Sommario: 1. Il nuovo Codice di Crisi d’Impresa e d’Insolvenza: la legge delega 19 ottobre 2017 n. 155 2. Il rapporto tra arbitrato e fallimento: dalla legge fallimentare 3. Al nuovo Codice della crisi di impresa: nuove prospettive? 4. Segue. Il ruolo centrale del Curatore tra antecedente e nuova normativa 5. Segue. L’improcedibilità delle liti ex art. 192 c.c.i.i. 5.1 Segue. L’applicazione dell’art. 143 c.c.i.i. 6. Il rapporto tra lodo, fallimento e liquidazione giudiziale 7. La liquidazione controllata e la figura del liquidatore 8. Spunti conclusivi.
1. Il nuovo Codice di Crisi d’Impresa e d’Insolvenza: la legge delega 19 ottobre 2017 n. 155
In Italia, l’istituto del fallimento ha, fin da subito, assunto un’accezione negativa, in quanto, la fattispecie regolata era considerata un’offesa all’economia e le procedure concorsuali rappresentavano l’unico rimedio per soddisfare i creditori e punire così i soggetti insolventi.
Il Regio Decreto n. 267 del 16 marzo 1942[1], che ha regolato per molti decenni il fallimento, è stato introdotto in un contesto in cui l’attività terriera e l’occupazione agricola rappresentavano le principali occupazioni mentre scarseggiavano le imprese commerciali.
L’evoluzione, nei decenni successivi, del sistema economico produttivo nazionale ha reso evidenti i punti deboli della disciplina fallimentare la quale era orientata ad una finalità essenzialmente liquidatoria dell’impresa insolvente e alla tutela accentuata dei creditori, comportando lo spossessamento del patrimonio del debitore e la sua incapacità.
Diverse sono state le riforme che hanno interessato questo sistema, apportando vari rimedi di natura economica e giuridica, prevedendo il superamento per l’impresa di situazioni patologiche che potevano evolversi, qualora il grado di difficoltà lo consentisse, in accordi intercorrenti con la massa dei creditori[2].
Queste recenti modifiche, sicuramente innovative, hanno consentito di lasciare spazio all’autonomia delle parti per la risoluzione della crisi che, generalmente, è azionata da una combinazione di fattori.
Il passaggio dalla Legge Fallimentare al nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza ha valorizzato, sicuramente, il ruolo dell’autonomia privata in virtù di una riduzione al ricorso dell’autorità giudiziaria per la risoluzione di possibili conflitti.
Lo scopo è stato quello da un lato, di uniformarsi ai principi della proposta di direttiva in tema di ristrutturazione preventiva nella direzione del Parlamento europeo[3], così da dotare l’ordinamento giuridico italiano di un testo normativo moderno e sistematico[4]; dall’altro lato, l’ambizioso obiettivo del legislatore di rendere più celere e rapida la crisi d’impresa e, soprattutto, più efficace, anticipando significativamente l’intervento concorsuale e il trattamento prioritario delle proposte così da garantire il proseguimento dell’ attività d’impresa, sia con finalità di ristrutturazione sia propriamente liquidatorie[5]. L’elaborazione di questo progetto di riforma organica delle diverse procedure concorsuali presenti nel nostro ordinamento giuridico fu affidata, con decreto 28 gennaio 2015, ad una Commissione presieduta dal dottor Renato Rordorf[6].
La prima “innovazione” prevista dal nuovo codice segue l’indirizzo già presente nei principali ordinamenti europei di civil law[7], e riguarda il profilo terminologico. In particolare, è stata eliminata l’espressione “fallimento”, sostituendola con il termine “liquidazione giudiziale”, così da evitare quell’aurea di negatività non necessariamente giustificata dal mero fatto che un’attività d’impresa, cui sempre inerisce un corrispondente rischio, abbia avuto un esito sfortunato. Su questa scia, vengono introdotte alcune nozioni fondamentali: come lo stato di “crisi”[8] e di “insolvenza”[9]; oltre ad inserire l’istituzione di un albo “dei gestori della crisi e insolvenza delle imprese[10]”.
La novità, per eccellenza, è rappresentata dall’introduzione di una procedura unitaria alla regolazione della crisi, sostitutiva del fallimento ossia la liquidazione giudiziale la quale presenta caratteristiche diverse ed è volta a rendere più celere la procedura[11].
In questa direzione, la legge ha disposto una fase preventiva di “allerta”, finalizzata all’emersione precoce della crisi di impresa e della sua risoluzione assistita[12].
La previsione, anche, di giudici specializzati rientrerebbe in tale ratio in quanto l’organico e la geografia giudiziaria risultavano, forse, inadeguati.
Difatti, il cambiamento ha interessato, anche, la gestione dei Tribunali: si è optato per una mediana là dove le procedure di maggiori dimensioni si svolgono presso i tribunali dell’imprese; mentre rimangono di competenza dei tribunali esistenti quelle riguardanti i soggetti interessati dalle sole procedure di sovraindebitamento, la cui normativa è stata oggetto di revisione[13].
L’obiettivo che si intende raggiungere con le modifiche introdotte è quello di prevedere che «[...] i quadri di ristrutturazione preventiva dovrebbero innanzitutto permettere ai debitori di ristrutturarsi efficacemente in una fase precoce e prevenire l’insolvenza e quindi evitare la liquidazione di imprese sane [...]»[14].
Il progetto di riforma del nuovo Codice di crisi di impresa e di insolvenza è stato caratterizzato da un iter piuttosto travagliato per la sua entrata in vigore. Ed infatti, approvato con il d.lgs. n. 14/2019[15], in attuazione dei principi direttivi contenuti nella l. n. 155/2017, l’articolato è stato profondamente modificato prima ancora della sua entrata in vigore con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. n. 147/2020[16].
L’articolo 5, comma 1, del d. l. n. 23/2020 (c.d. decreto Liquidità) - convertito, con modificazioni, dalla l. n. 40/2020[17], emanato nel pieno della c.d. “prima ondata” causa dello stato di emergenza sanitaria da Covid-19 che ha colpito il nostro Paese - aveva poi rinviato l’entrata in vigore del CCII al 1 settembre 2021 di guisa che l’art. 1 del già̀ citato d. l. n. 118/2021[18] ha posticipato l’entrata in vigore del nuovo Codice al 16 maggio 2022 e rinviato alla fine del 2023 quella dell’intero Titolo II[19]. Al contempo, il decreto PNRR 2 ha nuovamente posticipato di circa due mesi (dal 16 maggio al 15 luglio 2022) l’entrata in vigore del nuovo Codice.
2.Il rapporto tra arbitrato e fallimento: dalla legge fallimentare …
Il varo del nuovo Codice della crisi e dell’impresa poteva rappresentare quell’opportunità volta al superamento delle discrepanze e disomogeneità che hanno caratterizzato negli anni il dibattito riguardante il rapporto tra arbitrato e procedure concorsuali.
In realtà, sembrerebbe che quest’ultimo sia finito per tradursi, ad eccezione di minime e poco incisive innovazioni, in una pedissequa ripetizione dei medesimi contenuti normativi, accompagnati da una differente numerazione, perdendo in tal modo l’occasione di poter finalmente avere una disciplina organica e risolutiva della materia in esame.
Al fine di agevolare la comprensione delle, già anticipate, conclusioni si analizzerà dapprima il rapporto tra arbitrato e fallimento, per poi arrivare alla normativa dettata dal nuovo Codice cercando di carpirne i principali aspetti innovativi e non.
Pertanto, i due istituti verranno analizzati focalizzando l’attenzione sulla loro natura così da evidenziare le differenze che intercorrono tra gli stessi e lasciando, al contempo, emergere la natura volontaristica/negoziale del primo e quella pubblicistica/coattiva del secondo.
L’arbitrato rientra tra le cd. cd. “Alternative Dispute Resolution” (ADR), ossia tecniche di risoluzione delle controversie alternative alla giustizia ordinaria che, con le loro caratteristiche si vedono sempre più al centro del dibattito sia nell’ambito dell’ordinamento italiano sia in chiave comparatistica.[20] Quando si parla di ADR o, più correttamente, di strumenti non giurisdizionali di risoluzione delle controversie, si intende riferirsi a tutti quegli istituti mediante i quali si può raggiungere un risultato analogo a quello del processo di cognizione e, quindi, si può produrre un effetto simile a quello di una sentenza[21].
Nello specifico, l’arbitrato è una forma di giustizia privata o, per meglio dire, è lo stesso tipo di attività che si svolge di fronte ad un giudice dello Stato, con la differenza che in tale ipotesi il giudice non è investito del potere di decidere la controversia su richiesta di una sola delle parti, bensì dal consenso di entrambe[22]. Come chiarito in dottrina, in quest’ottica, il processo e le decisioni arbitrali non possono ritenersi esercizio di attività giurisdizionale, se non altro per il dato decisivo consistente nel fatto che il giudice può decidere prescindendo dal consenso delle parti in quanto esercita un potere autoritativo-pubblicistico, a differenza dell’arbitro che è un soggetto privato il cui potere di decidere è conferito dalla volontà di tutti i soggetti destinatari degli effetti della decisione arbitrale[23].
La componente volontaristica dell’arbitrato si esprime, come noto, nella c.d. convenzione arbitrale, l’accordo con il quale le parti decidono di devolvere una o più controversie alla cognizione del giudice privato[24]. Quest’ultima può assumere la forma del compromesso o della clausola compromissoria. Il primo si pone su una controversia già insorta tra le parti, pertanto, il diritto oggetto della pattuizione compromissoria è già individuato, dato che sorge prima del contrasto solo, successivamente, è stipulato il patto con il quale essa è deferita all’arbitro. La seconda, invece, ha ad oggetto dispute future, non ancora sorte allorquando la convenzione arbitrale è stipulata: si pattuisce, dunque, la via arbitrale per la futura eventualità che fra le parti possa nascere una controversia[25].
Sono entrambe, dunque, manifestazioni dell’autonomia privata che consentono ai soggetti di disporre del diritto di azione e di stabilire che le questioni relative ad una situazione sostanziale disponibile siano sottratte alla cognizione del giudice per essere devolute ad un privato[26].
Con particolare riferimento all’altro istituto, invece, possiamo definire il Fallimento come quel processo esecutivo volto alla realizzazione coattiva dei creditori. Quest’ultimo può essere aperto su ricorso: del debitore, di uno o più creditori o del P.M.; è volto all’accertamento, alla ricostruzione e ad una ipotetica liquidazione del patrimonio del fallito nonché alla ripartizione del ricavato ai creditori. Una volta dichiarato fallimento, tra i principali effetti prodotti si rinviene il cd. spossessamento del debitore, il quale mantiene la proprietà dei beni, ma ne perde la loro amministrazione. Questa sarà, infatti, affidata al curatore e fatto divieto ai creditori di proseguire o promuovere azioni autonome per il soddisfacimento dei loro crediti, nel rispetto della par condicio creditorum[27].
Il delicato e discusso equilibrio tra la procedura fallimentare e le controversie arbitrali deriva da due presupposti: da una parte, l’esigenza pubblicistica di garantire la par condicio creditorum il filo conduttore di tutto l’iter fallimentare; dall’altra, l’autonomia privata, di cui l’arbitrato rappresenta una delle manifestazioni più evidenti[28].
Le differenze sostanziali tra i due fenomeni hanno lasciato emergere problemi di compatibilità tra i due istituti sì da escludere dall’area dell’arbitrabilità talune controversie segnate dall’apertura della procedura concorsuale[29].
Storicamente, infatti, la giurisprudenza in numerose pronunce[30] ha negato la compromettibilità in arbitri per le controversie fallimentari, determinando così la caducazione della convenzione arbitrale stipulata dal debitore in bonis e l’improcedibilità dell’arbitrato pendente.
Alla base di tali considerazioni risiedeva la convinzione che l’effetto attributivo della cognizione agli arbitri doveva ritenersi, in ogni caso, paralizzato dal prevalente effetto della avocazione dei giudizi prodotto dal fallimento[31].
La giurisprudenza di merito, in particolare, riteneva che la convenzione arbitrale, stipulata dal fallito, non potesse operare nei confronti del curatore neppure qualora riguardasse una controversia avente per oggetto rapporti giuridici patrimoniali disponibili o per i quali non fosse prevista una competenza funzionale del tribunale fallimentare[32].
Ed ancora si affermava che il patto arbitrale non potesse vincolare il curatore in quanto soggetto terzo rispetto alle parti che l’avevano stipulato[33] e veniva così sottolineata la natura personale della convenzione[34].
L’apertura della procedura concorsuale, in altri termini, determinava l’automatica caducazione della clausola compromissoria sottoscritta dal contraente fallito[35].
Il punto focale a sostegno della tesi dell’incompatibilità[36], però, era da rinvenire nella natura pubblicistica del fallimento che escludeva la possibilità di utilizzo di uno strumento privatistico per la risoluzione delle controversie.
In tale direzione, l’ufficio fallimentare non poteva ricorrere a giudizi privati, derivanti dal compromesso o dalla clausola compromissoria stipulati dal fallito[37]. Inoltre, anche l’esigenza di concentrazione delle controversie dinnanzi ad un unico giudicante (c.d. vis attractiva del tribunale fallimentare) rafforzava il divieto di devoluzione della controversia ad arbitri[38].
Il giudice fallimentare, infatti, era considerato il giudice naturale delle cause che derivano dal fallimento[39] e, pertanto, anche di tutte quelle che coinvolgevano pretese di diritti ricompresi nel fallimento stesso.
In virtù di quanto sopra evidenziato e considerata, inoltre, l’assenza di una disciplina organica dell’arbitrato nel testo originario della Legge fallimentare è affiorata la tesi sull’incompatibilità tra i due istituti, prendendo le mosse proprio dalle differenti caratteristiche dei due istituti.
In realtà, esistono una serie di elementi che rendono plausibile il riconoscimento di una compatibilità tra i due istituti. Essi sono contrassegnati da uno scopo comune: entrambi sono volti alla gestione del conflitto; entrambi operano nell’ottica di una collaborazione volta al superamento della controversia (o della crisi), seppur in ottica opposta, da un lato volontaria (arbitrato) e dall’altra coattiva (fallimento).
La definitiva compatibilità tra gli istituti è consacrata dal legislatore con la riforma del 2006 e tra le principali novità sancite da questa troviamo la modifica operata all’art. 72 L. Fall., che abbandona la sua vecchia denominazione “contratto di vendita”, per essere intitolato, più genericamente, “rapporti pendenti”.
La norma fissa una regola generale, secondo la quale, i contratti non ancora eseguiti all’apertura del fallimento rimangono sospesi finché il curatore non sceglie se voler subentrare nel rapporto oppure estinguerlo. Si distingue, dunque, a seconda che il contratto pendente sia stato: compiutamente eseguito, parzialmente eseguito o del tutto non eseguito. Questa possibilità è riconosciuta in capo al curatore, così da poter scegliere, in base ad una valutazione di opportunità, potendo subentrare solo nel contratto sostanziale e non anche nel patto compromissorio connesso. Infine, prevede la possibilità del contraente di mettere in mora il curatore, fissando quindi un termine secondo il quale il contratto si intende sciolto[40].
Tale disposizione sancisce la piena opponibilità al curatore dell’azione di risoluzione del contratto, promossa nei confronti della parte inadempiente, prima che quest’ultima sia dichiarata fallita[41]. Pertanto, il legislatore riconosce in capo al curatore un vero e proprio diritto potestativo in ordine alla scelta sulla opportunità o meno di subentrare o sciogliere il rapporto pendente. La norma va intesa in senso ampio tant’è che quando si parla di esecuzione del contratto ci si riferisce, genericamente, alla realizzazione dello scopo dello stesso.
Il patto compromissorio è un contratto processuale, per tale motivo produrrà solo effetti processuali non facendo sorgere alcun rapporto obbligatorio tra le parti.
Alla luce delle suddette considerazioni, appare arduo considerare il patto compromissorio come oggetto di un’autonoma valutazione del curatore ai fini del suo subentro o meno. Infatti, in assenza di un appiglio normativo che dia al curatore la possibilità di scelta o si trova una norma che sancisce, a seguito della dichiarazione di fallimento, l’inefficacia del patto compromissorio oppure valgono i principi dettati dall’art. 1372 cod. civ.[42].
Un’altra novità fondamentale operata dalla riforma del 2006 è l’introduzione dell’art 83-bis L. Fall[43]. Trattando l’esegesi della norma sarà possibile chiedersi se dalla stessa sia possibile ricavare qualche indicazione generale sui rapporti tra patto compromissorio e sopravvenuto fallimento. E, inoltre, se sia possibile distinguere i destini del procedimento arbitrale, a seconda che sia in corso o meno, al momento della dichiarazione di fallimento[44].
Tuttavia, l’introduzione della norma non è stata risolutiva né è stata volta a sanare i pregressi contrasti interpretativi in materia[45].
Difatti, essa disciplina in maniera esplicita il solo processo arbitrale pendente al momento dell’apertura della procedura fallimentare, risultando così esclusa quella dell’accordo compromissorio stipulato ante fallimento[46]. Pertanto, la sua introduzione non inverte la tendenza, in quanto si limita a disciplinare un’ipotesi specifica: l’improcedibilità del giudizio arbitrale, il cui oggetto sia costituito da un contratto non ancora integralmente eseguito alla dichiarazione di fallimento di uno dei paciscenti e dal quale il curatore, per scelta o per legge, sia sciolto[47].
L’articolo in commento, però, non pone un orientamento definitivo, anzi, è soggetto a molteplici interpretazioni. Nel momento in cui prevede lo scioglimento del contratto base, esso sancisce la regola in senso negativo; da ciò è possibile ricavare due principi: il primo, espressamente sancito, sull’improcedibilità del giudizio arbitrale ed il secondo, implicito, concernente l’inefficacia sopravvenuta dell’accordo compromissorio relativo a quel negozio[48]. In particolare, lo scioglimento del contratto da parte del curatore porterebbe, anche, alla sopravvenuta inefficacia della clausola compromissoria[49].
In dottrina, è dibattuto se l’art. 83-bis L. Fall. sia espressione di un principio di accessorietà della convenzione di arbitrato[50] rispetto al negozio sostanziale a cui accede oppure possa considerarsi l’autonomia della clausola compromissoria[51].
Nella prima ipotesi, la quale si discosta dalla tesi dicotomica[52], ritenendo l’accordo compromissorio accessorio al contratto, allo scioglimento del negozio consegue il venir meno della convenzione arbitrale: di conseguenza, quando il curatore subentra in un rapporto giuridico pendente è vincolato alla clausola compromissoria o al compromesso, così come avevano concluso le parti. Di converso, l’art. 808 cod. proc. civ. esplica il principio generale[53] dell’autonomia della clausola compromissoria ma ciò non è riscontrabile all’interno della Legge Fallimentare.
Rilevante, ai fini che qui interessano, è cogliere la ragione per cui il procedimento sospeso in itinere dal fallimento potrebbe proseguire mentre verrebbe travolto l’accordo compromissorio cui non fosse seguito il giudizio arbitrale. Tale interpretazione muove dall’art. 5 cod. proc. civ. (principio della perpetuatio jurisdictionis et competentiae[54]), in virtù del quale il giudizio arbitrale, già instaurato, è insensibile alla sopraggiunta sottoposizione di uno dei paciscenti alla procedura concorsuale[55], in realtà non convince. Tuttavia, dalla interpretazione dell’articolo in commento, è possibile ricavare una disposizione positiva a contrario in quanto emerge che l’arbitrato prosegue se il curatore non si scioglie dal contratto e potendone dedurre, quindi, l’insensibilità dell’arbitrato al fallimento di una delle parti[56].
L’art. 83-bis L. Fall. presenta un’incongruenza di fondo in quanto pur essendo rubricato “Clausola arbitrale” non ne contiene al suo interno alcuna traccia[57], riconducendo l'esplicazione della norma, esclusivamente, alla clausola compromissoria e lasciando pertanto un vuoto. Questo ha dato luogo ad un ampio dibattito circa la possibilità di applicazione di tale normativa, in via analogica, anche al compromesso ed alla convenzione di arbitrato in materia non contrattuale[58].
In sintesi, la disciplina che regola la clausola compromissoria è facilmente estendibile anche al compromesso in quanto entrambi, fin dalla loro stipulazione, hanno l’identico effetto di sottrarre la controversia all’autorità giudiziaria, individuando nell’arbitrato un diverso strumento per la sua risoluzione. Pertanto, in caso di fallimento, per entrambe le ipotesi è prevista la medesima soluzione[59], mentre la stessa estendibilità non è, invece, possibile in presenza di una convenzione di arbitrato che abbia un oggetto non contrattuale, in quanto il curatore dovrebbe subentrare in un rapporto extracontrattuale: tale tipo di convenzione, in ambito fallimentare, potrebbe, addirittura, essere intesa come un contratto autonomo in pendenza[60].
3. …al nuovo Codice della crisi di impresa: nuove prospettive?
Il Capo I del titolo V alla sezione V del nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza ha ad oggetto gli effetti dell’apertura della liquidazione giudiziale dei rapporti giuridici pendenti[61].
Il punto di partenza è da rinvenire proprio nell’impatto che le procedure concorsuali hanno sull’arbitrato: in particolare, nella sua declinazione oggettiva, se l’apertura di una procedura di composizione o di gestione della crisi modifichi il perimetro delle controversie che possono essere devolute in arbitrato e soggettiva, effetti delle clausole arbitrali rituali già stipulate ma non attivate e la possibilità per il debitore di stipularne di nuove[62].
Difatti, secondo quanto statuito dall’art. 32 comma 1 c.c.i.i., in continuità con l’ex articolo 24 L. Fall.[63], il tribunale che ha aperto la procedura di liquidazione è competente a conoscere di tutte le azioni che da questa derivino[64], qualunque ne sia il valore e non pone, di per sé, alcun limite all’arbitrabilità delle liti attratte alla competenza di tale foro[65]. Pertanto, sul fronte dell’arbitrabilità, si conferma così la regola che prevede l’inderogabilità del tribunale della liquidazione giudiziale, in riferimento alle azioni de quibus[66] decise secondo la tutela dichiarativa[67].
In questa direzione l’art. 172 c.c.i.i., in continuità con l’art. 72 L. Fall.[68], disciplina i contratti non ancora eseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti, nel momento in cui è aperta la procedura di liquidazione giudiziale[69].
La regola generale emergente dalla lettura della predetta disposizione prevede la sospensione dell’esecuzione del contratto fin quando il curatore non dichiari di subentrare nel negozio al posto del debitore; quando ciò si verifica il contratto prosegue ex lege e la clausola compromissoria mantiene piena efficacia.
Lo stesso codice definisce i “contratti pendenti” come quei «contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti» da entrambe le parti al momento in cui è aperta la procedura concorsuale, specificando che a non essere integralmente eseguite devono essere “le prestazioni principali” del contratto e non quelle accessorie[70].
Su questa scia, l’art. 172 c.c.i.i. prosegue delineando le conseguenze dell’inerzia decisoria del curatore che può essere messo in mora mentre il giudice delegato può assegnare un termine non superiore a sessanta giorni per prendere una decisione, decorso il quale il contratto si intende sciolto retroattivamente al momento dell’apertura della liquidazione giudiziale[71]. In caso di scioglimento del contratto l’art. 172 c.c.i.i., sempre in linea con l’art. 72 L. Fall., prevede il diritto per il contraente di «far valere nel passivo della liquidazione giudiziale il credito conseguente al mancato adempimento, senza che sia dovuto risarcimento del danno».
La principale novità del Codice della Crisi è, però, contenuta nel comma 3 dell’art. 172 c.c.i.i., il quale, ponendo fine al precedente dibattito emerso sul piano giurisprudenziale nonché su quello ermeneutico, stabilisce definitivamente che «in caso di prosecuzione del contratto, sono prededucibili soltanto i crediti maturati nel corso della procedura».
Come si evince, dunque, il rapporto emergente tra arbitrato e liquidazione giudiziale risulta essere molto simile al precedente tra arbitrato e fallimento sì che si può, forse, ragionevolmente ritenere che le novità introdotte dal Codice della crisi d’ impresa e dell’insolvenza non siano a tal punto forti da modificare la precedente impostazione.
4. Segue. Il ruolo centrale del Curatore tra antecedente e nuova normativa
Il ruolo del curatore, la posizione ricoperta dallo stesso è elemento essenziale per comprendere se esista o meno compatibilità tra i due istituti.
Difatti, sul piano dell’arbitrabilità, al subentro del curatore[72] in un contratto nel quale sia contenuta una clausola compromissoria: il curatore risulta vincolato al patto compromissorio[73], a meno che questi non decida di sciogliersi[74]. Sciogliersi dal contratto[75] non comporta la terzietà del curatore rispetto alla clausola compromissoria ma il venir meno del vincolo negoziale e delle obbligazioni da questo nascenti, ancora ineseguite[76]. Da tale configurazione si ricava la possibilità per il curatore di stipulare accordi compromissori in merito alle controversie attinenti a rapporti pregressi ossia instaurati dal debitore in bonis[77].
Pertanto, rilevante è il subentro del curatore in rapporti preesistenti alla dichiarazione di apertura della procedura, nel caso di specie gli artt. 151, 152 e 200 ss. c.c.i.i.[78] che pongono in essere il principio dell’accertamento del passivo[79].
Partendo dall’art. 151 c.c.i.i. dispone che «salvo diversa disposizione di legge, dal giorno della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante la liquidazione giudiziale, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nella procedura», individuando così il principio di cristallizzazione del passivo, per il quale il concorso formale è circoscritto ai crediti sorti prima dell’apertura della stessa procedura liquidatoria[80].
L’art. 152 c.c.i.i., invece, stabilisce che «la liquidazione giudiziale apre il concorso dei creditori sul patrimonio del debitore e che ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o prededucibile, nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo III del medesimo titolo (salvo diverse disposizioni di legge)»[81].
Alla luce di tali disposizioni, la via processuale è delineata dagli artt. 200[82] ss. c.c.i.i. ai fini dell’accertamento del passivo e dei diritti dei terzi sui beni compresi nella liquidazione giudiziale.
Guardando adesso al processo, questo ha natura camerale e, infatti, non è prevista la presenza del debitore: i provvedimenti emessi all’esito dello stesso producono effetti soltanto ai fini del concorso, ex art. 96 L. Fall. Tale regola è stata confermata ma limitatamente ai crediti accertati ed al diritto di partecipare al riparto quando il debitore ha concesso ipoteca a garanzia di debiti altrui[83]. La ratio, prevalente su ogni altra, è l’esigenza pubblicistica ossia l’esigenza che la determinazione del passivo del debitore avvenga nel concorso di tutti i creditori «per assicurare che tutte le domande nei confronti del fallimento vengano proposte e trattate dal medesimo giudice congiuntamente, onde assicurare la parità di trattamento»[84].
Come visto in precedenza al sopravvenire della liquidazione giudiziale, il destino della clausola compromissoria è legato al contratto al quale accede. Ma non solo, vi sono altri due casi che potrebbero vedere il curatore rapportarsi ad una clausola compromissoria: il contratto non più pendente e il contratto venuto meno per cause diverse dall’esecuzione integrale.
Nel primo caso, l’effetto successorio, proprio della liquidazione, determinerà l’imputazione alla massa delle posizioni giuridiche attive e passive ancora esistenti che, ex artt. 200 ss. e 272 ss. c.c.i.i., saranno attratte dalla procedura di accertamento del passivo. Nel secondo caso, invece, il patto arbitrale, il cui oggetto è esteso anche alle liti relative allo scioglimento del rapporto, potrà essere opposto alla procedura: in quanto, il curatore subentrando nella posizione giuridica del debitore non ha la facoltà di sciogliersi dai soli contratti ancora in corso[85].
In sintesi, si evince come il curatore svolga una funzione fondamentale sull’esito e la scelta di alcune possibili pendenze all’interno della procedura.
5. Segue L’improcedibilità delle liti ex art. 192 c.c.i.i.
Da quanto esposto fin ora, si può ritenere che non sussista una vera e propria incompatibilità tra quella che era la procedura fallimentare e la devoluzione della controversia in arbitri. Infatti, il giudice di legittimità ha ribadito che né il compromesso né la clausola compromissoria si sciolgono a seguito della dichiarazione di fallimento. Nell’interesse del legislatore, la Riforma del 2006 che ha introdotto l’art. 83-bis L. Fall.[86] [oggi, art. 192 c.c.i.i.] avrebbe dovuto essere risolutore nella prospettiva del procedimento arbitrale, in corso o meno, al momento della dichiarazione di fallimento.
In passato, infatti, il legislatore ha trattato la decisione del curatore di porre fine ad un contratto di diritto sostanziale in corso come un tutt’uno, inscindibile, dalla scelta di svolgere in forma privata i giudizi ad esso relativi[87]. Tale impostazione, nonostante il copioso dibattito in dottrina e in giurisprudenza, pare non sia stata presa in debita considerazione, in quanto è rimasto tutto invariato alla luce del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e d’Insolvenza. Difatti, il legislatore, ancora una volta, non ha offerto una regolamentazione completa dell’arbitrato all’interno del procedimento di liquidazione giudiziale. L’art. 192 c.c.i.i., quindi, non determina l’estinzione della clausola compromissoria ma impedisce che il procedimento avviato possa giungere al lodo[88]. Nel silenzio della legge, il curatore può subentrare in un contratto di diritto sostanziale ma, al contempo, rimanere estraneo al patto compromissorio; pare che le due figure vengano trattate come negozi autonomi tra loro[89]. Il problema di tale svista normativa sorge nel momento in cui si hanno liti in corso. Gli effetti dell’improcedibilità fanno, infatti, emergere un obbligo per il curatore, interessato a proseguire il giudizio arbitrale, di iniziare una procedura arbitrale ex novo in caso di scioglimento[90].
Un possibile rimedio è ravvisabile nella traslatio iudicii, già prevista dall’art. 819-ter cod. proc. civ.[91], che consentirebbe al curatore la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente.
Un problema si pone, poi, sulle spese dell’arbitrato dichiarato improcedibile. Il sopravvenire della liquidazione non è considerato motivo di soccombenza, non potendo addossare a nessuno i costi della procedura svolta fino a quel momento è lasciata agli arbitri la discrezionalità[92].
Prima, l’art. 83-bis L. Fall., e dopo l’art. 192 c.c.i.i., sono da sempre considerati come chiave di lettura al sistema. Tuttavia, tale impostazione è criticata e ridimensionata da una parte della dottrina. Si afferma, infatti, che l’art. 192 c.c.i.i. non sia il fulcro in materia di arbitrato in riferimento alle procedure concorsuali[93]ma una disposizione speciale non interpretabile in via analogica. Pertanto, posta la sua eccezionalità e posto che disciplini soltanto l’arbitrato pendente, non emerge, dunque, alcuna possibile soluzione al problema della sorte delle clausole compromissorie arbitrali non ancora attivate al momento della liquidazione giudiziale[94].
5.1 Segue. L’applicazione dell’art. 143 c.c.i.i.
Con particolare riferimento all’arbitrato rituale pendente, la nuova formulazione dell’art. 143 c.c.i.i. ed in particolare i primi due commi restano invariati rispetto alla precedente dell’ex art. 43 L. Fall.[95]. Il nuovo terzo comma, invece, pone problemi di compatibilità con l’arbitrato. Nello specifico, dalla lettura del succitato terzo comma[96] emerge come la stessa faccia esplicito riferimento “al processo”. Parte della dottrina ritiene che tale termine si riferisca al solo giudizio di fronte ai magistrati pubblici, in quanto il nuovo Codice si avvale di questa espressione, esclusivamente, in quattro occasioni ed in tutte e quattro le volte riferendosi al giudizio statale, in chiara contraddizione con quello arbitrale. Altro argomento a sostegno di tale tesi è che l’interruzione sia dichiarata dal giudice e, vista l’attualità del nuovo Codice, non si ritiene possibile un simile errore da parte del legislatore. Una replica a tali assunti risiede nella specialità dell’art. 143 c.c.i.i. che deroga all’art. 816-sexies, di converso, una possibile controreplica potrebbe vertere sul divieto di applicazione analogica delle norme speciali. Ciò detto, porterebbe all’impossibilità di includere il giudizio arbitrale nel termine “processo” e, al contempo, l’arbitro nel termine “giudice”[97].
Da ultimo, occorre sottolineare, per volgere alle conclusioni di questa disamina, il diverso impatto che la liquidazione ha sull’arbitrato rispetto al processo. Difatti, nel processo statale la comunicazione dell’evento interruttivo consente la valida prosecuzione del giudizio, rendendo la sentenza opponibile anche al terzo. Di converso, la perdita di legittimazione del debitore inficia, fin da subito, il contraddittorio (sostanziale) in arbitrato, rendendo così impugnabile il lodo agli interventori legittimati.
Alla luce di tali specificazioni, sembra naturale protendere per l’applicazione analogica del comma 3 dell’art. 143 c.c.i.i. al giudizio arbitrale. Infine, con la sentenza che dichiara aperta la liquidazione, il debitore viene privato della legittimazione processuale nei giudizi in corso; quelli civili si interrompono automaticamente al fine di prevenire il rischio che la mancata comunicazione dell’evento faccia progredire il giudizio o maturare preclusioni a discapito della procedura. Mentre, per quelli arbitrali rituali, invece, è rimessa agli arbitri l’adozione di adeguate contromisure che possono, anche, spingersi fino alla conclusione del procedimento, per assicurare il rispetto del principio del contraddittorio nei confronti della procedura, che “sta in giudizio” nella persona del curatore al posto del debitore.
6. Il rapporto tra lodo, fallimento e liquidazione giudiziale
Per completezza sembra opportuno passare in rassegna il rapporto fra lodo, fallimento e liquidazione giudiziale. Per prima cosa, è necessario distinguere tra lodo definitivo e non definitivo. Difatti, se il primo è “passato in giudicato” per mancato esperimento di impugnazione per nullità ed è destinato a produrre pienamente i suoi effetti nei confronti della massa fallimentare[98], alla stessa stregua di una sentenza emessa dal giudice; nel caso, invece, di lodo non definitivo, questo sarà efficace nei limiti dell’art. 96 co.3 L. Fall., nonostante il procedimento arbitrale non sia ancora concluso. [99]
L’opponibilità del patto compromissorio all’amministrazione fallimentare, pur non ponendo una distinzione tra arbitrato rituale e irrituale, opera, comunque, con riguardo al lodo. Infatti, in riferimento a quello rituale trova applicazione l’art. 96 co. 3 L. Fall., il quale prevede che sono ammessi, seppur con riserva, «i crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale non passata in giudicato, pronunciata prima della dichiarazione di fallimento», salva la possibilità per il curatore di impugnare o di proseguire l’impugnazione del lodo, ove questa fosse già pendente[100]. Diversamente, nonostante la presenza di una dottrina minoritaria che tende ad unificare le discipline[101], lo stesso articolo non risulta applicabile al lodo irrituale in quanto questo non assume efficacia di sentenza bensì di contratto sottoponibile a mezzi di impugnazione ordinari[102].
Altro tema discusso in dottrina[103] e giurisprudenza[104] risulta essere l’opponibilità del lodo al fallimento allorquando gli arbitri non siano a conoscenza del fallimento di una delle parti. In senso affermativo, conformemente alla succitata dottrina e giurisprudenza, si esprima l’art. 299 cod. proc. civ., in riferimento alla compatibilità del procedimento arbitrale, tanto all’istituto della contumacia[105] tanto a quello dell’interruzione. Ripartendo da quest’ultimo, la fattispecie è molto simile a quella che si verifica in un processo che si svolge di fronte al giudice togato, quando la morte o la perdita di capacità della parte intervengono tra la notificazione dell’atto di citazione e la costituzione in giudizio: l’interruzione opera automaticamente e non possono essere compiuti atti nel procedimento art. 298 cod. proc. civ.[106]. In virtù dei principi dettati in materia di limiti soggettivi[107], tale lodo sarà valevole anche nei confronti dell’amministrazione fallimentare: che essa sia favorevole o meno; con un unico problema evidente che, non essendo l’amministrazione fallimentare subentrata in giudizio, il lodo è stato emesso in chiara violazione del contraddittorio[108].
Con riferimento all’istituto dell’interruzione, posto a presidio del contraddittorio, si potrebbe, forse, affermare che lo stesso non ha funzionato nel concreto; al contempo, però, la sentenza è stata pronunciata in un momento in cui il processo doveva considerarsi quiescente[109]. In questo caso il provvedimento emesso non sarà inesistente ma nullo, pertanto, impugnabile. Lo stesso principio, mutatis mutandi, può essere applicato nel caso di sopravvenuto fallimento di una parte, ogni volta che la decisione del giudice togato (o degli arbitri) sia stata, comunque, pronunciata in violazione dell’automatica interruzione del processo, ex art. 43 L. Fall.
Quando sopraggiunge il fallimento la successione del curatore è una successione forzata che consegue ad una sopravvenuta incapacità processuale del sostituto[110].
Ai fini dell’applicazione del lodo, il momento determinante risulta essere la data di apposizione della firma, fino a quel momento, difatti, il procedimento è ancora pendente. Solo dopo ciò, il lodo rituale, produce i suoi effetti, similmente alla sentenza civile. Tuttavia, tale lodo non è emesso dal giudice statale, pertanto, la firma non conferisce data certa e, ex art. 145 c.c.i.i., non ha effetto rispetto i creditori se non accertato. Ove il lodo contenga una pronuncia di condanna verso il debitore, spetterà al creditore di insinuarsi al passivo per farla valere. Il credito potrà essere ammesso con riserva qualora il lodo sia ancora impugnabile (art. 204 c.c.i.i.) ovvero senza riserva negli altri casi o quando il curatore dichiari di accettare il dictum arbitrale.
Il curatore, può o sostituirsi al debitore subentrando nella sua posizione oppure come rappresentante dell’interesse della massa, in posizione di terzietà. Nel primo caso, il curatore può esercitare gli stessi rimedi spettanti al debitore; nel secondo, invece, può agire ai fini della conservazione o dell’incremento dell’attivo, ex art. 831 cod. proc. civ., distinguendo quando la procedura liquidatoria risulta essere titolare di un diritto autonomo non compatibile con quello deciso dal lodo oppure quando invece agisce come destinatario degli effetti della pronuncia. Pertanto, se prima dell’apertura della liquidazione, è stato pronunciato un lodo parziale o non definitivo, il curatore avrà due strade: o impugnare il lodo o sciogliersi dal contratto che contiene la clausola compromissoria. Nel caso in cui, invece, il lodo contenga disposizioni favorevoli alla procedura, se il curatore non si scioglie, dovrà difendersi da un’eventuale impugnazione[111]. Una parte della dottrina ritiene che il lodo rituale potrebbe essere utilizzato dalla parte vittoriosa contro l’imprenditore (poi ammesso alla procedura liquidatoria) ai fini dell’insinuazione al passivo; ferma restando l’opponibilità prevista dall’art. 145 c.c.i.i.[112].
Infine, per completezza, nell’ipotesi di un lodo irrituale, essendo questo definito come un contratto, apre molteplici strade. Se non è stato ancora adempiuto è soggetto agli artt. 172 c.c.i.i. (in caso di liquidazione giudiziale) e 270 c.c.i.i. (in caso di liquidazione controllata)[113], diversamente, non essendo equiparabile a sentenza, sarà soggetto all’art. 204 c.c.i.i. .
7. La liquidazione controllata e la figura del liquidatore
Il nuovo Codice della crisi d’impresa e d’insolvenza tra le soluzioni innovative e di portata, anche, sistematica fa rientrare la codificazione della procedura di liquidazione controllata, già introdotta con L. n. 3/2012[114].
La liquidazione controllata rientra tra le procedure di composizione della crisi, unitamente al piano di ristrutturazione dei debiti del consumatore ed al concordato minore. Si tratta di un procedimento equiparabile alla liquidazione giudiziale, finalizzato a liquidare il patrimonio del consumatore, del professionista, dell’imprenditore agricolo, dell’imprenditore minore, delle start-up innovative e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale che si trovi in stato di crisi o insolvenza[115].
Oggetto della liquidazione in commento risulta un patrimonio di modesta entità, quindi la procedura è semplificata rispetto a quella prevista per la liquidazione giudiziale.
La liquidazione controllata del debitore è regolata dagli artt. 268-277 c.c.i.i. che presentano alcune novità in materia concernente le procedure familiari[116].
Il procedimento di liquidazione controllata si svolge dinanzi al Tribunale nel cui circondario il debitore ha il centro degli interessi principali (interessi personali e non d’impresa)[117].
La domanda deve essere proposta da un Organismo di composizione della crisi (OCC), il cui intervento è obbligatorio; di converso, il debitore può domandare al tribunale competente la liquidazione controllata dei propri beni[118].
I soggetti legittimati alla richiesta, oltre al debitore, sono: il creditore, solo in pendenza di procedure esecutive, per conversione nei casi di revoca del piano di ristrutturazione e del concordato minore; il pubblico ministero, quando, invece, l’insolvenza riguarda l’imprenditore e per conversione[119].
L’estensione dei legittimati alla richiesta è una novità del nuovo Codice, dato che in precedenza, legittimato risultava il solo debitore. Il tribunale, previa verifica, dichiara con sentenza l’apertura della procedura.
Per quanto attiene, poi, la figura del liquidatore, a questi sono attributi specifici incarichi.
Il liquidatore esercita o, se pendente prosegue, ogni azione finalizzata a conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio del debitore ed il recupero dei crediti; nonché esercita le azioni dirette a far dichiarare inefficaci gli atti compiuti[120]. Nell’esercizio delle sue funzioni deve essere autorizzato dal giudice delegato.
Tra i compiti del liquidatore, ai fini del nostro studio, spicca l’amministrazione dei beni che compongono il patrimonio. Pertanto, tale prerogativa lo assimila al curatore e, dunque, tutta la disciplina prevista in materia di arbitrato e rapporti pendenti, prima dalla Legge Fallimentare e poi dal Codice della Crisi d’Impresa e d’Insolvenza, risulta ad esso applicabile.
8. Spunti conclusivi
Alla luce delle superiori argomentazioni, possono trarsi alcune prime considerazioni.
In primo luogo, emerge, in modo immediato, la piena compatibilità tra l’istituto dell’arbitrato e l’istituto del fallimento. Nello specifico, il riferimento va ad alcuni elementi comuni dei procedimenti: entrambi sono volti alla gestione del conflitto che operano nella visione di una collaborazione volta al superamento della controversia, seppur in ottica opposta (volontaria e coattiva). Difatti, arbitrato e fallimento possono essere collegati sia sotto il profilo di diritto sostanziale che processuale sì che sarebbe una scelta errata quella di optare per il solo profilo sostanziale o il solo profilo processuale. Sarà compito dell’interprete valutare l’applicazione dell’uno o dell’altro.
La compatibilità ha, tuttavia, evidenziato limiti e discussioni, facendo emergere, fra tutti, l’applicazione dell’art.72 L. Fall. alle convenzioni di arbitrato stipulate prima del fallimento con la conseguente controversia: ossia, se davvero possano essere considerate “contratti pendenti” quelle premesse ad un procedimento arbitrale non iniziato[121].
Il legislatore, comunque, non è rimasto inerte introducendo, come si è visto, tra i vari interventi legislativi che hanno interessato la materia, l’art. 83-bis L. Fall., mediante il quale ha manifestato, indirettamente, un certo favor nei riguardi dell’arbitrato; tuttavia, ciò non ha prodotto i risultati sperati, non dimostrandosi appunto risolutore. Oggi, sono diverse le questioni irrisolte che, alle volte, trovano la propria risoluzione come singoli quesiti ma che nel complesso non garantiscono un quadro di armonia tra i due istituti, continuando a suscitare perplessità al riguardo[122].
Successivamente, si è passati alla figura del curatore, con particolare riferimento al suo ruolo (di sostituto processuale) e all’improcedibilità derivante dallo scioglimento del contratto a cui la lite arbitrale si riferisce. È emerso che il procedimento in sé può proseguire ed il lodo, una volta pronunciato, risulterà essere opponibile al fallimento ma, l’incarico degli arbitri, trovando origine in un rapporto contrattuale ancora pendente, resta soggetto alla disciplina generale di cui all’art. 72 L. Fall[123].
Prescindendo dagli aspetti che, ancora, non hanno trovato una risoluzione definitiva nella disciplina, si ritiene l’istituto dell’arbitrato una valida alternativa[124] con cui le parti possono, seppur in ipotesi di procedura concorsuale aperta, ritrovarsi a risolvere con la sua attuazione diverse problematiche. Nel panorama europeo, è, ormai da tempo, consolidata la volontà di considerare le procedure concorsuali, finalizzate alla conservazione dei mezzi organizzativi dell’impresa, come uno strumento volto al risanamento e alla conservazione dell’impresa stessa[125]. Allo scopo di uniformarsi a tali ordinamenti esteri, il nostro legislatore ha introdotto il nuovo Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza che segna un passaggio epocale e va nella direzione ormai sancita tra i vari ordinamenti.
Da quanto si è potuto osservare, le norme del nuovo Codice già entrate in vigore presentano diversi aspetti innovativi che stanno producendo buoni effetti. Sicuramente, la materia arbitrale poteva essere oggetto di interventi molto più significativi come quelli riguardanti l’iter prodotto sull’introduzione delle nuove procedure di allerta e di composizione della crisi assistita. Invece si è preferito mantenere inalterato il quadro normativo di regole vigenti limitandosi al solo cambio di numero di alcuni articoli. Una novità, tra le più rilevanti, fa riferimento alla stipulazione di “patti compromissori” nel tempo occorrente al passaggio in giudicato della sentenza di revoca della liquidazione giudiziale (art. 53 comma 2 c.c.i.i.). Ad oggi, la riforma poteva rappresentare un’opportunità, proponendo nuove prospettive di intersezione tra arbitrato e procedure concorsuali e garantendo, finalmente, un processo di armonizzazione tra i due istituti. Il legislatore, sulla base di una matrice culturale sempre meno diffidente verso le forme di risoluzione delle controversie alternative alla giustizia ordinaria, avrebbe potuto cogliere l’occasione di riformare e modernizzare la disciplina dell’istituto arbitrale nelle procedure concorsuali, superando così la tradizionale e radicata idea che vede l’utilizzo dell’arbitrato come “abdicazione” alla tutela dei diritti. Non solo, sulla base di quanto discusso in dottrina, un ulteriore elemento di rinnovamento poteva essere il riconoscimento dell’autonomia della clausola compromissoria, scardinando in questo modo quel rigido sistema in cui il mancato subentro del curatore produrrebbe lo scioglimento del contratto, con un conseguente spreco di costi e di risorse.
Un’altra occasione mancata è costituita dalla trasfusione dell’art.83-bis L. Fall. nell’art. 192 c.c.i.i., non solo perché entrambi erroneamente rubricati “clausola arbitrale” in luogo della locuzione maggiormente corrispondente “procedimento arbitrale”, ma anche per l’impossibilità di ricusazione dell’arbitro da parte del curatore[126]. Non meno importante risulta l’impatto dell’art. 204 c.c.i.i. in cui la mancata equiparazione del lodo alla sentenza del giudice ordinario, rischia di far cadere in errore; per tale motivo dovrebbero essere marcate le peculiarità del procedimento arbitrale rispetto al giudizio ordinario.
In conclusione, si può, forse, ritenere che il legislatore, pur avendo, spesso, operato diverse modifiche non sia riuscito ad ottenere, contrariamente alle aspettative, i risultati annunciati e ed invero sperati.