Sommario: 1. Premessa; 2. La pena, le sue funzioni, la sua crisi; 3. Un ripensamento della pena: la riparazione; 4. Giustizia riparativa e criminalità economica; 5. Criminalità economica e strumenti riparativi.
1. Premessa
Con l’approvazione del Decreto Legislativo 10 ottobre 2022, n. 150[1], attuativo della legge delega 27 settembre 2021, n. 134[2], l’ordinamento italiano accoglie ufficialmente la giustizia riparativa, ossia quella modalità di gestione del reato attraverso programmi che consentano “alla vittima del reato, alla persona indicata come autore dell’offesa e ad altri soggetti appartenenti alla comunità di partecipare liberamente, in modo consensuale, attivo e volontario, alla risoluzione delle questioni derivanti dal reato, con l’aiuto di un terzo imparziale, adeguatamente formato, denominato mediatore”.[3] Tale introduzione si dimostra particolarmente innovativa, anche alla luce del fatto che la materia è stata inizialmente relegata alla giustizia giovanile[4] e poi ha ricevuto un’attenzione frammentaria e discontinua per quanto riguarda la giustizia penale degli adulti.[5]
Un simile cambio di passo del legislatore rappresenta dunque la risposta a quella che è stata definita la “crisi del carcere” o, detto diversamente, la crisi della pena detentiva, orientandosi verso qualcosa che fosse «più accorto ed umano del diritto penale»[6], capace di “gestire”[7] il fatto di reato e dirigere l’attenzione sull’impatto che questo comporta nelle relazioni umane e sociali.
Tuttavia, a ben vedere, il legislatore ha esplicitato che “i programmi di giustizia riparativa sono accessibili senza preclusioni in relazione alla fattispecie di reato o alla sua gravità”[8], prefigurando dunque una generalizzazione dell’istituto che un doveroso realismo impone di scongiurare, laddove non ogni crimine provoca ferite che possono essere riequilibrate attraverso la riaffermazione simbolica della regola[9].
Di seguito si tenta pertanto di individuare contorni e modalità più precise che valorizzino la portata della giustizia riparativa senza che questa si sovrapponga completamente alla (minaccia della) sanzione punitiva, quale strumento ancora prediletto per orientare ed accreditare i valori fondamentali a garanzia della stabilizzazione sociale[10]. A questo scopo, dopo un inquadramento del contesto in cui la giustizia riparativa si colloca, ossia a cavallo di una profonda crisi della penologia tradizionale, si sostiene che la complementarità tra il paradigma riparativo e le pene più squisitamente retributive si rinviene nel sottosistema dei reati economici, ontologicamente più affini a privilegiare logiche di riparazione dell’offesa in luogo di paradigmi meramente afflittivi.
2. La pena, le sue funzioni, la sua crisi
La riforma Cartabia si inserisce in una più ampia esigenza di sistema nascente da quella che è stata definita la “crisi del carcere”, o detto in termini più globali, la crisi della pena detentiva. La pena detentiva si pone come strumento principe del diritto penale, il quale, in quanto “extrema ratio” del controllo sociale, può minacciare di pena solo quei comportamenti la cui punizione è strettamente necessaria affinché non vengano messi in pericolo o non siano violati interessi fondamentali del singolo o della collettività.[11] In questo contesto, il diritto penale agisce attraverso la negazione o riduzione di diritti o di bisogni allo scopo di determinare una relazione di senso verso il destinatario che punisca corrispettivamente la violazione di una regola dell’ordine giuridico (funzione retributiva)[12], prevenga i consociati dal commettere il reato (funzione general- preventiva) [13] e il reo stesso dal reiterarlo (funzione special-preventiva), educhi quest’ultimo al reinserimento sociale (funzione rieducativa) [14].
La Costituzione italiana ha accolto un’interpretazione della funzione della pena che valorizza l’instaurazione di un dialogo tra l’ordinamento ed il condannato affinché quest’ultimo assuma un atteggiamento responsabile verso i beni giuridici offesi[15], si allontani dal disvalore delle sue azioni e venga reinserito in un contesto finalmente inclusivo. In questo senso, la Costituzione italiana cristallizza il significato di responsabilità penale e la funzione della pena nel comma terzo dell’articolo 27: «Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato». Tale principio trova conferma nella legge sull’ordinamento penitenziario per cui «nei confronti dei condannati e degli internati deve essere attuato un trattamento rieducativo che tenda, anche attraverso i contatti con l’ambiente esterno, al reinserimento sociale degli stessi»[16], oltre che nell’art.1 del Regolamento penitenziario[17] che identifica la pena come diretta a «promuovere un processo di modificazione degli atteggiamenti che sono di ostacolo ad una costruttiva partecipazione sociale»[18]. Alla luce di quanto brevemente accennato, risulta chiaro come non sia possibile stabilire aprioristicamente «una gerarchia statica ed assoluta che valga una volta per tutte ed in ogni condizione», dovendo piuttosto discernere quale tra le diverse funzione debba «tendenzialmente prevalere, di volta in volta […] e a patto che nessuna di esse ne risulti obliterata»[19]. È pertanto in questo contesto che emerge il concetto di “polifunzionalità della pena” propugnato dall’ordinamento italiano, ossia quell’unificazione “dialettica” tra le diverse finalità della pena[20] di modo che i loro aspetti positivi si integrino e si condizionino reciprocamente perseguendo un modello di giustizia penale preventivo e socialmente costruttivo[21]. Di conseguenza, non solo la pena dovrà costantemente ispirarsi al principio di proporzionalità espresso dagli artt. 3 e 27, comma I, Cost. (quale corollario virtuoso della funzione retributiva), escludendo pertanto che il legislatore possa prevedere una pena del tutto sproporzionata al disvalore del fatto commesso e alla colpevolezza del soggetto[22], ma altresì orientare la sua applicazione alla difesa sussidiaria dei beni giuridici e della risocializzazione del condannato[23].
Tuttavia, se si volge lo sguardo verso il sistema penale nella sua realtà contemporanea, la funzione della pena nel diritto penale – e dunque della pena detentiva come massima espressione di esso – registra una profonda crisi[24]. È una crisi prima di tutto ideologica, ma anche di efficienza e di effettività, nonché umanitaria[25]. È una crisi dell’“idea” della pena e dell’“idea incarnata” di essa nella realtà delle cose.
È una crisi ideologica poiché, indagando le cifre costitutive della sua polifunzionalità, ognuna di essa sembra mal rispondere al progressivo logorarsi delle condizioni storiche, economiche e culturali che ne erano all’origine[26]. È una crisi di efficienza a fronte degli alti tassi di recidiva prodotti dal carcere[27], con la paradossale conseguenza che il carcere è finalisticamente votato a prevenire una criminalità che esso stesso contribuisce a produrre[28]. È altresì una crisi di effettività a causa dello scarto tra pena minacciata e pena eseguita: sia per la “cifra oscura” di alcuni reati che fisiologicamente sottrae criminali alla pena, sia per la presenza di meccanismi giuridici tali (dalla prescrizione alle misure alternative) che rende la minaccia della pena un flebile monito. Così, l’impronta della concezione retributiva pare riemergere periodicamente con rinnovato vigore[29]: dinanzi al declino dell’ideale riabilitativo[30] e al progressivo abbandono da parte del sistema punitivo delle sue funzioni sociali[31], ritornano in auge quei meccanismi irrazionali ed inconsci della società punitiva[32]. In altre parole, a fronte di società sempre più investite da un profondo senso di insicurezza[33], i sistemi occidentali sono costantemente lacerati da istanze di stampo retribuzionista[34] volte a rispondere a bisogni emotivi, regressivi e catartici[35] con un catalogo di risposte draconiane, rigidamente proporzionali che nulla dicono del profilo motivatore a scelte convinte ed autonome in favore della legalità. Peraltro, un approccio che corrisponde male al male finisce per ignorare che buona parte dei reati produce profitti o altri vantaggi economici, spesso a favore di una cerchia di soggetti che va ben oltre l’ambito degli esecutori immediati di un reato: in altre parole, la domanda di accesso ad attività lucrative è sempre superiore all’offerta, cosicché i “posti di lavoro criminale” lasciati liberi dai soggetti neutralizzati saranno comunque coperti da altri[36]. Allo stesso modo, il principio di proporzionalità, quale corollario virtuoso della teoria retributiva, pare fondarsi su di un impianto teorico non del tutto immune da distorsioni in senso repressivo. Il presupposto dell’idea regolativa della proporzione retributiva si radica sulla convinzione che solo un sistema in cui l’intensità della pena è inscindibilmente vincolata al disvalore del fatto sarebbe idoneo a garantire i diritti fondamentali, scongiurando così uno sconfinamento dell’intervento punitivo[37]; tuttavia il vincolo proporzionale, oltre a non essere né verificabile né falsificabile[38], il più delle volte dipende dal contesto legislativo e culturale di riferimento[39]. Al riguardo, non è infatti un caso che l’affermazione della proporzionalità sia concomitante a quella della pena detentiva, la cui frazionabilità la rende particolarmente funzionale ad esigenze di graduazione[40]. Infine, non si può mancare di sottolineare che un simile criterio, sebbene al servizio di quelle esigenze di delimitazione e graduazione del potere punitivo, di fatto è troppo fluido e aperto a valutazioni le più svariate, tanto da apparire un «un appiglio nel buio» («Griff ins Dunkle»)[41] che lascia spazio a disuguaglianze in concreto[42]. Un esempio di quest’ultima distorsione è offerto proprio dall’ordinamento italiano, laddove la proporzionalità nella commisurazione della pena appare sempre più evanescente: da una parte, vi sono numerosi istituti che incidono sensibilmente sulla sua determinazione giudiziale[43], dall’altra la facoltà riconosciuta al giudice di ridimensionare il vincolo della proporzione in vista di scopi di prevenzione speciale rimane inevitabilmente oscurato dal divieto di effettuare una perizia criminologica, unico strumento che permette prognosi sulla condotta futura del reo e sulle sue esigenze risocializzative[44].
Per altro verso, anche il presupposto originario della funzione preventiva della pena - ossia condurre l’animo degli individui «ad un fine opposto di quello per dove cerca d’incamminarlo la seducente idea dell’infrazione della legge»[45]- sembra sopravvivere precariamente. Difatti, non è sempre detto che in presenza di un rischio di pena sufficientemente elevato, il potenziale reo, alla stregua di un soggetto capace di operare scelte su base razionale, sceglierebbe di rispettare precetti e divieti posti dall’ordinamento. In questo contesto, più problematico risulta stabilire quale sia il livello sanzionatorio minimo oltre il quale la pena smetterebbe di rappresentare un disincentivo, senza dunque scadere in una regolazione che si affida al mero e progressivo innalzamento delle pene e rischia di generare «i mostri delle condanne esemplari»[46]. In ultimo, pare che lo stesso ideale rieducativo venga sconfessato in radice dall’atmosfera culturale, sociale e politica dominante che aderisce sempre più a quel “mito securitario”[47] il quale, capitalizzando il cronico senso di vulnerabilità dei cittadini, tende a trasformare talune minacce in altrettante emergenze[48] e controllare l’agire sociale in direzione discordante rispetto alla vocazione rieducativa. La combinazione tra crisi ideologica, di efficienza e di effettività si traduce, in ultima istanza, in una vera e propria crisi umanitaria, laddove «la dimensione espulsiva continua a costituire la teleologia profonda della pena»[49], costringendo, tra le altre cose, più individui delle risorse disponibili, in termini di operatori ed attività trattamentali, in un contesto deteriore e deteriorato, artificiale ed estraneo rispetto al contesto in cui si dovrebbe venire reintegrati[50]. Il punto di rottura di una simile situazione appare evidente se si guarda all’incremento del ricorso alla detenzione che ha condotto ad un tasso di prisonizzazione mai registrato nell’Italia repubblicana[51], tanto da ricevere una condanna della Corte Europea dei diritti dell’uomo la quale ha giudicato il sistema penitenziario italiano disfunzionale ed incapace di garantire condizioni compatibili con il rispetto della dignità umana.
3. Un ripensamento della pena: la riparazione
La giustizia penale sembra oramai regolare per difetto i problemi sociali, sfornita di quell’equipaggiamento necessario a ricreare una pace durevole per le parti, privata di quel “senso di possibilità”[52] che dovrebbe guidare le scelte politico-criminali. In altre parole, pare che la giustizia penale tradizionale risponda ai problemi di più rilevante dimensione e complessità[53] con il medesimo strumento: la privazione di diritti individuali - libertà personale o patrimonio- che risulta tanto più incisiva quanto più è grave il fatto di reato commesso, esaurendo così la risposta punitiva in una ferita aggiuntiva che nulla ha che fare con l’offesa generata dal reato[54]. Così, a fronte della crescente domanda di intervento nella vita sociale, il diritto penale si dimostra capace di rispondere unicamente attraverso una pena retributiva coperta da una fragile parvenza di prevenzione[55]. Peraltro, anche laddove lo scopo annunciato è preventivo, si ingenera un’inevitabile divaricazione tra quest’ultimo e gli effetti concretamente generati dagli strumenti repressivi[56].
Se il dibattito sullo scopo e sui contenuti della sanzione penale sembra intrappolato in un orizzonte segnato dall’idea di una risposta analoga in negativo al reato, allora solo una nuova logica può sconfiggere una logica vetusta[57]: una logica che trasformi in positivo il rapporto di analogia reato-pena e che sia capace di “gestire”[58] il fatto di reato, avvalendosi dei suoi contenuti e dirigendo l’attenzione sull’impatto che questo comporta nelle relazioni umane e sociali. È in questa profonda necessità che emerge il dirompente paradigma della giustizia riparativa che, allontanandosi dalle modalità punitive costruite sul terreno della corrispettività e ritorsività della risposta statale[59], favorisce la concezione della pena alla stregua di un “progetto”. In prima approssimazione, è importante rilevare che non esiste una definizione unica e condivisa di “giustizia riparativa”[60] poiché essa, ancor prima di costituire una teoria della pena, esprime un concetto astratto, una filosofia della giustizia volta a restituire centralità all’uomo e, nella specie, ai protagonisti del conflitto [61]. In altre parole, la giustizia riparativa rappresenta un paradigma che coinvolge volontariamente il reo, la vittima e la comunità al fine di promuovere rispettivamente la riparazione del danno, la riconciliazione tra le parti e il rafforzamento del senso di sicurezza collettivo attraverso il riequilibrio tra la ferita causata dal reato e la riaffermazione simbolica della regola. Tuttavia, nella pratica, immaginare una completa sostituzione del paradigma punitivo con la giustizia riparativa peccherebbe di ingenuità, oltre che ignorare che non tutti i reati possono essere interpretati come rottura di previsioni collettive condivise in cui l’oltraggio causato è riparabile dall’attivazione del reo[62].
A fronte di queste premesse, e stante il già citato rischio di generalizzazione derivante dalla formulazione della Riforma Cartabia, è bene indagare se ed in che misura è possibile declinare la giustizia riparativa nell’ordinamento italiano, tradizionalmente affezionato alle premesse filosofiche e storiche su cui si basa la pena detentiva.
4. Giustizia riparativa e criminalità economica
La giustizia riparativa rivela una particolare idoneità nell’affrontare la criminalità economica, laddove essa sembra sollevare più di altri fenomeni criminali esigenze di ricomposizione dei nessi sociali distrutti e di riparazione dei danni verso chi subisce le conseguenze del reato[63]. Difatti, la giustizia riparativa e la criminalità economica condividono definizioni dai contorni piuttosto sfumati, tanto da richiedere con frequenza un approccio che sia il più olistico possibile e capace di cogliere tutte le sfaccettature di fenomeni fisiologicamente complessi[64]. In questo contesto, il sistema penale tradizionale riscontra frequenti difficoltà, in termini di costi e tempi, nel perseguire simili reati[65], soprattutto a fronte della costante “cifra oscura” ad essi caratteristica e della platea di destinatari degli effetti dannosi da essi prodotti -per lo più diffusi e aggregati- difficilmente misurabili e circoscrivibili[66], laddove le stesse vittime spesso possiedono una debole consapevolezza circa il proprio status[67].
Per altro verso, il fatto che si tratti di reati di pericolo e per la maggior parte contro beni dello Stato (ordine economico, amministrazione, finanze, pianificazione territoriale, ecc.), ovvero beni spesso indisponibili o comunque indivisibili[68], non esclude che si producano danni suscettibili di riparazione. In quest’ultimo senso, l’intrinseca vocazione universale della giustizia riparativa risulta particolarmente adatta a contenere tutte le ripercussioni dalla criminalità d’impresa, materiali ed immateriali: tra le molte, la perdita di fiducia dei cittadini nei confronti di certe realtà istituzionali ed aziendali, il danno reputazionale sofferto dal trasgressore, ma altresì dai lavoratori e dalla stessa azienda coinvolta, interessando tutti coloro che lavorano in maniera diretta o indiretta nel medesimo settore[69]. In ultimo, proprio il complesso e fluido contesto dei reati economici illuminerebbe il principio alla base della giustizia riparativa, stante il particolare profilo criminologico del cosiddetto “colletto bianco” e la tendenza all’ “irresponsabilità organizzativa” [70], entrambi casi in cui non si registra l’interiorizzazione della responsabilità del singolo colpevole. Difatti, per un verso, si parla di una psicologia d’autore tendenzialmente narcisista e priva di empatia, di un soggetto estremamente capace di manipolare e utilizzare il sistema in cui è inserito,[71] ritenendo piuttosto che la sconsideratezza della sua condotta sia il risultato di una sfortunata evoluzione dell’affare[72]. Per altro verso, non è raro che la completa interiorizzazione della responsabilità del singolo sfuma -e spesso si confonde e annulla- in quella dell’impresa di appartenenza[73]. Alla luce di quanto brevemente accennato, è stato obiettato che per alcuni tipi di reato – di cui quelli economici risultano certamente i più paradigmatici - la risposta dell’ordinamento possa sufficientemente esaurirsi nella comminazione di una punizione[74], soprattutto laddove vi sono degli ostacoli strutturali ad un approccio non direttamente rivolto a rispondere corrispettivamente alla frattura da esso prodotta[75]. In altre parole, il principio per cui il crimine rappresenterebbe un modo disfunzionale di “dire qualcosa” e la punizione un modo altrettanto disfunzionale di “rispondere” mal aderisce a quell’ “idealtipo di homo penalis”[76] in grado di calcolare attentamente i termini del proprio agire[77]. Purtuttavia, se è indubbio che criminali particolarmente razionali sono, in linea teorica, più sensibili alla prospettiva di essere privati della propria libertà personale, non ci sono ancora dati empirici decisivi sul fatto che pene più dure abbiano un maggior effetto deterrente, soprattutto ove è stato viceversa provato che le cosiddette “sanzioni informali”[78] hanno un peso specifico maggiore nell’indirizzare la motivazione nei crimini d’impresa. In buona sostanza, la vergogna, la censura sociale, la perdita di rispetto all’interno dell’ambito lavorativo ed in quello esterno e tutte le considerazioni ad essi connesse, avrebbero un effetto sostanziale sulla decisione di commettere reati d’impresa, talvolta prescindendo totalmente da considerazioni razionali sul rapporto costi-benefici rispetto alla pena[79]. È proprio in quest’ultimo senso che si è parlato del potenziale della cosiddetta “vergogna reintegrativa” conseguente alla pubblicizzazione dell’identità del colpevole e dei dettagli del reato[80]. Difatti, laddove un trasgressore vi è stato, esso sperimenta comunque tutta una serie di effetti dalla propria condotta che ben aderiscono ai presupposti e alle finalità dei processi riparativi: la diminuzione dell'integrità, la perdita di prestigio, la perdita di legami, la perdita di autocontrollo, la vergogna, la diminuzione delle prospettive personali e sociali, il debito morale e il senso di obbligo nei confronti delle loro vittime[81].
5. Criminalità economica e strumenti riparativi
Applicare il paradigma riparativo alla criminalità economica risulta plausibile soprattutto se si considera che i sistemi occidentali si avvalgono sempre più di forme di collaborazionismo le quali, benché prevedano spesso pene mitigate[82], con altrettanta frequenza rischiano di tradursi in semplici versamenti di somme di denaro oppure mere trattative in cui si negozia una sentenza in cambio di un parziale riconoscimento dei fatti[83]. È in questo frangente che appare imperativo interrogarsi sulle possibili modalità in cui, lungi dallo scadere nell’utopistico totale sradicamento della più tradizionale idea di reazione al crimine, l’opzione riparativa possa effettivamente contribuire all’avanzamento del sistema della giustizia penale senza appianarsi su strumenti – peraltro già ampiamenti conosciuti nel nostro ordinamento – limitati a modellare il contenuto riparativo esclusivamente sulle conseguenze civili o su quelle dannose e pericolose del reato. In altre parole, se da un lato, per ovvie ragioni di politica criminale, appare irrealistica la completa sostituzione alla giustizia penale con pratiche e metodi della responsabilità interiorizzata scevri da qualsiasi carattere sanzionatorio, dall’altro l’attuazione di mere sanzioni a contenuto riparativo tradirebbero l’essenza stessa della giustizia riparativa. A fronte di ciò, pare fondamentale rinvenire un punto di complementarità tra la pena classica e l’ideale riparativo, laddove quest’ultimo, pur contenendo matrici ideologiche estranee alla penologia tradizionale[84], non costituisce necessariamente una rigida alternativa alla pena classica, ma piuttosto un correttivo che le si affianca – appunto, complementarmente[85]- e ne propone una declinazione “attiva”, una pena “agita”[86]. In questo senso il recupero di una dimensione punitiva concepita in positivo ben si confà a porsi come un’alternativa “nel” diritto penale e non un’alternativa “al” diritto penale[87].
Alla luce di quanto sinora considerato, è proprio nella predisposizione di risposte punitive che si avvalgono di strumenti riparatori che sembra risiedere uno spiccato potenziale preventivo. Si tratta, dunque, di confezionare un modello di reazione repressiva che, pur avendo un contenuto positivo, non evochi una rinuncia all’effettività della minaccia né un sacrificio della pretesa punitiva. Difatti, sul piano della prevenzione generale positiva, la condotta riparativa ribadisce la regola di condotta sancita dalla norma incriminatrice e ricompone la pacifica convivenza civile disturbata dalla commissione di un fatto di reato: in buona sostanza, non solo sembra in grado di rompere il ciclo negativo di una prassi combattuta tra la pena detentiva e l’impunità[88], ma fornisce altresì quella tutela a favore della vittima e della collettività indispensabile per la tenuta globale dell’ordinamento[89].
Tale prospettiva è inoltre favorevole nel senso di recuperare il significato critico-propulsivo dell’idea rieducativa dell’ordinamento italiano[90]. Difatti, la reazione punitiva a contenuto riparatorio ben potrebbe rappresentare il catalizzatore del messaggio solidaristico dell’art. 27, comma 3 Cost.[91], dando finalmente concreto supporto a quella spinta culturale che plasma l’intera Carta costituzionale. In questo senso, l’impegno del reo nel farsi carico degli interessi della vittima e nell’adempiere ai doveri di solidarietà sociale alla base della convivenza civile, possiedono un indiscutibile significato special-preventivo poiché finalizzata a ricostruire i valori infranti del reato[92]. Di conseguenza, proponendosi come coerente sviluppo dell’ideale rieducativo, la prospettiva aperta dalla condotta riparatoria non solo consente di allargare l’orizzonte della finalità rieducativa della pena –sino a ricomprendere quella dimensione complementare delle conseguenze sociali del reato- ma sancisce anche il superamento dell’approccio retrospettivo al fatto di reato commesso a favore di uno sguardo rivolto al ripristino dei legami solidaristici da esso spezzati[93].
In definitiva, la condotta riparatoria, pur mantenendo quei contenuti afflittivi minimi perché si possa continuare a parlare di pena, soddisfa i bisogni della vittima e della collettività – sia sul piano materiale che su quello simbolico[94]- perseguendo al contempo finalità special-preventive laddove richiede al reo di assumere un impegno attivo e solidaristico per ricostruire l’interesse violato.