Prefazione

La scia di sangue che ha insanguinato l’Europa, cagionando la morte di 484 persone, dagli attentati di Madrid del 2004 a quelli di Nizza del 2016, porta la firma della lotta jihadista.

Ci si è chiesti se questa situazione possa integrare lo “stato di emergenza” definito da Carl Schmitt.

Certo è che le categorie e gli strumenti dell’ordinamento europeo ante 2004 si sono dimostrati ampliamente insufficienti per contrastare queste sfide. Lo Stato ha bisogno non solo di nuovi congegni giuridici, ma anche di un netto cambiamento di mentalità, soprattutto nella sua sfera più inflittiva: il diritto penale.

Fino a che punto si può spingere uno Stato di diritto per contrastare quanti quello stesso sistema vogliono aprioristicamente distruggere? Come comportarsi davanti a chi, con spregio della vita propria e di innocenti, rifiuta il dialogo e si getta in un delirio di sangue?

Uno sguardo nella prospettiva di lotta

Ruolo centrale nell’odierno dibattito in tema di diritto penale del nemico è assunto dalla dottrina tedesca, in particolare da Günter Jakobs, autore di diversi saggi^[1] che hanno avuto fortuna sempre maggiore nella discussione giuridica tedesca, soprattutto dopo l’11 settembre, e che hanno avuto un importante sbocco legislativo: il § 14, c. 3 della luftsicherheitsgesetz (LuftSig), ovvero la legge sulla sicurezza dei voli. Si tratta di un pacchetto normativo varato in risposta al clima emergenziale scaturito dalla serie di attentati di matrice jihadista che hanno interessato l’Occidente dall’inizio degli anni 2000 ed entrata in vigore, tra le polemiche, nel 2005.

Oggetto di forti contrasti è stato, si è detto, il § 14, c. 3 di questa legge che consente al Ministro della difesa, o a una sua autorità delegata, di ordinare l’abbattimento di un qualunque aeromobile (pertanto anche un aereo di linea) quando in base alle circostanze concrete si possa ritenere che questo possa essere utilizzato «contro la vita umana» e quando l’abbattimento sia «l’unico mezzo per scongiurare questo pericolo imminente»^[2].

Si tratta di una disposizione che ha un portato innovativo travolgente, poiché, a determinate condizioni, consente allo Stato di sacrificare la vita dei propri (o di altri) cittadini.

Per comprendere meglio la portata di questa norma si immagini il dirottamento di un aereo di linea che viaggia in direzione di una città molto popolata, idealtipo dell’attentato dell’11 settembre. Ebbene, da un lato abbiamo un insieme di persone su un aereo che, ragionevolmente, vola verso la morte e dall’altro abbiamo gli abitanti della città bersaglio che saranno ragionevolmente uccisi se nulla interviene ad interrompere il nesso causale. Così considerata la situazione, viene naturale ritenere che l’abbattimento dell’aereo dirottato è necessario per salvare vite che non sono ancora “condannate”, null’altro potendo fare per i passeggeri dell’aereo.

Partendo da queste considerazioni, Jakobs^[3] scompone la risposta sanzionatoria dello Stato nei confronti dei delinquenti.

Da un lato abbiamo i delinquenti “normali”, ovvero coloro che, pur violando una regola giuridica, si riconoscono in un sistema di norme e che pone in essere un errore riparabile. Si pensi a chi cagiona la morte di uno zio per accelerare la successione ereditaria. Un delitto del genere, per quanto grave, non si pone in contrasto con la stabilità dello Stato; anzi il reo, contraddicendosi, viola una norma penale (art. 575 c.p.) ma vuole l’applicazione di una norma civile, contenuta nel Libro II del codice civile disciplinante le successioni mortis causa. In questo caso il reo non è un nemico da neutralizzare, ma un cittadino da rieducare attraverso la pena, funzione a questa attribuita dall’art. 27, c. 3 Cost. La pena, però serve anche a fornire una controspinta alla commissione possibile del reato^[4], a riaffermare le aspettative normative della società.

Jackob sottolinea^[5], a margine, che se si vuole che una norma possa influire su un determinato contesto sociale, modellandolo, è necessario che i consociati tengano vicendevolmente un comportamento tale da ingenerare una convinzione che l’altro rispetterà la norma. L’esempio più lampante è la circolazione stradale: in tanto un soggetto si sente sicuro ad impegnare un incrocio, mettendo a rischio la propria incolumità, in quanto egli riponga in altri il legittimo affidamento che questi rispetteranno il semaforo rosso. Ebbene nel momento in cui questo affidamento manchi, viene erosa la portata di effettività del precetto legislativo. Difficilmente un soggetto debole, ad es., si avventurerà in una zona malfamata, nonostante vi siano numerose leggi a tutela della proprietà e della persona. Quando l’aspettativa viene meno, la norma diviene una vuota promessa^[6], inidonea a conformare la società.

Assai diverso è il caso della seconda categoria jakobsiana di delinquenti, cioè coloro che mettono in pericolo la fonte prima della norma (in una visione giuspositivista) o l’ente superiore che garantisce le norme fondamentali (in una visione giusnaturalista). Si tratta di soggetti che mettono in discussione con mezzi violenti l’intera esistenza di un sistema valoriale, tra cui quello del diritto. Costoro, rifiutando il diritto, rifiutano di essere titolari di posizioni giuridiche da questo attribuite, dunque rifiutano quella che giuridicamente è la personalità. Scrive Jakobs: «colui che non offre una sicurezza cognitiva sufficiente di tenere una condotta propria di una persona non solo non può sperare di essere trattato alla stregua di una persona^[7], ma non deve essere così trattato dallo Stato, che altrimenti violerebbe il diritto alla sicurezza dei consociati»^[8]. Ecco allora che cambia il concetto stesso di imposizione statuale della norma, perché qui è necessaria un’applicazione della sanzione tale da evitare il pericolo di danno futuro, per tre motivi: a) se il fatto minacciato venisse portato a termine ci sarebbe la dissoluzione dello Stato; b) la controspinta penale è spesso inutile, certamente inidonea ad influire su quanti abbiano programmato un attacco suicida; c) l’applicazione della pena sarebbe insufficiente al ripristino del danno subito.

Ecco allora la fondamentale distinzione jakobsiana tra un diritto penale del cittadino, funzionale al mantenimento della vigenza della norma, ed un diritto penale del nemico, finalizzato a contrastare pericoli. In un periodo emergenziale, per contrastare le forme più abiette di terrorismo, è allora necessaria una legislazione di lotta, con anticipazione della tutela penale ed affievolimento delle garanzie processuali.

Quest’ordine di considerazioni appare tanto più legittimo se si considera il contesto internazionale. Prima dell’emersione di una sorta di “ordine giuridico internazionale”, basato sul modello Westfalia e su una sostanziale concordanza su alcuni diritti fondamentali dell’uomo, vigeva la politica di potenza, una sorta di stato di natura. Ebbene se si può, oggi, dire senta tema di smentita, che esiste una sorta di corpus normativo cristallizzato nella Dichiarazione universale dei diritti umani^[9], sottoscritta da tutti gli aderenti all’O.N.U., con altrettanta sicurezza si può sostenere che esistono varie zone del mondo in cui i diritti umani non sono rispettati. In quest’ultimo caso ogni intervento riparatore coattivo non può essere preordinato a mantenere la vigenza della Dichiarazione, ma ad istituire la vigenza delle norme sui diritti umani. Ed è ovvio che si dovrà intervenire in modo diverso rispetto ad un intervento effettuato in un Paese che rispetta pienamente questi diritti. Nell’un caso, infatti, può essere necessario l’uso della forza delle armi, nell’altro può essere sufficiente una sentenza di un tribunale internazionale o di sanzioni diplomatiche. Questa diversità di intervento è un riflesso della diversità di intervento interno tra diritto penale del cittadino e del nemico.

Quanto sopra esposto non deve, però, surrettiziamente essere piegato a esigenze poliziesche: lo stesso Jakobs ci dice che «la pratica ottimale comporta che il diritto penale del nemico deve limitarsi allo stretto necessario ^[…], ^[con] un basso livello di violenza fisica»^[10]. Lo stretto necessario, in questo senso, è la privazione al terrorista del diritto del quale abusa per i suoi progetti. Ecco allora materializzarsi la ratio di alcune norme che vedremo (v. infra cap. 5) quali, ad es., il sequestro di siti internet che diffondono contenuti terroristici.

Questo “stretto necessario” a volte può richiedere l’accettazione di danni collaterali: nel caso dell’oscuramento del sito un sacrificio della libertà di espressione, nel caso dell’aereo dirottato della vita dei passeggeri. In quest’ultimo caso, con uno sguardo alla nostra Costituzione, si potrebbe basare il sacrificio di vite innocenti finalizzato a salvarne un numero maggiore altrettanto innocenti come una richiesta di «adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà» di cui all’art. 2 Cost. Se questo discorso può farsi con riferimento a vite innocenti, a maggior ragione esso trova legittimazione quando una garanzia processuale venga a cedere nei confronti di un terrorista, che si è autoescluso dalla comunità, nel caso in cui questo sia l’unico modo per rendere innocuo l’estremista. Si pensi al caso in cui sia possibile prevenire, ad es., un attentato dinamitardo nei confronti di una struttura ospedaliera solo attraverso un interrogatorio c.d. di terzo grado^[11]. Ebbene qui il (difficile) bilanciamento è tra le esigenze di tutela del sereno svolgersi dell’interrogatorio nei confronti di chi abbia materialmente posizionato gli ordigni e le esigenze di prevenzione dell’esplosione che porterebbe certamente ad una strage. È evidente che un approccio formalistico, che privilegi la prima esigenza, mina alla base il dovere dello Stato di garantire la sicurezza e la vita dei suoi cittadini.

In questo senso Jakobs richiede un ripensamento a livello di teoria generale del diritto^[12]. In un contesto di emergenza è necessario che lo Stato di diritto distingua le norme da applicare al cittadino e quelle da applicare al nemico. Questa distinzione è necessaria perché in un diritto penale del cittadino con elementi di diritto penale del nemico chiunque può essere trattato come presunto terrorista, il che è evidentemente ingiusto, poiché il diritto penale di lotta è diverso da quello rieducativo^[13].

La risposta di Jakobs alla fondamentale domanda se sia possibile il contrasto al terrorismo con i mezzi di un diritto penale dello Stato di diritto, ci dice che questa lotta è possibile, a patto che lo Stato si renda conto di dover trattare in maniera diversa i suoi cittadini dai suoi nemici.

I maggiori profili critici europei di civil law

L’impostazione di Jakobs, in materia di diritto penale del nemico ha subito critiche assai forti da parte della dottrina europea.

La posizione tedesca

Il tedesco Kai Ambos^[14] nonostante riconosca la necessità di un diritto penale “differenziato” (v. infra) nei confronti di quanti si pongano in contrasto con la ragion d’essere del contratto sociale, non riconosce legittimità al concetto di nemico interno e, conseguentemente a quello di diritto penale del nemico.

Ambos attacca uno dei punti più deboli della teoria qui in analisi: la definizione di “nemico”. In effetti, egli evidenzia che la divisione tra chi compie un reato “normale” (ed è solo un nemico potenziale, poiché ha in un episodio violato la legge e non si mette in posizione di radicale contrasto con essa) e il terrorista (che è nemico sicuro) non può avere riflessi sul diritto positivo. In primo luogo poiché è estremamente difficile definire il concetto di “terrorista”: ben nota è la prassi dei governi autoritari di definire tale chiunque si opponga anche senza ricorrere alla violenza alle scelte dell’esecutivo^[15].  In secondo luogo per la difficoltà di individuare le regole da seguire per l’applicazione del diritto penale del nemico; due sole sono le possibilità: o si inizia un processo con le regole “ordinare” (del diritto penale del cittadino) per poi accertare che si tratta di una condotta cui applicare il diritto penale del nemico, reso a questo punto inutile poiché si è già accertato il fatto con procedimento “ordinario”; oppure si applica il diritto penale del nemico subito, su base presuntiva, prescindendo dall’accertamento del fatto e correndo il rischio di applicare il diritto del nemico anche al cittadino. Si tratta di due scelte contradditorie, perché entrambe negano la differenziazione tra i due tipi di diritto, finendo per applicarne uno solo.

Ulteriore nota critica riguarda il presupposto di applicabilità del diritto penale del nemico, che riguarda non tanto la commissione del fatto, poiché trattasi di incriminazione del pericolo non del fatto compiuto, quanto piuttosto la personalità dell’autore. Se per un verso si tratta di una tecnica legislativa che ha la sua ratio nel prevenire la commissione di atti estremamente gravi, dall’altro questa spersonalizzazione giuridica prescinde da un diritto penale del fatto, da un principio di materialità, conquista di civiltà giuridica ormai irrinunciabile^[16].

La più forte critica di Ambos a Jackobs, per riassumere, sta nella pericolosità di un concetto nebuloso come quello del “nemico” interno: «il discrimine tra pericolo reale e quello meramente affermato sparisce, la percezione del pericolo è determinata in base al diritto penale del nemico, il pericolo viene affermato senza che il discorso del diritto penale del nemico trovi un qualsiasi appoggio nella realtà»^[17].

Questi profili critici, se possono fornire una base generale di discussione e condivisione, non forniscono, però, una risposta alla domanda jakobsiana in ordine alla possibilità dello Stato di difendersi dalle minacce terroristiche più gravi con gli ordinari strumenti del diritto penale del cittadino. In una prospettiva (forse idealistica) Ambos di riafferma un diritto penale degli esseri umani, cioè una concezione del “diritto penale umanista”, che assuma come punto di partenza l’individuo e la dignità umana come valore inalienabile. Questa linea dottrinaria, infine, ritiene che le esigenze di difesa sociale che sono mutate nel tempo insieme all’escalation terroristica possano confrontarsi con un diritto penale che giudica l’essere umano senza rinunciare alle conquiste giuridico- statali fondamentali: «la risposta adeguata a minacce estreme è una reazione di normalità»^[18].

Ulteriori profili critici emergono dagli scritti di Hörnle^[19], che orienta la sua analisi non tanto (solo) sulla figura del terrorista quale omicida di massa, per il quale sarebbe astrattamente accettabile l’applicazione del diritto penale del nemico; la sua critica nasce dell’indeterminatezza del concetto di nemico. Ci si deve chiedere se questa possa essere allargata anche a chi fornisce un appoggio logistico o a chi istiga o propaganda idee terroristiche. Nonostante rimproveri a Jakobs il mancato confronti con i problemi di delimitazione del concetto di terrorismo, Hörnle, comunque gli attribuisce il merito di aver messo in luce conflitti e rotture nel nostro modo di trattare i delinquenti.

Posizione mediana è, infine assunta da Prittwitz^[20]. Questi sostiene una sorta di “graduazione” del diritto penale. Un diritto penale dei cittadini, uno del rischio e uno del nemico. Con piena legittimità dei primi due ed illegittimità del terzo, deriva del secondo.

In questa costruzione, il diritto penale del cittadino è il diritto applicato ordinariamente, post factum e assistito dalle classiche garanzie costituzionali.

Il diritto penale del rischio, invece, nasce per normare lo stato di eccezione. Di fronte a situazioni che possono creare gravissimi danni al tessuto sociale, è necessaria una anticipazione della tutela penale (Risikoschaffung), l’ammissione di nuovi beni giuridici alla cerchia di quelli meritevoli di massima tutela e la punizione di atti meramente preparatori. Con il diritto penale del rischio un comportamento viene criminalizzato affinché venga considerato socialmente inadeguato e non possa venire in essere il rischio di iniziare condotte preparatorie ad un atto dalla gravità irreparabile.

Se le due concezioni appena esposte sono pienamente legittime per Prittwitz, inaccettabile è la concezione di diritto penale del nemico che, a quella del rischio, aggiunge il quid pluris della spersonalizzazione del nemico. Questa concezione è l’estremizzazione della diritto penale del rischio, perché la nozione di “non-persona” (Unperson) porta all’annullamento delle garanzie costituzionali nei confronti della persona, minando alla base una delle fondamenta dello Stato di Diritto e conducendo ad un ordinamento evidentemente poliziesco ed ingiusto.

La posizione spagnola

Voci ondivaghe rispetto alla teoria del diritto penale del nemico si sono levate anche dalla dottrina spagnola.

Una parte minoritaria^[21] ha sostanzialmente accolto le tesi di Jakobs. Il diritto penale dovrebbe agire secondo due direttrici^[22]. Da un lato un diritto penale del cittadino, che è considerato come persona giuridica, dunque titolare delle garanzie classiche del diritto penale.

Dall’altro lato si situa il terrorista, che non è considerato una persona, nel momento in cui rifiuta l’intero sistema attributivo di questa qualifica^[23], dunque è possibile una certa flessibilità nell’applicazione dei principi di politica criminale classicamente intesi.

La dottrina maggioritaria, tra cui Melià^[24], è fortemente critica delle posizioni di Jakobs. A quest’ultimo si rimprovera un uso quali simbolico del diritto, soprattutto della sua parte più inflittiva, poiché la figura del “nemico” è ammantata da spire di contrasto quasi religioso^[25]. Questa esclusione di uno o più soggetti dalla sfera dei cittadini è estremamente pericolosa, poiché, se estremizzata, può portare ad considerare come “nemico” anche l’emigrante che resta nel proprio contesto culturale, anche perché manca una attribuzione di un fatto determinato ma ci si orienta verso una caratterizzazione dell’autore.

Scrive Melià: «il diritto penale del nemico non deve esistere perché non contribuisce alla prevenzione, sul piano concreto e dell’ordine pubblico, dei delitti»^[26]. In effetti l’analisi fattuale evidenzia come, tra i molti gruppi inequivocabilmente terroristici europei (l’ETA, le Brigate Rosse, la Rote Armee Fraktion), non ne esistano in grado di esporre al pericolo le strutture fondanti di una società^[27].

Anche alla dottrina spagnola non è sfuggito l’ulteriore profilo critico rappresentato dalla mancanza di materialità del concetto di diritto penale del nemico, una garanzia schiettamente liberale, finalizzata ad escludere ipotesi di responsabilità giuridico-penale per i meri pensieri.

La soluzione proposta da Melià ricalca quella di Ambos: la migliore risposta sul piano simbolico alla destabilizzazione terroristica è la riaffermazione da parte dello Stato della normalità, della negazione dell’eccezionalità, non potendosi ammettere apostasie dello status di cittadino.

E tuttavia, anche in questo caso si evita di prender in considerazione il rilevante problema circa l’impossibilità di conferire una qualche idoneità di controspinta della pena nei confronti di un attentatore suicida.

Estremante critico con le posizioni di Jakobs è Conde^[28]. Questi parte dal presupposto che lo Stato di Diritto, per definizione, non ammette che si possa distinguere tra cittadini e nemici, cioè non ammette criteri diversi di imputazione della responsabilità penale^[29]. Se si ammette una deroga, anche solo per casi eccezionali, si deve ammettere la caduta dello Stato di Diritto, essendone l’uguaglianza una colonna portante, con conversione in un puro Diritto di Stato.^[30] In questa prospettiva il diritto penale del nemico è accostato alla legislazione nazionalsocialista, dunque nettamente rifiutato.

La posizione italiana

Una primo orientamento dottrinale italiano^[31] è riduttivo della portata innovatrice del § 14, c. 3 del LuftSiG, che consente l’abbattimento di un aereo dirottato se questo sia l’unico modo per scongiurare effetti più gravi di questo attentato (v. supra § 1).

Si è considerato, in effetti, che l’abbattimento dell’aereo dirottato è, ovviamente, un’extrema ratio pienamente lecita, non essendo previsto alcun risarcimento del danno o indennizzo per le vittime innocenti. E tuttavia l’accesso dei terroristi al velivolo è contrastato da una serie di ulteriori norme contenute nello stesso LuftSiG, che pongono in capo alle autorità di sicurezza volo una vera e propria posizione di garanzia. Dunque, pur escludendo ogni sorta di automatismo (dell’imputazione del dirottamento all’omissione di controllo parte degli organi di sicurezza), è però ovvio pensare che se vi è stato un dirottamento, questo sarà avvenuto nella stragrande maggioranza dei casi a seguito di un difetto di diligenza dell’autorità preposta al controllo. Ed allora la situazione cambia radicalmente: i passeggeri dell’aereo dirottato perderebbero la propria vita per il concorso di condotta dolosa dei terroristi e colposa degli omettenti il controllo. In buona sostanza i passeggeri verrebbero sacrificati in prima battuta a causa della negligenza di terzi, da cui può derivare un attentato.

Stante queste premesse, della morte degli innocenti causata per stato di necessità risponderebbero quanti quella necessità hanno colpevolmente contribuito a creare^[32].

A quanto detto la dottrina italiana aggiunge una critica sul giudizio di comparazione. Ci si chiede, in effetti, (anche sul piano concreto) per quale ragione la vita delle persone a bordo dell’aereo ha minori probabilità di salvarsi rispetto a coloro che sono a terra, dunque può essere sacrificata? Anche accettando la risposta ovvia (perché l’aereo è in mano ai terroristi, magari in conseguenza del difetto di diligenza degli organi di controllo), come si può avere la ragionevole certezza che i dirottatori vogliano lanciare il velivolo contro un abitato?^[33]

Un secondo orientamento dottrinale italiano^[34] ha invece affrontato il problema in una prospettiva più ampia, seppur sempre critica. Si è, in primo luogo, riconosciuto come un qualche tipo di diritto penale di lotta sia necessario nel nostro Paese, che ha già sperimentato risposte giuridiche molto significative sia nei confronti del terrorismo eversivo che nei confronti della criminalità organizzata^[35]. Caratteristica comune di questo diritto di lotta è l’anticipazione della tutela penale al tentativo e l’ampliamento del novero dei beni giuridici meritevoli di tutela penale. Proprio a seguito di questa consolidata esperienza, si è nella nostra legislazione assistito ad una progressiva normalizzazione del diritto penale di lotta, soprattutto nei confronti di reati di particolare allarme sociale (pedopornografia, terrorismo, reati economici ecc.).

Ecco che il punto di rottura di Jakobs e l’oggetto di maggior critica sta nella estremizzazione del concetto di lotta, che finisce per spersonalizzare il “nemico”. La dottrina italiana, se da un lato ammette la necessità di un diritto che guarda al futuro per prevenire il danno, dall’altro non riesce a vedere la opportunità di spersonalizzazione giuridica nemmeno nei confronti di quanti sono naturalisticamente estranei all’ordinamento, ovvero l’internato in Ospedale psichiatrico giudiziario. «^[…] Egli resta una persona finché le “misure” che gli si applicano mirano a recuperarne la socializzazione e quindi hanno un contenuto dialogico, terapeutico, ovvero rieducativo o rispettoso del senso di umanità: una cosa ben diversa, invece, è affidare alla pena stessa (come intende Jakobs per il “binario” sanzionatorio dedicato al nemico) la funzione esclusiva delle misure di sicurezza intese come sanzioni non dialogiche, giacché questo significa negare il diritto penale della responsabilità di fronte a soggetti responsabili, col pretesto che non sarebbero tali perché nemici dell’ordinamento»^[36].

Su queste basi si può certamente considerare legittimo un diritto penale di lotta, ammesso nelle seguenti casi: a) le classiche ipotesi di applicazione delle misure di sicurezza; b) i delitti che comportano uno stato di eccezione, ad es. terrorismo, attentato alla Costituzione ed alto tradimento; c) le ipotesi di delitti di guerra: si pensi all’art. 111, c. 7 Cost. che consente sempre il ricorso per cassazione per violazione di legge, tranne i casi di sentenze dei tribunali militari di guerra. In questi casi è consentito un intervento punitivo preventivo, ma con caratteri di stretta eccezionalità e limitatezza nel tempo.

Assai diverso è il caso del diritto penale, che la dottrina italiana «con fermezza rifiuta». Questa concezione, in effetti, ha una finalità di marcata neutralizzazione del nemico, anche attraverso l’esclusione con totale abbandono delle concezioni di rieducazione e risocializzazione della pena che se possono essere comprese, poiché il nemico si pone contro l’intero sistema, sono, però, certamente affermate dall’art. 27 Cost. che riporta, al suo secondo comma, che «Le pene ^[…] devono tendere alla rieducazione del condannato». A questo va aggiunta la estrema difficoltà di precisa delineazione del concetto di “nemico”, che rimane una categoria nebulosa.

Nella recente storia europea, in tutti in casi in cui si sia cercato di definire un nemico, il definitore era sempre un regime autoritario. Si pensi ai provvedimenti amministrativi di Schutzhaft, che consentivano un arresto disancorato da un controllo giurisdizionale, attuabili in seguito alla proclamazione dello stato di emergenza (Ausnahmezustand) previsto dalla Costituzione di Weimar.

Ad oggi si deve rilevare come rilevanti sospensioni delle garanzie statuali alla libertà ed alla integrità fisica sono state attuate, al di fuori dell’Europa, nei campi di detenzione di Guantànamo, da parte di autorità statunitensi. Luogo in cui avvengono trattamenti di particolare intensità fisica e psicologica nei confronti dei detenuti, la base trae la sua legittimazione dall’emergenza nazionale proclamata dal Presidente Bush il 14 settembre 2001, ai sensi della sezione 1631 della Costituzione degli Stati Uniti. Il 26 ottobre dello stesso anno è entrato in vigore il discusso^[37] Patrioct Act che si basa proprio sulla distinzione cittadino – nemico qui in analisi. In effetti in questo “pacchetto” di legge antiterrorismo sono presenti varie misure^[38] di detenzione amministrativa, di compressione della privacy e della libertà di espressione e ci si avvale spesso di nuove “etichette” quali: combattenti illegali (unlawful combatants) e nemici combattenti (enemy combatants). Una parte della dottrina statunitense, assai minoritaria e rappresentata da A. Dershowitz ha addirittura proposto un uso della tortura guidato dal controllo giurisdizionale^[39], che servirebbe a limitare l’uso indiscriminato dei mezzi coercitivi ai concreti fini di interrogatorio. L’uso di torture dolorose, ma inidonee a comportare danni permanenti potrebbe essere utilizzato, nella prospettiva dell’A., per ottenere informazioni vitali in caso di grave ed attuale minaccia alla vita di più persone, altrimenti non ottenibili^[40].

L’utilizzo di questi mezzi, anche se si dovesse giustificare con la scriminante di cui all’art. 51 c.p., non potrebbe però superare il divieto assoluto imposto dall’art. 13, c. 3 Cost.^[41]: «è punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà». Si deve, poi, evidenziare che le autorità inquirenti hanno, oltre la tortura, un ventaglio assai ampi di strumenti di indagine, anche estremamente invasivi della privacy, di per sé idonei a rendere inutile l’informazione assunta a mezzo di tortura^[42].

Uno sguardo realista al nostro diritto penale (v. infra cap. V), rende evidente la presenza di un doppio binario: da un lato la maggior parte delle incriminazioni di evento (reato, quindi sanzione), dall’altro abbiamo i reati di pericolo (reato di pura condotta, senza danno) che, come vedremo, proprio per evitare l’inclusione nella categoria di diritto penale del nemico richiedono, a seguito di vari interventi della Consulta, almeno un quid di materialità e pericolosità.

Ecco allora che il nostro ordinamento pare disporre di strumenti già attivabili nella fase delle indagini preliminari che paiono in grado di contrastare, allo stato degli atti, la minaccia terroristica. È, però, chiaro che ogni evoluzione della stessa dovrà essere contrastata con congegni giuridici efficaci. 

Conclusioni

In sintesi conclusiva di quanto esposto, la concezione di Diritto penale del nemico proposta da Jakobs consiste in una formula non meramente descrittiva ma normativa, un concreto progetto le cui caratteristiche di esistenza giuridica e legittimità teorica sono:

• anticipazione della soglia di tutela penale: un diritto che guarda al futuro per reprimere i pericoli sul nascere e non al passato per riaffermare la vigenza della norma;
• minori garanzie processuali: poiché il delinquente abituale diviene un avversario “di principio” all’ordinamento giuridico non è possibile applicare un diritto dialogico;
• pene elevate rispetto agli atti concretamente compiuti: al fine di massimizzare l’efficacia generalpreventiva;
• diritto penale dell’autore: il ricorso a casi non predeterminati, perché le condotte di terrorismo sono estremamente variegate e di difficile tipizzazione;
• pena come misura di sicurezza: perché non è utile punire il fatto compiuto ma è necessario reprimere la personalità di colui che quel fatto vuole porre in essere.

Mancano pronunce giurisprudenziali italiane che prendano posizione in ordine al diritto penale del nemico.

Ma si può chiudere il cerchio analizzando la pronuncia del Bundesverfassungsgericht che ha dichiarato l’incostituzionalità del § 14 c. 3 del LuftSiG^[43].

Due sono i motivi alla base della pronuncia, di questi uno solo è rilevante ai fini di questo scritto^[44].

La sentenza del Bundesverfassungsgericht inizia ammettendo che la legge possa contenere disposizioni inerenti la conservazione e la difesa della vita umana. Tuttavia la disposizione del LuftSiG contrasta con le disposizioni costituzionali tedesche sulla protezione della vita umana^[45]. Se, infatti, la Corte ritiene certamente possibile l’abbattimento di un aeromobile utilizzato a fini terroristici senza pilota^[46] o che porti a bordo i soli terroristi, quando si discute della vita di passeggeri innocenti la questione cambia radicalmente. Infatti, ove si consentisse allo Stato di sacrificare costoro per salvare la vita di altri, significherebbe che i passeggeri innocenti sono parte dell’arma, cosa che li oggettiverebbe, negandone la qualità di esseri umani^[47], in contrasto con le disposizioni costruzioni tedesche.

Questa pronuncia evidenzia che «al diritto costituzionale interessa che comportamenti, i quali si risolvono nell’uccisione di cittadini innocenti, non possano essere qualificati come conformi al diritto e, per ciò stesso, autorizzati. ^[…]»^[48]. Il Bundesverfassungsgericht, allora, vieta una autorizzazione preventiva, ma, secondo la dottrina^[49], consente al diritto penale di «escludere la rilevanza penale ^{[dell’abbattimento dell’aereo dirottato]} soltanto sotto il profilo della colpevolezza; vale a dire, a ritenerlo coperto da una causa scusante».

Altra parte della dottrina italiana scrive: « la stessa Corte riconosce che l’autorizzazione all’azione immediata delle forze armate quando a bordo dell’aeromobile si trovino soltanto i dirottatori che intendano utilizzarlo nel senso di cui all’ art.14, comma 3, LuftSiG, appare del tutto conforme ad una logica di proporzionalità stricto sensu in ragione del fatto che “coloro che hanno l’aeromobile in loro potere, sono anche quelli che definiscono in modo determinante l’accadimento (non soltanto: n.d.r.) a bordo, ma anche a terra” 44. La loro soppressione fisica, pertanto, può rendersi legittima se con certezza è riconoscibile che l’aeromobile dirottato sarebbe stato utilizzato per l’uccisione di altri uomini e se i primi confermano di perseguire questo progetto, pur essendo a conoscenza dei rischi che corrono per la loro vita. Ciò ridurrebbe il peso dell’ingerenza nel diritto fondamentale alla vita di questi ultimi. D’altro canto, nessuna possibilità di reale difesa contro il rischio di quest’attacco aereo avrebbero coloro la cui vita deve essere tutelata da parte dello Stato»^[50]

In ogni caso questa pronuncia della Corte Costituzionale Federale tedesca escludendo l’autorizzazione preventiva all’abbattimento di un aereo dirottato, ovviamente preclude anche il potere dello Stato di prescindere dalle garanzie dello Stato di diritto anche nella lotta al terrorismo più pericoloso, ponendo (per ora) termine ad ogni dibattito di diritto (positivo) penale del nemico.