso di intimazione di cui all’art. 50 del d.p.r. n. 602/1973»^[40].

La disposizione richiamata allude all’esecuzione forzata tributaria e pone nei termini suindicati una riserva di giurisdizione^[41] del giudice ordinario relativamente alla stessa.

Taluni autori della dottrina, peraltro, hanno messo in evidenza (sul punto) come siffatta regola giuridica abbia non propriamente posto una riserva di giurisdizione in seno al giudice ordinario, ma in capo a quello speciale.

In termini più semplici, la cognizione delle vicende esecutive ricadrebbe in forza della previamente esaminata regola generale in capo alla giurisdizione civile nella misura in cui si allude ad una fase processuale ove non vi sia più contestazione in ordine alla debenza del tributo, già accertata nel precedente stato del processo^[42].

Dunque, la riserva andrebbe semmai considerata come di giurisdizione tributaria, introducendo una deroga alle automatiche conseguenze giuridiche che sarebbero eventualmente derivate da una rigorosa applicazione dell’art. 2, 1° comma del codice sul processo tributario^[43].

Ciò posto, bisogna individuare l’area di giurisdizione ricadente nella sfera del giudice speciale.

Il dato testuale è in questo senso risolutivo, prevedendo che in essa vi rientrino tutti gli atti dell’esecuzione forzata tributaria anteriori alla notificazione della cartella di pagamento (si pensi, a titolo di esempio, al fermo del veicolo eventualmente disposto dall’agente della riscossione ovvero alla mancata notifica dell’avviso di accertamento).

4. Il confine tra g.o. e giudice contabile

L’ultimo ordine di questioni da trattare attiene alla relazione sussistente tra la giurisdizione contabile e quella del giudice ordinario.

Giova sin da subito rammentare come essa trovi un solido fondamento costituzionale, atteso che l’art. 103 della Legge Fondamentale prevede l’attribuzione alla Corte dei Conti delle materie di contabilità pubblica, pensioni civili^[44], militari e di guerra^[45].

La linea di confine tra giurisdizione ordinaria e contabile non era rintracciabile sulla base di precisi dati di diritto positivo prima della emanazione del d. lgs. 26 agosto 2016, n. 174^[46].

Tuttavia, anche prima del c.d. Codice di giustizia contabile si è operato, in ogni caso, un ragionamento di tipo induttivo sulla base dell’apporto giurisprudenziale maggiormente significativo in materia, il quale è stato caratterizzato da un approccio “costituzionalmente orientato”.

Le due principali materie attengono alle controversie che si pongono nella zona di confine tra giudice ordinario e giudice speciale, ossia l’azione risarcitoria riferibile al danno ingiusto cagionato dal pubblico impiegato a terzi^[47], nonché quella del contenzioso inerente alle società a partecipazione pubblica^[48].

Quanto alla prima, deve darsi contezza di una recente sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione^[49], la quale ha stabilito il radicarsi della giurisdizione in seno al giudice ordinario, in forza della natura privatistica della norma a fondamento del principio^[50].

Ad analoghe considerazioni è pervenuta la giurisprudenza di legittimità con riferimento al contenzioso in tema di società a partecipazione pubblica, stabilendo che quella parte di attività sociale retta da moduli privatistici ricade nella giurisdizione del giudice ordinario, stante la precisa volontà legislativa di assoggettare l’attività di questo peculiare tipo di enti al regime civilistico-giuscommercialistico. Dunque, ne consegue che l’area della giurisdizione contabile in materia residui al solo profilo dell’attività sociale condotta jure imperii.

Se ne conclude che si è fissato il confine tra le giurisdizioni in forza del tipo di attività svolta dall’ente pubblico, nel senso di verificare se trattasi di azione retta da potere di imperio o da situazione di equiordinazione.

Raffigurata la sistematica analisi ermeneutica incorsa nell’ultimo secolo, rileva dibattere sullo strumento utile alla rilevabilità del difetto relativo di giurisdizione. 

5. Mezzi di impugnazione del difetto relativo di giurisdizione: il regolamento preventivo

Posto che i mezzi di impugnazione ordinaria consentono alle parti in giudizio di rilevare il difetto relativo di giurisdizione nel corso della procedura ordinaria di merito e di legittimità pare doveroso soffermarci sulla rilevabilità dello stesso adoperando il regolamento di giurisdizione, connotato da peculiarità storiche e giustiziali.

Il legislatore introduce all’art. 10, 1° comma^[51] del codice di procedura amministrativa e all’art 3, 2° comma^[52] del codice del processo tributario l’impiego del regolamento preventivo per la deducibilità delle questioni di giurisdizione laddove è stata dapprima la giurisprudenza^[53] e successivamente l’art. 16 del d.lgs 26 agosto 2016 n. 174^[54] ad ammetterne l’utilizzabilità per il processo contabile.  

Onde intendere gli effetti del regolamento preventivo, che opera in egual misura per tutti i tipi di giurisdizione, stante il richiamo al codice sul processo civile, si delinea l’assetto unitario dell’istituto.

Il richiamo delle disposizioni suesposte all’art. 41, 1° comma c.p.c. lascia intendere che il regolamento preventivo può essere chiesto, in ogni processo incardinato, alle Sezioni unite della Suprema Corte finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado. Il requisito della pendenza della controversia è connotante il carattere straordinario (lato sensu inteso) dell’istituto che differisce dagli ordinari mezzi di gravame. Siffatto strumento è pertanto opzionale^[55] e implica una definizione con ordinanza vincolando il giudice a quo nonché il giudice ad quem. La conseguente proposizione del regolamento dinanzi al nuovo giudice individuato con ordinanza della Corte Suprema - che verta sul medesimo rapporto giuridico sostanziale e tra le medesime parti - non potrà che essere inammissibile^[56].

Inferenza logica diretta dell’efficacia vincolante della dichiarazione di difetto relativo col tramite dell’ordinanza è la preclusione dello svolgimento del processo dinanzi al giudice precedentemente adito mantenendo salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda^[57].

Il regolamento di giurisdizione è proposto con le forme e le modalità previste per il ricorso in Cassazione^[58].

Posta la questione di giurisdizione dinanzi al Giudice di legittimità, quest’ultimo, nelle evenienze in cui il difetto sia relativo, potrà emettere ora una dichiarazione che confermi la giurisdizione del giudice adito, ora una statuizione di difetto relativo, con annessa individuazione del giudice dotato di potestas iudicandi.

La prima circostanza si risolve agevolmente con l’applicazione dell’art. 367, ult. comma c.p.c. che richiede la riassunzione del giudizio, allorché questi fosse stato sospeso, entro il termine perentorio di sei mesi dalla comunicazione della sentenza; d’altro canto, la seconda evenienza, si risolve con l’applicazione dell’art. 392, 1° comma c.p.c. che prevede la riassunzione del processo, pena l’estinzione dello stesso, entro il termine di tre mesi^[59].

Nonostante attinente solamente alla materia del difetto relativo di giurisdizione (e non strettamente al regolamento preventivo) è appena il caso di annoverare la riforma normativa introdotta dal d. lgs. 10 ottobre 2022, n. 249^[60] che conferisce un fondamento positivo ad un consolidato orientamento ermeneutico.

Posto che il giudice, come le parti, è dotato della facoltà di rilevare il difetto di giurisdizione, l’art. 37 nella sua versione antecedente la riforma, lo facoltizzava a sollevare la questione in «qualunque stato e grado del processo». 

L’analisi interpretativa del dato normativo, nonostante in conflitto con l’art. 12 delle preleggi, aveva ristretto le circostanze in cui il giudice potesse rilevare il difetto relativo, in ottemperanza ai principi di ragionevole durata del processo e di economia processuale. 

La pronuncia nel merito del giudice di primo grado - che anche implicitamente riconoscesse la giurisdizione - precludeva (nella fase successiva) la conoscenza della questione, salvo i casi in cui questa fosse riproposta con mezzo di gravame ordinario^[61].

Con l’intenzione di ottemperare ai principi costituzionali suesposti, la Riforma, da un canto, riafferma la rilevabilità d’ufficio del difetto assoluto di giurisdizione «in ogni stato e grado del processo»; dall’altro, positivizza il citato orientamento ermeneutico delle Sezioni unite, mutando la rilevabilità d’ufficio del difetto relativo di giurisdizione e limitandola al primo grado^[62].

6. Difetto relativo tra giudice civile e giudice straniero.

Per approfondire la trattazione del difetto relativo tra giudice civile e giudice straniero è appena il caso di soffermarsi sulla materia vigente all’emanazione del Codice di procedura civile del 1940 che all’37, 2° comma c.p.c. introduceva una disciplina in parte differente dalla presente.

L’art. 37, 2° comma statuiva che «Il difetto di giurisdizione del giudice italiano nei confronti dello straniero è rilevato dal giudice d'ufficio in qualunque stato e grado del processo relativamente alle cause che hanno per oggetto beni immobili situati all'estero; in ogni altro caso è rilevato egualmente d'ufficio dal giudice se il convenuto è contumace, e può essere rilevato soltanto dal convenuto costituito che non abbia accettato espressamente o tacitamente la giurisdizione italiana»^[63].

Dalla lettera della norma è desumibile, da un canto, che il giudice nazionale era tenuto alla rilevabilità d’ufficio del difetto relativo di giurisdizione ogni qualvolta il processo attenesse a questioni che avessero ad oggetto beni immobili situati all’estero ovvero allorquando il convenuto fosse contumace (la ratio sottesa è chiara in quanto concede di rilevare al giudice un difetto irrilevabile da una parte assente nel processo); dall’altro che, se costituitasi, invece, la parte era tenuta essa stessa a rilevare la questione. 

Il difetto di giurisdizione, stante il combinato disposto tra la lettera degli artt. 37 e 41, 1° comma c.p.c., poteva essere considerato dichiarabile dalla Corte di Cassazione attraverso la proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione. Un’interpretazione dichiarativa della lettera di cui all’art. 41, 1° comma^[64], difatti, consentiva di ammettere la rilevabilità della questione tramite l’impiego dello strumento de qua. 

La disciplina è stata rivisitata, dall’entrata in vigore della legge 31 maggio 1995, n. 218 nella misura in cui abroga l’art. 37, 2° comma c.p.c.

In verità, non va pensato che l’art. 73 della legge n. 218 del 1995 nell’abrogare la norma per ricomprendere la questione tra quelle attinenti alla disciplina del diritto internazionale privato (c.d. DIP) e pertanto per rendere più organica e sistematica la materia nel suo complesso, avesse il proposito di espungere siffatta questione di giurisdizione dall’ordinamento; difatti la disciplina è stata reintrodotta dagli artt. 3, 4 e 11 della l. n. 218 del 1995.

In sostanza non sembra mutare l’essenza della disciplina e questo in quanto il combinato disposto tra l’art. 3, 1° comma, l’art. 4, 1° e 2° comma e l’art. 11 definisce delle circostanze in cui: a) il giudice può sempre, in ogni grado e stato del giudizio, se il convenuto è contumace, rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione per quelle azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all'estero^[65] ovvero se la giurisdizione è esclusa per effetto di una norma internazionale; b) il convenuto, se costituitosi, è l’unico detentore dell’eccezione di giurisdizione (sempreché la giurisdizione italiana non sia già stata accettata espressamente o tacitamente). 

La disciplina de qua introduce un procedimento di individuazione della giurisdizione, differente dal precedente in quanto fissa tra i criteri il “domicilio” o la “residenza” ovvero il caso in cui il convenuto vi abbia «un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio a norma dell'articolo 77 del Codice di procedura civile ^[nonché] negli altri casi in cui è prevista dalla legge»^[66].

Ancorché configurabile, la giurisdizione italiana è esclusa se derogata «a favore di un giudice s.traniero o di un arbitrato estero se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili»^[67] laddove sussiste, quantunque non configurabile ex art. 3, «se le parti l'abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo»^[68].

Posto che la materia può considerarsi essenzialmente simile all’antecedente, si pone il problema della rilevabilità del difetto di giurisdizione attraverso l’impiego del regolamento preventivo che ai sensi dell’art. 41, 1° comma c.p.c., però, attrae solo le tematiche dell’art. 37 c.p.c., rinunciando formalmente alle questioni previste dalla legge n. 218 del 1995.

Prima dell’entrata in vigore di suddetta legge, l’espressione “straniero” dell’art. 37, 2° comma venne interpretata come indicante, non soltanto stricto sensu il difetto di giurisdizione nei confronti dello straniero ma anche nei confronti del convenuto con cittadinanza italiana nelle «… ipotesi in cui il difetto stesso derivi… dalla sua ^{[del cittadino]} estraneità all'ordinamento italiano in riferimento allo specifico rapporto fatto valere in giudizio»^[69].

In altri termini si può affermare che la potestas iudicandi veniva sottratta al giudice italiano per la natura della causa nonostante il soggetto fosse un cittadino italiano (si annovera, quindi, un orientamento che fonda le proprie conclusioni sul parametro della cittadinanza).^[70]

La Corte Suprema risolve la problematica derivante dall’emanazione della legge n. 218 del 1995 ammettendo la proponibilità del ricorso preventivo ex art. 41, 1° comma nonostante non espressamente richiamato. 

In ordine a siffatta questione affermava che «il regolamento preventivo di giurisdizione deve ritenersi ammissibile relativamente alle questioni sulla sussistenza o meno della giurisdizione italiana nei confronti dello straniero, pur dopo l’abrogazione del citato art. 37, secondo comma, c.p.c., perché il rinvio dell’art. 41 all’art. 37 del detto codice (al fine di determinare l’ambito applicativo del regolamento di giurisdizione) costituisce un rinvio recettizio, cioè un tipo di rinvio avente lo scopo d’inserire nella norma rinviante le disposizioni contenute nella norma di rinvio»^[71].

La proponibilità del regolamento di giurisdizione e pertanto la sua ammissibilità è dettata dalla valutazione che la giurisprudenza ne ha effettuato. 

La questione di giurisdizione che abbia l’aspirazione di dirimere i conflitti tra giudice straniero e giudice civile va considerata, da analisi giurisprudenziale pressoché consolidata, una questione intrinsecamente di giurisdizione^[72]; ciò consente di ammettere l’esperibilità dello strumento ex art. 41 c.p.c.. 

Tuttavia, pare interessante segnalare brevemente l’espansione dell’ambito di operatività del regolamento per la ricorribilità del quale, nel corso degli anni, sono stati estesi i parametri che permettono al convenuto l’impiego dello strumento suddetto anche per via di una presunta incostituzionalità del sistema^[73]. 

Si ricorda che un primigenio orientamento recepiva il criterio della cittadinanza^[74], il quale non ammetteva alcuna deroga se non sino ad una fase successiva che ampliò il novero delle fattispecie sottoponibili al regolamento preventivo di giurisdizione. 

Un consecutivo orientamento ermeneutico della Corte di Cassazione, una volta abrogata la disposizione dell’art. 4 c.p.c. (avvenuta ancora per via dell’art. 73 della legge n. 218 del 1995), ha però accolto un differente criterio di determinazione della legittimità per la ricorribilità al regolamento consistente nel luogo di “residenza” o nel “domicilio” del convenuto. Pertanto, la parte citata in giudizio, allorché domiciliata o residente nel territorio italiano (indipendentemente dalla cittadinanza), non poteva proporre lo strumento ex art. 41 c.p.c.; e questo in quanto ritenuto che i suddetti criteri fossero generalmente ricognitivi della potestas iudicandi del giudice civile (va rammentato che l’inammissibilità del ricorso al regolamento preventivo è anche correlata alla sua natura straordinaria ed eccezionale).^[75]

La ricorribilità allo strumento de quo si è ulteriormente ampliata allorquando, con sentenza n. 22433 del 2018, la Suprema Corte ha concesso ai convenuti residenti e domiciliati in Italia, l’esclusione della giurisdizione nazionale quando questi allegassero e dimostrassero «uno specifico interesse ad agire con il regolamento», «in ragione di un diverso criterio di collegamento esclusivo».^[76] La ragione dell'espansione è enucleabile dalla lettera del provvedimento che definisce «incoerente e penalizzante»^[77] un sistema normativo, che per contro, fondandosi su termini inderogabili e assoluti, per dare luogo ad una pronuncia del Giudice di legittimità, costringerebbe all’impiego degli ordinari mezzi di gravame (che si dispiegano in tre gradi di giudizio).

La successiva sentenza n. 29879 del 21 novembre 2018 non si limita a sostenere la tesi della pronuncia n. 22433 del 2018, di appena un mese antecedente, ma si spinge sino a dimostrare le rationes che consentano di annoverare il passaggio esegetico, tra quelli costituzionalmente orientati. Difatti, l’inammissibilità dell’istituto ex art. 41 c.p.c. per i casi in cui il convenuto sia domiciliato o residente in Italia e voglia eccepire la sussistenza di una «clausola di proroga della giurisdizione a favore di un giudice straniero o da un accordo per arbitrato estero porrebbe dubbi di compatibilità costituzionale con gli artt. 3,24 e 111 Cost.: con l’art. 3 Cost., per irragionevole disparità di trattamento di situazioni analoghe, tutte contrassegnate dalla non appartenenza nazionale della lite; con gli artt. 24 e 111 Cost., perché si negherebbe al convenuto che eccepisca il difetto di giurisdizione italiana in ragione dell’avvenuta stipulazione di una convenzione per arbitrato estero o di una clausola di proroga della giurisdizione a favore del giudice straniero la possibilità di ottenere, ricorrendo allo strumento del regolamento preventivo, la definizione immediata della quaestioiurisdictionis, costringendolo a percorrere due gradi di giurisdizione di merito prima di giungere, magari a distanza di anni, ad una pronuncia delle Sezioni Unite»^[78].

Le sentenze su richiamate paiono però sollevare due dubbi. 

La prima controversia attiene alla configurabilità della questione di giurisdizione come intrinsecamente di merito; la seconda attiene, invece, alla configurabilità della vulnerazione dell’art. 24, 1° e 2° comma nella parte in cui il regolamento non ammetta l’acquisizione di prove costituende. 

In ordine alla prima problematica pare desumibile la configurabilità di una questione (di giurisdizione) quale intrinsecamente di merito. 

Quanto detto è desumibile dalla lettura delle pronunce della Corte Suprema n. 25275/2006 che sembra rivelare un accertamento nel merito del presupposto di ammissibilità del regolamento nonché della successiva dichiarazione di difetto e n. 22433/2018 che manifesta una valutazione dell’accordo che deroghi la potestas iudicandi.

Onde accertare l’ammissibilità della proposizione del regolamento preventivo e la rilevabilità del difetto del giudice civile, la Suprema Corte valuta ex art. 43 c.c. «il dato… del domicilio o della residenza del convenuto».

Il Giudice di legittimità, pare pronunciarsi nel merito della questione in quanto valuta «il luogo nel quale il convenuto ha la sede dei suoi affari ed interessi». L’accertamento, pertanto, non può che essere considerato di merito in quanto la valutazione della sede degli affari ed interessi non può presupporre una verifica meramente formale.

La pronuncia n. 22433/2018, dal canto suo, nell’ammettere che la Corte di Cassazione è tenuta ad accertare quanto il convenuto «ha allegato e dimostrato»^[79] e pertanto a valutare l’accordo che deroghi la potestas iudicandi del giudice italiano pare ammettere che anche in questo caso la questione attenga intrinsecamente al merito. 

La seconda questione, invece, parrebbe risolversi, se non m’inganno, in una compatibilità del sistema con l’art. 24, 1° e 2° comma Cost. 

Quanto detto è desumibile dal combinato disposto tra l’art. 4 della legge n. 218 del 1995 che ammette la convenzionale derogabilità della giurisdizione italiana a favore di un giudice straniero con prova «per iscritto»^[80] e l’art. 372 c.p.c., del quale, giurisprudenza consolidata^[81] rende inoperabile il divieto. 

In altri termini, posto che l’art. 4 della l. n. 218/1995 presuppone sempre la sussistenza di una prova scritta (ossia precostituita), non appare configurabile l’ipotesi di incostituzionalità per i casi di mancata acquisizione (in Cassazione) di prove costituende, in quanto non concesse dalla legge.

7. Conclusioni

In conclusione, si è messa in luce la complessità intrinseca del sistema giurisdizionale italiano, sottolineando come la giurisprudenza giochi un ruolo fondamentale nel definire e affinare i confini tra le diverse giurisdizioni. La distinzione tra giurisdizione ordinaria e giurisdizioni speciali, come quelle amministrativa, tributaria e contabile, non è sempre chiara e univoca. Questo crea sfide significative per gli operatori del diritto, che devono navigare tra criteri interpretativi in continua evoluzione per determinare la competenza giurisdizionale corretta.

La giurisprudenza, attraverso vari criteri come il petitum, la causa petendi e il petitum sostanziale, ha cercato di fornire linee guida pratiche, anche se queste non sono sempre risultate definitive o prive di ambiguità. La riforma Cartabia e altre evoluzioni normative mostrano uno sforzo continuo per migliorare e chiarificare il sistema giuridico, rispondendo alle esigenze di giustizia dei cittadini.

Tuttavia, alcune considerazioni critiche emergono inevitabilmente. L'approccio spesso mutevole della giurisprudenza può generare incertezza e imprevedibilità, complicando ulteriormente il lavoro degli operatori del diritto. L'assenza di criteri univoci e stabili per la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi rischia di alimentare contenziosi prolungati e dispendiosi, sia in termini di tempo che di risorse economiche.

Inoltre, la specializzazione delle giurisdizioni, pur necessaria per una gestione più efficiente delle materie complesse, può risultare in una frammentazione del sistema giuridico che rende difficile per i cittadini comprendere e navigare le proprie vie legali. La molteplicità di giurisdizioni competenti su aspetti diversi di una stessa controversia può portare a ritardi e incoerenze nelle decisioni giudiziarie.

Nonostante queste criticità, l'evoluzione delle norme e dei criteri giurisprudenziali contribuisce a garantire un sistema giurisdizionale capace di adattarsi e rispondere efficacemente alle necessità dei cittadini, promuovendo un quadro giuridico sempre più chiaro e coerente. È cruciale che questo processo di evoluzione continui a essere guidato da principi di chiarezza, coerenza e accessibilità, al fine di rendere il sistema giuridico italiano non solo efficiente, ma anche equo e comprensibile.