ENG

The New Trust across the Channel: the Scottish one and the Legal Concept of Dual Patrimony. A Commentary on the new Law of Trust in Scotland

Bearing in mind a legal concept such as the trust, traditionally discussed in Italy via the lens of English common law, there is an increasingly overwhelming trust, albeit based on a further British common law: the Scottish one based on Roman roots. Against this background, this contribution examines the main features, pillars and rules of the Scottish trust, in light of both the uniqueness of the legal system existing ”North of the Border”, and the law on trust recently passed for Scotland.

1. Premessa

Il trust, strumento che in Italia presenta i suoi limiti oggettivi, viene solitamente visto quale concetto giuridico di diritto inglese e di common law. Sempre in un common law, ma con radici romanistiche, quello scozzese, confinante con quello inglese, e costituente da un punto di vista pubblicistico la stessa nazione sovrana, vi è un istituto simile ma anche diverso, per tradizione. Questo istituto, più recentemente, ha beneficiato di una riforma che, pur nella tradizione e nel rispetto della storia, non solo rende più organica la struttura del trust scozzese, ma anche più appetibile, per gli operatori, rispetto al trust inglese^[1]. Nel presente contributo si mette in evidenza la tradizione storica del trust scozzese, le sue evoluzioni, e soprattutto le sue caratteristiche, incluse quelle che emergono dalla nuova riforma, di cui alla legge del 2022. In una breve rassegna finale, poi, si evidenzia le differenze fra il trust scozzese e quello inglese, sia nelle caratteristiche giuridiche, che nella loro portata operativa.

Viene posto l’accento soprattutto sulla teoria del dual patrimony: questo istituto giuridico, estraneo al diritto inglese, consente di affermare che, ad usare le categorie italiane, la separatezza del patrimonio del costituito in trust non è soltanto contabile, ma anche giuridica. Rimane peraltro da rimarcare che processualmente, malgrado la tesi del dual patrimony, l’azione del beneficiario nei confronti del trustee, finalizzata potenzialmente a reclamare i beni, rimane pur sempre in personam, e non in rem, usando pur sempre le categorie giuridiche scozzesi.   

2. Le caratteristiche del trust scozzese nell'ambito del sistema giuridico a "Nord del Vallo"

Nel parlare del trust in Scozia, non si può fare a meno di fare riferimento al sistema giuridico della nazione scozzese, e al suo sistema giuridico, pur essendo la nazione (la nation) parte di uno Stato sovrano, dotato anche di numerose leggi comuni, essendo questo stato Il Regno Unito.

In breve, il trust in Scozia può essere definito nel seguente modo: “A trust is in essence a legal institution whereby specified property is held by one or more persons or trustees, for defined purposes. Those purposes will frequently be intended to benefit identified or identifiable persons, the beneficiaries”. Il trust non costituisce né una persona giuridica, né una organizzazione societaria. Nella moderna visuale del trust in Scozia vi è piuttosto l’idea che il trustee abbia due patrimoni, patrimony o estate, quest’ultimo termine più appartenente al common law inglese. Il primo patrimonio è quello proprio, il secondo trust patrimony, ossia quello del patrimonio costituito in trust e gestito dal trustee.

Il trust in Scozia presenta una importanza fondamentale, come in tutto il Regno Unito. L’ammontare di beni e denaro costituiti in trust, solo nella Scozia, è di 500 miliardi di sterline, una cifra molto elevata che non tiene conto del valore, di molto superiore, dei beni costituiti in trust negli altri due ordinamenti giuridici: Inghilterra e Gallese; Nord Irlanda.

I soggetti del trust in Scozia sono sostanzialmente simili a quelli esistenti in Inghilterra, anche se la terminologia si discosta leggermente. Questi sono il truster; il trustee; i beneficiaries^[2].

Il trustee, nomenclatura simile a quella inglese, ha il potere di gestire la proprietà e di disporre della stessa in specifiche circostanze. Il trustee è vincolato a due categorie: è assoggettato a un fiduciary duty, in particolare una good faith); la finalità del trust medesimo. Il truster è il soggetto che dispone dei beni. Qui la terminologia scozzese è diversa da quella inglese, che parla invece di settlor, anche se nella sostanza la differenziazione è solo terminologica. Il beneficiary o beneficiaries, se più di uno, sono coloro che saranno beneficiari della disposizione, a verificarsi di determinate condizioni.

In merito ai vantaggi del trust, l’analisi prescinde dal sistema giuridico, in quanto lo strumento può ritenersi alquanto universale, ormai. a) Il trust costituisce un mezzo molto efficace attraverso cui una persona può gestire la proprietà di un altro (ad esempio per conto di figli minori o disabled people ma anche le charities per finalità sociali). b) Il trust fornisce protezione contro l’insolvenza del trustee (dual patrimony theory). Se il trustee diventa insolvente, il trust fund o property non può essere aggredito dai creditori del trustee. c) Se la proprietà viene detenuta in trust, è più protetta da ogni tentativo da parte dei trustee di disporne in violazione di doveri fiduciari^[3].

La storia del trust in Scozia può essere suddivisa in diverse fasi. L’istituto del trust è già presente dal Medioevo, anche se lo stesso non era legiferato.  La prima legge sul trust in Scozia risale alla fine del XIX secolo: il Trusts (Scotland) Act 1867, seguito dal Trusts (Scotland) Act 1921 e dal Trusts (Scotland) Act 1961^[4]. Questo sistema è sostanzialmente ancora quello previsto fino a tempi recenti, anche se modificato. Nel frattempo, vi erano state riforme, fra cui: la Law Reform (Miscellaneous) Provisions (Scotland) Acts 1966, 1968; la Charities and Trustee Investment (Scotland) Act 2005 (questo il frutto del Joint Report su Trustees’ Powers and Duties. Adesso, il Trust (Scotland) Bill, che è divenuto legge più recentemente, sebbene mel quadro più ampio di riforma delle successioni anche, costituisce il nuovo quadro normativo del trust scozzese.

Sulle modalità di costituzione del trust scozzese, accanto a un express trust, vi è un implied trust, inferibile in via indiretta, dalle circostanze. Quest’ultimo a sua volta si distingue in trust creato per inference, in via deduttiva, ovvero quello di natura involontaria (involuntary trust). Quello costituito by inference prevede che il trust, piuttosto che essere creato espressamente, può essere inferito dalle parole del truster. Un esempio è costituito dal precatory trust.^[5] Il così detto involuntary trust è quello che viene a crearsi involontariamente, in determinate situazioni o fatti, e dunque indipendentemente dalla volontà del truster^[6].

I requisiti del trust in Scozia, anche prima dell’ultima legge di riforma, prevedevano che ai sensi del Requirements of Wrting (Scotland) Act 1995, fosse ritenuto non saggio (unwise) costituire un trust in forma non scritta. Anzi, la forma scritta, per effetto della stessa legge, tuttora vigente, è necessaria quando il truster dichiari che è il solo trustee di una sua proprietà ovvero di ogni proprietà che lo stesso possa acquistare (Section 1(2)(a)(iii)); il trust sia relativo a un diritto di proprietà (interest in land) (Section 1(2)(b)); ovvero qualora il trust sia creato per disposizione testamentaria (Section 1(2)(c)).

Più in generale, e a volere semplificare massimamente, si può affermare che, per il voluntary trust, quello creato in modo volontario, per effetto di una volontà del truster, non si prevede una particolare forma, ma tuttavia dovrebbe avere i seguenti requisiti: a) dovrebbe precisare le finalità del trust; dovrebbe nominare un trustee e il beneficiario o beneficiari. Appena la dichiarazione sia fatta, il trust viene ad essere creato.       

Quali sono gli usi del trust lo insegna la prassi, anche quella passata: a) beni lasciati a donne; b) più recentemente, il trust per detenere assets di una partnership, prima del Limited Partnership Act 1907, il quale in Scozia introdusse un regime di partnerships, di società di persone, ove il socio fosse responsabile limitatamente alla propria quota. In Scozia, sono costituiti de iure in trust i fondi che i clienti conferiscono ai propri solicitors, i quali vengono detenuti in trust: statutory trust. Nella legislazione scozzese, prima della recente riforma, vi erano taluni difetti: fra questi: la alta sedimentazione; anche per effetto del primo elemento negativo, anche la scarsa chiarezza di tale legislazione. Di qui è nata l’esigenza di una nuova legge sui trust.

3. La nuova legge sul trust in Scozia

In base alla nuova legge sul trust, vi sono notevoli modifiche apportate all’istituto. In primo luogo, tutti i limiti posti alla vita dei trusts privati sono rimossi. I limiti posti alla vita dei trusts erano poco funzionali. In aggiunta, l’autorità giudiziaria (Court of Session) ha il potere, ora, di alterare le finalità del trust al fine di tener conto delle circostanze materiali. Il potere può essere esercitato non prima di 25 anni. Tale potere, introdotto in Scozia, costituisce una peculiarità, in quanto non presente nelle altre giurisdizioni di lingua inglese. Le ragioni che giustificano il cambiamento sono legate alla famiglia del truster, ovvero ai cambiamenti di circostanze economiche.

Ulteriori peculiarità del trust scozzese sono quelle dei private trusts: questi hanno scopo ma non beneficiari particolari. Non sono presenti in altre giurisdizioni di common law, tranne in Inghilterra, dove se ne vuole introdurre il ruolo.

Più in generale, nel trust scozzese, vi sono poteri più ampi della Corte di porre rimedio al difetto di esercizio da parte del trust di poteri fiduciari. Se ne deduce, dal trust scozzese, un potere invasivo maggiore, seppur nei limiti dell’ordine pubblico, sull’attivi del trust.

Nel particolare, la nuova disciplina del trust in Scozia mostra forte coerenza nel gestire la responsabilità dei trustee nel caso di breach of contract e responsabilità per illecito extracontrattuale.

Da ultimo, le deleghe dal trustee ad un soggetto delegato (nominee) sono meglio definite, con riferimento all’an e al quomodo. Un iniziale ostacolo alla implementazione del trust scozzese è stato in passato costituito dalla Quarta direttiva in tema di antiriciclaggio: Anti Money Laundering Directive. Ai sensi dell’art. 30 della medesima, i Trustees devono comunicare l’identità anche dei beneficiari. L’assunto è che il trust ha personalità giuridica laddove in Scozia, e in Inghilterra, difetta di tale qualifica. Il fatto che nel frattempo il Regno Unito e dunque la Scozia anche abbiano lasciato l’Unione Europea fa sì che tale sovrapposizione non vi sia più, non dovendosi implementare necessariamente la normativa dell’Unione Europea.

Quanto al momento in cui il trust scozzese viene a costituirsi, questo dipende dalla relativa tipologia. Nel caso di standard trust (quello in cui il truster amministra i beni del truster, nel corso della sua vita), ciò avviene quando si verificano due eventi consecutivi. Il trust mortis causa si costituisce al momento della morte del truster. Da ultimo, nel caso di truster-as-trustee,^[7] il trust si costituisce al momento della dichiarazione.

La legge finale sul trust in Scozia si compone di due parti.

La prima Parte si occupa di trust. Il trust è “a way of managing assets (including money, investments, land or buildings) for people “. Ve ne sono di diverse tipologie in relazione alle diverse funzioni. La legge aggiorna la legge circa la persona che gestisce il trust e ciò che il trustee ha diritto di esercitare.

La Legge del Trust 2022 chiarisce una serie di elementi: quale tipo di investimento può essere fatto dal trustee; il dovere di diligenza (duty of care) del trustee in relazione al suo ruolo; se una persona può essere un a trustee o meno; come qualcuno può essere rimosso ovvero quando gli può essere impedito di dimettersi; quale tipo di informazioni un trustee deve fornire alle altre persone; quanto spesso deve esservi la gestione del trust con finalità private.

Vi può essere anche più di un beneficiario, quale ad esempio una intera famiglia, ovvero un definito gruppo di persone. Ciò nondimeno, la Legge del Trust 2022 chiarisce le informazioni che il beneficiario deve fornire e come le loro opinioni dovrebbero essere prese in considerazione. La Legge del Trust 2022 chiarisce anche il ruolo che la Corte deve avere, quanto ai beneficiai che abbiano meno di 18 anni.

La Parte 2 della legge si occupa invece di successioni. La successione “is the way that a person’s property is managed and distributed after they die, including who will inherit it.” Ovviamente, non essendo il contributo focalizzato sulle successioni, si rimanda ai commenti relativi a questa specifica parte^[8].

4. L'essenza del trust di Edimburgo

In sostanza, l’essenza del trust in Scozia è costituita dal principio del dual patrimony.  Quando una persona diventa un trust, acquisisce un secondo patrimonio. Il trust patrimony consiste nel trust fund di cui è proprietario il trustee. Il trustee’s private patrimony è completamente diverso dal trust fund. Se i trustees sono due, sono jointly onwer, dunque entrambi proprietari del trust fund. Quanto allo specifico carattere del dual patrimony, i due patrimoni sono distinti legalmente, ed anche contabilmente dovrebbero esserlo. Gli assets di un patrimonio non possono essere trasferiti all’altro

In Scozia, la proprietà del trust è presso il trustee e il beneficiario ha un right of action contro il trustee (un’azione in personam, non in rem); tuttavia, non è un equitable interest, come nella vicina Inghilterra. Fra le court decisions, ossia nei dicta, merita ricordare Inland revenue v Clark’s Trustees, in particolare lo statement di Lord Moncrief:

“In my view ^{[there is a]} right of property in the estate of trust in the trustees to the exclusion of any competing right of property, and the right of the beneficiary … is merely a right in personam against the trustees to enforce their performance of the trust. It is true that, in the assertion of that right, a beneficiary will in certain cases obtain the aid of the Court to enable him to use the names of the trustees, but it is only as representing the trustees in such a case that he can attach or assert any property right over the assets of the trust.”

Nel diverso giudizio Heritable Reversionary Company Ltd v Millar (1892) 19 R (HL) 42, 49.50, un Giudice, Lord Watson, ebbe a discettare sui diritti che a trustee ha nella proprietà costituita in trust, nel caso di sua insolvenza, sono descritti di seguito:

“^[..] a man’s property is ^[an] estate, whether heritable or moveable, in which he has a beneficial interest which the law allows him to dispose of. It does not include estate in which he has no beneficial interest, and which he cannot dispose of without committing a fraud.” 

5. Il trust in Inghilterra e la breve comparazione con la Scozia

Non è soltanto la terminologia a distinguere il trust in Scozia da quello inglese^[9]. Vi sono anche considerazioni sostanziali, di tipo giuridico. L’Inghilterra, accanto al sistema di common law, ha anche l’equity, che formalmente e soprattutto inizialmente costituiva sistema separato. Le origini di questo sistema risalgono a Enrico III, nel 1258. Vi era la possibilità di fare direttamente istanza al Re al fine di superare la rigidità del common law, ove una decisione di una Corte dello stesso, che si basava sul precedente, avesse portato a incongruenze. Di qui discese lo sviluppo dell’equity come ordinamento giuridico parallelo. Per secoli l’equity fu somministrata dal Chancellor e dalla Court of Chancery: due figure molto vicine al monarca. Con il Judicature Act 1873/1875 vi fu l’unificazione, per cui l’equity, pur continuando ad essere sistema diverso ma parallelo al common law, con suoi principi, fu “dispensato” dalle stesse Corti che decidevano sulla base del common law.

Fatta questa premessa, occorre riflettere sulle caratteristiche del trust in Inghilterra: vi è il settlor; il trustee; e il beneficiary. Una volta che il trust è costituito, il settlor non ha alcun potere nei confronti dei beni in trust. Si creano due differenti interessi: un legal title; e un interest title. Il legal title spetta al trustee, mentre l’interest title spetta al beneficiary. In Saunders v Vautier fu statuito tuttavia che il trustee, pur avento un legal title, non ha un absolute title, in quanto il “controllo” è nelle mani dei beneficiaries.

Anche l’Inghilterra ha una legge sul trust: il Trustee Act 2000, la quale implementa il Joint Report on Trustees’ Powers and Duties delle due law commissions di fine anni 90, anche se il sistema anglo-gallese, rispetto a quello scozzese, risulta meno legiferato su questo concetto giuridico.

Più in generale, la creazione del trust in Inghilterra si base, a pena di invalidità, su tre elementi fondamentali, le tre certezze, o three certainties: a) certainty of words or intention to create a trust (dunque, la certezza delle parole ovvero l’intenzione di creare un trust); b) certainty of subject matter (certezza dell’oggetto); c) certainty of object or beneficiary (certezza dell’oggetto ovvero del beneficiario).

Questi elementi sono necessari per valutare se il trust è “valid and enforceable”, dunque valido e attivabile davanti a un giudice.

Quanto alla certezza dell’intenzione, occorre guardare alla intenzione più in generale del settlor, piuttosto che all’esatto wording.  In Adams and the Kensington Vestry (1884) 27 Ch D 394, George Smith lasciò la sua proprietà “unto and to the absolute use of my wife Harriet, in full confidence that she will do what is right as to the disposal thereof in between my children either in her lifetime or by will after her decease”. Fu affermato che la proprietà era stata lasciata quale absolute gift, dunque quale regalo “assoluto”. Sempre in tema di certezza dell’intenzione, in Paul v Constance ^[1977] 1 WLR 527, la controversia era sostanzialmente la seguente. Mrs Paul and Mr Constance vissero insieme negli anni 60 e 70, mentre Mr Constance era ancora sposato (con un’altra donna). Mr Constance mise in un conto a lui solo intestato una serie di soldi: la vincita di un bingo; un risarcimento del danno.  Mrs Paul era legittimata a fare prelevamenti, ed i soldi erano sempre utilizzati per acquisti comuni, e ciò che rimaneva veniva condiviso. In diverse occasioni Mr Constance disse a Mrs Paul: “The money is as much mine as yours”, pertanto i soldi sono tanto miei quanto tuoi. Dopo la morte di Mr Constance, Mrs Paul reclamò i soldi detenuti in conto, sulla scorta della considerazione che erano stati tenuti da Ms Paul quale trust di cui erano da ritenersi beneficiary Mr Constance e Ms Paul. Fu statuito che le parole di Mr Constance erano inequivocabili. Era un chiaro trust a beneficio di entrambi 

L’ulteriore elemento è costituito dalla “certainty of subject matter”, ossia la certezza dell’oggetto. Il trust può riguardare qualunque tipo di proprietà ma vi deve essere certezza sull’oggetto. In Sprange v Barnard (1789) 2 Bro CC, Ms Susannah Sprange fece un valido testamento: “.. For my husband Thomas Sprange, to bewill to him the sum of £ 300 … for his sole use; and at his death, the remaining part of what is left, that he does not want for his wants and use, to be divided between …^{[my brother and sisters]}”. In questo caso, la Corte statuì che il trust non era sufficientemente definito.

Sempre in materia di subject matter, in Palmer v Simmonds (1854) 2 Drew 221, Henrietta Roscoa fece testamento e lasciò il residuo della propria proprietà a Thomas Harrison: “for his own use and benefit, as I have full confidence in him”. L’assunto era che, se fosse morto, il rimanente della proprietà, dopo aver soddisfatto le esigenze in vita della moglie, avrebbero dovuto andare a quattro persone menzionate, in modo equo fra di loro.” In questo caso vi era certezza, ma l’oggetto non era chiaro.

Terzo elemento è la certainty of objects, ossia certezza dei beneficiari. Questi devono essere identificati. In Re Guibenkina’s Settlement Trusts ^[1970] AC 508, l’affermazione di Lord Reid’s statement fu la seguente:

“If the donee of the power (whether ot not he has any duty) desires to exercise it in favour of a particular person, it must be possible to determine whether that particular person is not with the class of objects of the power, and it must be possible to determine the validity of the power immediately it comes into operation.”

Sempre sul tema della certezza dei destinatari, si discute in Inghilterra fra fixed trust e discretionary trust. Nel fixed trust, il caso di riferimento è costituito da Inland Revenue Commissioners v Broadway Cottages Trust ^[1955] Cf 20. Nel discretionary trust, il caso da richiamarsi è McPhail v Doulton ^[1971] AC 424. Nel caso Inland Revenue Commissioners v Broadway Cottages Trust ^[1955] Cf 20, i beneficiary erano elencati in una lista. Broadway non era nella lista ma riceveva comunque soldi dal trustee, in quanto era menzionato nel trust deed (ossia nell’atto costitutivo ma non nella lista). La controversia sorse con l’autorità fiscale, in quanto Broadway avrebbe potuto chiedere una esenzione fiscale, per i soldi che riceveva, solo se era riconosciuto fra i beneficiary. La statuizione fu negativa per Broadway.

In McPhail v Doulton ^[1971] AC 424, i dati erano risalenti alla Seconda guerra mondiale. Nel 1941 il settlor (Mr Baden) creò un trust a favore dello staff di una società (Matthew Hall & Co). La Clause 9 del trust deed diceva che pagamenti sarebbero stati fatti del trustee a favore dei dipendenti di Matthew Hall & Co. La Corte statuì che il trust era valido. Vi era certezza non dei beneficiary, ma del criterio attraverso cui il trustee avrebbe potuto scegliere i beneficiari.

Un principio generale che devono rispettare i trust in Inghilterra e Galles è quello della validità, la quale dipende dalla tipologia. Ad esempio, nel Trust of lands, vi deve essere il rispetto della Law of Property Act 1925. Siccome il trust in questo caso si riferisce a land, deve essere per iscritto. 

6. Conclusioni

Si può dunque affermare che vi è un nuovo trust, Oltremanica, ma non è quello inglese, piuttosto scozzese. Questo, esistente da secoli a Nord del Vallo, trova una nuova linfa con la recentissima legge del trust, appunto relativa al trust scozzese.

Vi sono differenze fra i due trust in Scozia e Inghilterra/Gallese. La prima è terminologica: il settlor, per una peculiarità dell’ordinamento giuridico di Edimburgo, è chiamato truster, laddove gli altri soggetti principali sono chiamati identicamente: trustee; beneficiary.

In Inghilterra, vi è un’assenza di una legislazione organica, laddove, ben oltre l’ultima legge, il trust scozzese è stato storicamente maggiormente legiferato.

In terzo luogo, vi è un’assenza di un equity e di un legal title/equitable interest in Scozia, in quanto la Scozia non ha un sistema di equity. Tuttavia, in Scozia il beneficiary gode di una actio in personam se il trustee viola il trust, simile a equitable interest.

Inoltre, maggiori poteri sono riconosciuti alla corte al fine di intervenire se il trustee eccede I suoi poteri, potendosi dunque affermare che il trust scozzese risponde maggiormente a interessi di ordine pubblico, laddove quello inglese è molto “privatistico”, diremmo liberal, ad utilizzare una terminologia colloquiale.

In aggiunta a ciò, non esiste in Inghilterra la teoria del dual patrimony. La separatezza del patrimonio in Inghilterra è conseguenza contabile non giuridica, in quanto vi è una potenziale equitable interest che il beneficiary può esercitare, ma non una vera e propria separatezza dei patrimoni.

Il dual patrimony è riflesso della legislazione scozzese ed è consacrato ulteriormente nella nuova legge, in modo estremamente marcato. Il precedente cui il principio si richiama è Heritable Reversionary Co Ltd v Millar (1892) la cui “massima”^[10], in inglese, potrebbe così sintetizzarsi informalmente: “At the point that the truster is divested of ownership of the property that is being placed in trust, it ceases to be vulnerable to his personal creditors. Trust property is not bulneravble to the personal creditors of the trustees”.

La teoria del dual patrimony potrebbe suggerire che, ove nel Continente, in primis nella Repubblica d’Italia, dovessero essere implementati trust esterni (forse gli unici possibili), quello scozzese sembra riflettere meglio il diritto italiano.   

Nel complesso si può ritenere che, pur essendo il trust in Inghilterra e Scozia moto flessibili, in Scozia, anche per effetto della normativa, che non esiste in Inghilterra, interessi pubblici, esercitabili attraverso l’autorità, possono meglio intervenire per tutelare sia il truster che i beneficiary. Per contro, l’aerea del trust, nell’Inghilterra, sembra soggiacere una autonomia più ampia, ma anche pericolosa, nei contesti di patologia di funzionamento del trust.