1. Introduzione: obiettivi ed approccio scientifico

Discutere oggi sui modelli di risarcimento in sede criminale è direttamente equivalente a dibattere sull’attualità dei principi che fondamentano l’intervento penale e l’articolazione dei nostri sistemi punitivi di conseguenza. Dunque, la giustificazione dell’interesse scientifico del presente contribuito non è altra che la riflessione sul risarcimento del danno in via criminale. In questo senso, riconosciamo che la struttura, funzioni, contenuti e i propri fondamenti del Diritto penale moderno, in prospettiva storica, nasce precisamente con l’alienazione della vittima del reato. Dall'assunzione esclusiva e escludente del ius puniendi da parte dello Stato in regime monopolistico, egli si attribuisce l’intera regolamentazione del trattamento della attività criminale, spingendo la vittima ad un secondo piano e concentrando la sua attenzione sull’autore del reato. Così, l’oggettivo di questo contributo è realizzare una sintetica presentazione dei distinti modelli politico-criminali di risarcimento che hanno rappresentato un importante impatto in Dottrina ma anche nel Diritto positivo spagnolo ed italiano odierno –vista la somiglianza delle basi giuridiche dei nostri ordinamenti.

Quindi, in questo piccolo contributo ci occuperemo di contrastare le tre sperienze contemporanee in materia di risarcimento del danno in via criminale: la responsabilità civile da reato, le pene private e la riparazione penale, nonchè il risarcimento penale (oppure AE-WGM). Sottolineeremo i corrispondenti caratteri essenziali, i loro vantaggi e svantaggi, ma presenteremo anche le basi storiche e giusfilosofiche dietro ciascun modello.

2. Il risarcimento del danno da reato

a. Basi storiche e iusfilosofiche

I nostri sistemi di risarcimento del danno da reato possono facilmente essere collegati, in prospettiva storica, alla vecchia distinzione romana fra i crimina (ovvero, offese all’interesse comune) e i delicta (cioè, aggressioni di interesse privato), già nelle XII Tavole.^[1] Nel corso dei secoli, entrambe responsabilità, civile e penale, avrebbero gradualmente preso forma – differenziandosi tra di loro. Tuttavia, le due responsabilità erano costantemente mescolate fino al raggiungimento di questo punto.^[2] Comunque, il primo riferimento universale secondo la nostra concezione odierna di responsabilità civile è il Codice Napoleonico di 1804. Purtroppo, per quanto riguarda al risarcimento del danno da reato, nel caso di Spagna verrebbe introdotto nel CP 1822, come conseguenza giuridica lato sensu del reato – utilizzando un ragionamento a fortiori secondo cui se si verifica la concorrenza di un’ipotesi maggiore, può ammettersi come valida un’ipotesi minore (ovvero, se c’è responsabilità penale, può dirsi che vi sarà anche quella civile). Il modello, peraltro, si basa in postulati utilitaristi di BENTHAM, per cui si cerca di ottenere il massimo beneficio ma anche di ridurre i nocumenti per il maggior numero di persone allo stesso tempo. Facendo quindi una lettura giuridica del detto presupposto, questo risulterebbe, sempre partendo dallo stesso factum, in una condanna penale ma anche civile. È d’interesse rassegnare che, fino alla sanzione del CC Spagnolo in 1889, la responsabilità civile (rectius, da reato) continuò regolata nel CP– CCPP 1822, 1848 y 1870, anche se in rigore il sistematico modello attuale inizia col CP 1848. Per quanto riguarda all’Italia, il risarcimento del danno da reato fu già previsto nel primo Codice dopo l’Unificazione, il Codice Zanardelli di 1889.

b.  Caratteri essenziali

È possibile comprovare facilmente come il modello di risarcimento del danno da reato proprio degli ordinamenti di influenza romanistica viene concettualizzato come un sistema fondamentato nell’accumulazione di azioni e, quindi, basato in ragioni d’economia processuale.^[3] A partire da questa premessa , il modello si costruisce sulla base della delimitazione normativa tra responsabilità civile e penale, che a loro volta si differenziano in ogni singolo elemento di differenziazione, sia dogmatico che processuale.^[4] Innanzitutto, va sottolineato che il modello di risarcimento ex delicto è un istituto completamente privato. Oggi sono pochi gli autori che difendono una posizione contraria.^[5] In qualsiasi forma, per quanto riguarda gli aspetti problematici della genesi di tale responsabilità, si può notare che la cosiddetta responsabilità civile "da reato" non deriva né dal reato formale né da quello materiale.^[6] La responsabilità civile ex delicto non deriva dal reato, ma, in senso lato, dal fatto illecito - nozione che, a sua volta, è fondamentalmente integrata dal concetto di danno. Non in tutti i casi in cui si riscontra una responsabilità penale si configura una responsabilità civile e, allo stesso modo, non in tutti i casi in cui l'obbligo di rispondere civilmente genera una responsabilità penale. Sono due tipologie di responsabilità molto diverse tra loro per caratteristiche e presupposti generatori. La norma giuridica che prevede la creazione di una responsabilità civile derivante da un reato richiede, come regola generale e in termini ampi, l'accertamento di un illecito civile nell'ambito di fatti precedentemente sussunti in un illecito penale. La consequenzialità o la simultaneità non sono la stessa cosa della causalità, tanto meno della causalità giuridica.

Il contenuto del modello, peraltro, è apertamente tassativo – tanto quello spagnolo come quello italiano (cfr. arts. 110 – 113 CP spagnolo e 185 CP italiano). Si è criticata questa limitata operatività, che riduce sensibilmente le possibili opzioni che si avrebbero potuto adottare nel caso in cui il fatto fosse giudicato in via civile.^[7] Ma comunque, ci pare sorprendente che un istituto di natura civile venga analizzato in un procedimento penale. In questo senso, una questione importante è capire se questa responsabilità civile da reato assolva o sia chiamata ad assolvere una qualche funzione politico-criminale. Dal nostro punto di vista, come accennato, il sistema non svolge nessuna funzione in questo senso, giacché il modello non è concepito penalmente né riceve un trattamento giuridico esplicitamente legato alle basi del diritto penale, anche se sussidiariamente gli si vogliono attribuire funzioni politico-criminali. In realtà, vale la pena sottolineare che le più recenti riforme legislative hanno dato sempre più risalto alla riparazione del danno lato sensu. Tuttavia, al di là del fatto che insieme al "risarcimento" vengono solitamente richiesti vari requisiti, tutti gli effetti penali e penitenziari si basano su un concetto di risarcimento che non coincide necessariamente con quello dei contenuti della responsabilità civile da reato - nonostante sia il suo adempimento a essere preso come riferimento in questo senso.

c. Vantaggi e svantaggi

In questo contesto, il principale vantaggio del sistema è proprio quello di facilitare il risarcimento ai danneggiati dal reato, evitando loro di dover ricorrere a un procedimento civile. Il modello, inoltre, ha un'importante base dogmatica ed è ben radicato nei nostri sistemi giuridici. Tuttavia, è degno di notevoli critiche. Nell'interesse esclusivo della nostra disciplina, la critica fondamentale non è altro che l'assenza di utilità e di approcci teorici basati sul diritto penale. Come abbiamo detto, il modello ex delicto non è concepito penalmente, né riceve un trattamento giuridico esplicitamente legato alle basi del diritto penale. Questo anche se, sussidiariamente, si tenta di attribuirgli funzioni politico-criminali senza una chiara base giuridica. Pertanto, ci si dovrebbe chiedere, al di là dell’accumulo, se il risarcimento avrà una qualche importanza nei procedimenti punitivi. Inoltre, le peculiarità del diritto civile sono del tutto irrilevanti per il diritto punitivo - anche ammettendo la rilevanza penale o penale del risarcimento del danno cagionato. In questo senso, potremmo citare espressamente la condanna civile di terzi non coinvolti nei fatti o di quelli penalmente irresponsabili. Che senso ha riconoscere la responsabilità civile in quei casi in cui non c'è responsabilità penale e, di conseguenza, non si tutela l'interesse pubblico, ma quello del tutto privato? Ancora, perché condannare o attribuire la responsabilità civile a terzi che non sono stati coinvolti negli eventi? È ragionevole che un terzo risarcisca civilmente e che i benefici penali o carcerari siano ottenuti dallo stesso autore del reato?

Del resto, è il processo penale il contesto appropriato per promuovere accordi e/o condanne private tra creditori e debitori? Un tale approccio sembrerebbe andare oltre le funzioni proprie del processo penale. Certamente, se si chiede solo il risarcimento del danno, è probabilmente più conveniente ricorrere a un procedimento civile, ad esempio nei casi di responsabilità oggettiva o di colpa presunta. Altresì, i fatti provati non vanno ricostruiti con particolare riguardo alla tutela delle pretese private, ma in base all'interesse del reato stesso. Inoltre, è possibile che il danno per il quale si chiede il risarcimento vada oltre la sfera penale e, di conseguenza, non venga risarcito. D'altra parte, sono ben noti gli abusi dell'azione privata nei procedimenti punitivi, che obbligano l'autore del reato a rispettare i suoi obblighi civili sotto la minaccia della risposta penale prevista dalla legge.^[8]

3. Le pene private e la riparazione pecuniaria

a. Basi storiche e iusfilosofiche. Caratteri essenziali

In secondo luogo, e per quanto riguarda alla fuga verso le pene private in sede sanzionatoria, queste possono, di nuovo, essere trovate nell’antico Diritto romano.

Già nel nostro sistema di Diritto civile, l'azione ingiusta ha come conseguenza generale l'imposizione di prestazioni o la dichiarazione di inesistenza, nullità, annullamento, rescissione, risoluzione di atti o negozi giuridici.^[9]  Nel caso di specie, l'accertamento dell'illecito civile ha come conseguenza giuridica l'imposizione dell'obbligo di riparazione. Pertanto, il contenuto materiale della responsabilità civile si identifica con l'obbligo giuridico di risarcire, di compensare il danno subito. È un istituto che fa parte del diritto delle obbligazioni e che mira a bilanciare il danno causato con il contenuto della prestazione obbligatoria. La responsabilità civile è regolata dal principio della piena riparazione del danno, sancito dagli articoli 1.106 CC spagnolo e 1.223 CC italiano. A differenza della sanzione penale, la responsabilità civile non è una punizione, ma punta a riparare il danno di cui sopra. ^[10]   La sua funzione sarebbe essenzialmente compensativa o riparatoria. Al contrario, la sanzione non ripristina nulla, poiché non ha il contenuto obbligatorio proprio delle conseguenze giuridiche civili.^[11] Nonostante ciò, è vero che il diritto comparato e alcuni settori della dottrina hanno cercato di attribuire altre funzioni al risarcimento del danno, oltre a quella sopra menzionata. Tuttavia, al di là del dibattito sulle suddette funzioni, il problema delle pene private può essere ricondotto a questo argomento. Da parte loro, le pene private sono un tema molto lontano dalla tradizione giuridica continentale. In Spagna hanno ricevuto scarsa attenzione in generale, almeno fino a tempi relativamente recenti, mentre, al contrario, la dottrina italiana ha mostrato un profondo interesse per il tema in modo più costante.^[12]

b. Caratteri essenziali

Innanzitutto, va sottolineato che l'esempio paradigmatico è il caso dei danni punitivi nel diritto anglosassone.^[13] Allo stesso modo, e in contrasto con la visione compensativa, una caratteristica unica di questo modello è la sua natura ultra-compensativa. La prima cosa che salta all'occhio è proprio il nomen iuris, che appare come un ossimoro, una contraddizione in sé.^[14]   Naturalmente, la pena è, secondo la nostra concezione storico-giuridica, pubblica per definizione. Perché allora l'aggettivo "privata" per completarla? Che cos'è una "pena privata"? La verità è che non esiste una definizione univoca, né tantomeno caratteristiche comuni consolidate, proprio per l'assenza di solidi fondamenti dogmatici, trattandosi, come abbiamo detto, di una figura totalmente estranea al nostro modello e, più in particolare, alla nostra nozione di "pena". È per questo motivo che concordiamo con alcune voci dottrinali che hanno sottolineato come il concetto di "pena privata" non sia altro che una nozione che designa quelle figure che non possono essere spiegate in modo soddisfacente.^[15] A nostro avviso, si tratta di un concetto totalmente astratto, molto generico e privo di contenuto, come vedremo in seguito. Forse la definizione più completa è stata fornita da BIANCA, il quale ha sottolineato che la pena privata è la conseguenza giuridica punitiva che si caratterizza come privata per la sua fonte o applicazione. La pena privata, continua l'autore, è la conseguenza giuridica punitiva prevista da un atto negoziale o inflitta da un soggetto privato in virtù di un potere punitivo.^[16]

In primo luogo, la pena privata è descritta come una conseguenza giuridica punitiva o afflittiva, anche se in nessun caso questa caratteristica è stata sviluppata dalla dottrina. In primo luogo, cosa si deve intendere per punitiva o afflittiva nel contesto del diritto privato? Non siamo riusciti a trovare una risposta chiara che, in questo senso, ci permetta di differenziare la presunta caratteristica rispetto al resto degli istituti o rami dell'ordinamento giuridico a cui è assegnata questa funzione. Quindi, qual è questa caratteristica e quali sono le punizioni? Da parte nostra, comprendiamo che la natura punitiva si configurerebbe come l'imposizione di un obbligo civile il cui scopo supera notevolmente la natura puramente riparatoria. Allo stesso modo, riteniamo che le pene possano consistere solo in sanzioni economiche, dal momento che gli articoli 25.3 CE e 13 2º IC impediscono all'Amministrazione di imporre sanzioni che comportino la privazione della libertà, per cui, a maggior ragione, nemmeno i privati potrebbero imporle. In secondo luogo, in cosa si differenzia dalla pena pubblica? In questo senso, la dottrina più recente ha chiarito che, più che di pene private, è più appropriato parlare di "potere punitivo dei soggetti privati", esercitato direttamente da questi o attraverso l'autorità giudiziaria nei confronti di un altro soggetto.^[17] Qui sta un'altra delle caratteristiche fondamentali. La natura punitiva di cui si è parlato nel paragrafo precedente viene eseguita per la tutela di interessi privati, cioè a beneficio del danneggiato stesso, non della collettività.^[18] Questo fatto contrasta diametralmente con lo sviluppo giuridico della responsabilità penale e civile e si scontra frontalmente con lo stato dell'arte di tale netta separazione. La pena è pubblica perché risponde alla comunità, la responsabilità civile è privata perché risponde a un soggetto privato. In terzo luogo, qual è la fonte della punizione? Si è detto che la fonte può essere un atto contrattuale o un potere punitivo della parte privata. In questo senso, la dottrina ha proposto la distinzione tra sanzioni private per inadempimento e sanzioni private per illecito.^[19]

In quarto luogo, come dovrebbero essere graduate? Abbiamo detto prima che, nel caso della nostra responsabilità civile, essa viene regolata in base al danno causato. Pertanto, maggiore è il danno, più alta è la responsabilità civile. Al contrario, negli istituti repressivi, comprese le sanzioni private, l'attenzione si sposta fondamentalmente sulla colpevolezza o riprovevolezza del comportamento del soggetto.  In base alle caratteristiche delle pene private, come si dovrebbe reagire se il danno è minimo e il comportamento altamente riprovevole? Si capisce che la pena privata verrebbe applicata in modo molto severo, ma non si presume, in tal caso, che esista già un diritto sanzionatorio penale o amministrativo per questo? E nel caso di un danno massimo e di un comportamento poco o per nulla riprovevole? Ci rendiamo conto che la punizione privata avrebbe poco da dire in questo caso e certamente molto da fare con la responsabilità civile stessa.

In quinto luogo, sono soggette a qualche tipo di controllo o di principi fondanti? Per dirla con BRICOLA, le sanzioni private sono prive di vincoli stringenti in termini di fonti, in quanto presentano un requisito meno accentuato di tipicità e tassatività.^[20]  In tal senso, il citato autore si spinge a sostenere che l'aumento di queste sanzioni civili permette di configurare il ruolo di extrema ratio del diritto penale.^[21]  Da parte nostra, però, riteniamo che questo approccio non sia del tutto in linea con quella che riteniamo essere la corretta comprensione del suddetto principio. Il diritto penale è sì un'ultima ratio, ma ciò non implica che la sua funzione punitiva debba essere assegnata ad altre branche del diritto che non hanno nemmeno questa funzione. La funzione punitiva del diritto penale non dovrebbe essere attribuita al diritto privato in nome dell'ultima ratio, poiché ci sembra un'invocazione un po' abusiva di questo principio. Certo, meccanismi alternativi al diritto penale vanno sempre ricercati, anche al di fuori di soluzioni giuridiche, ma se è necessario ricorrervi, ciò deve avvenire nel rispetto delle garanzie dello Stato di diritto sociale e democratico.

In sesto luogo, qual è la natura giuridica della pena privata? Questa è forse la domanda più difficile a cui rispondere per i suoi sostenitori, che hanno sottolineato come si tratti di uno strumento ibrido, appartenente sia al campo civile che a quello penale.^[22] È anche l'unica risposta possibile quando si combinano indiscriminatamente elementi dell'una e dell'altra responsabilità senza approfondire né l'una né l'altra e senza fornire una teoria con fondamenti dogmatici pienamente convincenti. Non è solo una risposta comoda, ma anche veramente insoddisfacente. Per quanto detto in questa breve sezione, crediamo di aver chiarito la nostra posizione scettica rispetto al problema delle "pene private" nel nostro sistema giuridico. In sintesi, la nostra posizione si basa principalmente sulla mancanza di una solida base scientifica e sulla sua assoluta incompatibilità con la nostra visione del diritto e dell'ordinamento giuridico.

c. La riparazione pecuniaria in specie

Tuttavia, accanto al risarcimento del danno da reato, troviamo un istituto molto particolare nell'ordinamento italiano. Si tratta della riparazione pecuniaria, per la quale non esiste un istituto analogo nel diritto spagnolo. Va sottolineato che la riparazione era già prevista dall'articolo 38 del Codice Zanardelli e che da allora ha dato luogo a importanti problemi interpretativi. La dottrina specializzata in questo istituto lo ha definito come una somma "riparatoria", distinta dalla sanzione penale e dal risarcimento, che si misura sulla base di diversi parametri il cui comune denominatore è l'"offensività" del fatto.^[23] Il suo carattere è punitivo, sebbene si sostenga che abbia anche una certa componente compensativa rispetto alla violazione della pace sociale.^[24] Il punto di partenza non è più il danno civile, ma l'offesa o la lesione del diritto giuridico penale, che si configura quindi come un prerequisito per la sua creazione e, di conseguenza, il soggetto legittimato a richiederla e ottenerla non è più il danneggiato civile ma l'offeso penale.^[25] Inoltre, può essere valutata cumulativamente con la responsabilità civile, poiché la sua nascita risponde a motivi diversi. ^[26]   Tuttavia, per la dottrina, il problema maggiore che presenta è la mancanza di un progetto unitario e complesso, in quanto è prevista solo come reazione ad alcuni reati, come ad esempio nel caso di alcuni reati contro la Pubblica Amministrazione ai sensi dell'articolo 322-quater CP italiano.^[27] Inoltre, nei casi in cui interviene in tal senso, il legislatore ha omesso di fare riferimento a finalità, limiti e oggetto specifici, per cui, in realtà, la sua interpretazione è davvero incerta, così come la sua natura giuridica o addirittura la sua idoneità come meccanismo di tutela. I dubbi al riguardo sono molti: fa parte della pena? è un complemento della repressione? è una misura limitata a "compensare" o "riparare" il danno? o, al contrario, è un istituto che integra la riparazione civile?^[28]

Da parte nostra, siamo particolarmente preoccupati per il fatto di "riparare" un reato contro il bene giuridico, poiché non sembrano esserci criteri chiari, dogmatici e sostanziali al riguardo. Non sorprende che si riconosca il problema della difficoltà ermeneutica del suo contenuto. Al contrario, riteniamo che questo istituto, più che consolidare una fondata dottrina scientifica, persegua la positivizzazione di una formula giuridica che obbliga il responsabile a pagare ancora di più per l'incertezza. Allo stesso modo, consente alla parte offesa di ottenere una duplicità di risarcimento, di per sé molto criticabile. A nostro avviso, non ha molto senso che sia la "parte offesa" a riceverlo, poiché questo concetto, che corrisponde a quello di soggetto passivo, non designa il titolare del bene giuridico-penale, ma il mero depositario o portatore. Dal nostro punto di vista, è lo Stato il vero titolare del bene giuridico-penale, poiché è lo Stato che si arroga lo ius puniendi. D'altra parte, riteniamo che, in linea di massima, il cittadino debba ricevere una somma a titolo di risarcimento o di riparazione solo se vengono lesi i suoi interessi puramente privati, così come riteniamo che tutto ciò che supera in modo significativo il risarcimento sia un profitto ingiusto. Per altri aspetti, questo istituto è fortemente in contraddizione con la struttura del diritto penale e civile del nostro modello. Tuttavia, è forse l'esempio più vicino alla pena privata nel diritto italiano, anche se la questione non è del tutto chiara.^[29]

d. Vantaggi e svantaggi

A favore di questa corrente di tipo risarcitorio-punitivista (oppure, preventivo-punitiva), si sostiene spesso che è necessario punire l'autore del reato affinché non si impegni nuovamente in un comportamento riprovevole. Analogamente, punendo l'autore del reato, si dissuadono gli altri dal mettere in atto comportamenti simili. Pertanto, le funzioni principali di questo modello sono preventive e/o punitive. Pertanto, le funzioni principali di questo modello sono preventive e/o punitive. Allo stesso modo, intende anche fornire una soluzione al problema della quantificazione del danno morale attraverso la punizione, un problema ricorrente in materia di responsabilità civile. Si sostiene che è in questo tipo di casi che la sofferenza della vittima è maggiore e, quindi, è giustificato che sia necessario risarcire la vittima con maggiori interessi. In ogni caso, sembra che l'elemento centrale non sia solo il danno, ma anche il modo in cui è stato causato, cioè il comportamento particolarmente spregevole della parte responsabile, sia esso intenzionale o meno.

Tuttavia, la presunta funzione preventivo-punitiva è spesso apertamente rifiutata da ampi settori della più autorevole dottrina civile.^[30] Le ragioni più solide addotte sono le seguenti: in primo luogo, che questo tipo di approccio punitivo dovrebbe appartenere alla stretta sfera del diritto sanzionatorio penale o amministrativo, che sono molto più e meglio dotati di strumenti realmente dissuasivi, mentre la funzione della responsabilità civile dovrebbe essere fondamentalmente riparatoria, approccio al quale deve il suo significato e la sua costruzione dogmatica. Proseguendo su questa linea, diversi autori hanno dimostrato che la funzione strettamente riparatoria della responsabilità civile così come la conosciamo potrebbe addirittura essere più dissuasiva della sanzione penale, inducendo gli individui ad agire con attenzione.^[31] In secondo luogo, nel nostro modello la responsabilità civile è graduata in base all'entità del danno causato, non in base alla condotta o all'imputabilità.^[32] In terzo luogo, si sostiene che non è opportuno che la vittima si arricchisca a spese dell'autore dell'illecito, poiché si tratta di un profitto che supera il risarcimento stesso, e quindi è ingiusto. Se si vuole punire il danneggiatore, si devono utilizzare i meccanismi del diritto penale o delle sanzioni amministrative.^[33] Infine, anche in Spagna sono stati sollevati problemi di incostituzionalità prima facie, poiché la natura punitiva dei danni punitivi implicherebbe il loro adeguamento al principio di legalità penale e amministrativa sancito dall'articolo 25.1 CE.^[34]

A nostro avviso, osservati dal punto di vista della nostra tradizione e visione giuridica, questi approcci preventivo-punitivi al risarcimento comporterebbero, in caso di incorporazione, problemi reali e incoerenze con il modo latino di concepire il diritto.^[35] A questo proposito, ROXIN si è espresso con la massima chiarezza e grande ragione, evidenziando che il diritto penale si basa sulla subordinazione dell'individuo al potere dello Stato, che lo affronta ordinandolo attraverso il diritto penale, a differenza del diritto civile, che si basa sul principio di uguaglianza.^[36]

4. Il risarcimento penale (ae-wgm)

a. Basi storiche e iusfilosofiche

Il Progetto alternativo tedesco del 1992 era una proposta legislativa elaborata da un gruppo di lavoro guidato da ROXIN. Alla fine il testo non fu approvato, ma ciò non gli impedì di essere accettato da importanti settori della dottrina europea. Grosso modo, l'AE-WGM proponeva l'incorporazione nel diritto tedesco di un nuovo modello di riparazione punitiva basato sulla struttura, il contenuto e le caratteristiche del diritto penale. Secondo questo Progetto, la riparazione sarebbe concepita come un terzo mezzo di tutela contro i fatti criminosi, insieme alle pene e alle misure di sicurezza.^[37] Così, al di là dei dibattiti sulla sua natura, a questa riparazione venne attribuito un nuovo carattere autonomo, situato tra la sfera privata e quella penale. L'aspetto più caratteristico del sistema, rispetto al modello della responsabilità civile ex delicto, è che non viene risarcito il danno civile, ma piuttosto viene ripristinato l'ordine giuridico turbato dal reato attraverso la riparazione.^[38] Approfondendo questo approccio, è vero che il germe di queste idee di difesa giuridica dell'ordine dato e che la riparazione non è concepita come una transazione tra soggetti privati, ma come un modo per ristabilire l'ordine giuridico alterato dal comportamento trasgressivo, si trova già nel diritto germanico antico.^[39] Pertanto, si può dire che, in un certo senso, l'AE-WGM partecipa a questi approcci tradizionali germanici. Vale la pena notare che nella sua storia più recente, il modello punitivo tedesco ha mantenuto una separazione molto più rigida tra diritto e procedura penale e civile rispetto al modello latino.^[40] Quindi vi era certa necessità prattica, ma anche teorica, di costruire da zero una nuova impostazione da implementare in via punitiva partendo dei postulati propri del Diritto penale.

b. Caratteri essenziali

Come dicevamo, l'oggetto principale della riparazione prevista dall'AE-WGM non è il danno civile, ma in questo caso ciò che viene ripristinato è la pace giuridica - che in precedenza era stata alterata dal comportamento penalmente trasgressivo. Di conseguenza, la riparazione è applicabile a qualsiasi tipo di reato (principio di universalità) senza che sia necessario che i fatti abbiano generato danni civili e senza che la gravità del reato commesso sia rilevante a questo proposito.^[41] Similmente, secondo il principio di efficacia o garanzia di esito o di risultato, è essenziale che il ripristino della pace legale sia stato effettivamente realizzato. Per questo motivo, una semplice promessa di adempimento non è possibile, e i termini sono stabiliti in questo senso.^[42] D'altra parte, il principio di volontarietà viene anche rispettato dall'EA-WGM. Di conseguenza, si può accedere alla riparazione solo se questa è liberamente accettata, per cui l'autore del reato non può essere costretto a riparare - a differenza della riparazione civile, che è comunque coercitiva.

Dunque, questi sono i principi fondamentali della riparazione penale, tuttavia, sulla base di essi, si possono ancora apprezzare diverse conseguenze di natura materiale. In primo luogo, se viene riparata la pace giuridica e non il danno civile, potrebbe essere ammessa un'ampia gamma di prestazioni risarcitorie che possono servire come riparazione, compresa la riparazione simbolica, come la presentazione di scuse. Per cui, il contenuto della riparazione include non solo il risarcimento pecuniario alla vittima, ma anche il risarcimento a terzi (ad esempio un assicuratore), le prestazioni lavorative (vedi quelle a beneficio della vittima o della comunità) o le prestazioni materiali di qualsiasi tipo. Allo stesso modo, questi benefici possono essere combinati o alternati tra loro e non devono essere irragionevoli, sproporzionati o inaccessibili né per l'autore del reato né per la vittima.^[43] In secondo luogo, sebbene sia vero che i danni civili non vengono riparati, deve essere rispettato il principio di priorità della vittima, in virtù del quale questa sarà la principale destinataria delle prestazioni riparatorie che l'autore del reato esegue. Tuttavia, in virtù del suddetto principio di universalità, questo modello di riparazione è applicabile anche ai reati senza vittime, nonché ai reati senza danni civili o a quelli di difficile valutazione economica. È per questo motivo che è stato auspicato il suo utilizzo in diversi tipi di reato^[44] e anche durante l'esecuzione della pena.^[45]

Per quanto riguarda alla sua natura giuridica, si difende un nuovo carattere autonomo, fra la sfera penale e la privata; per cui viene differenziata dalle sanzioni penali e le conseguenze civili.^[46] Ancora, anche se alcuni autori hanno proposto la sua inclusione nel catalogo di pene, ROXIN ha dichiarato apertamente che l'inclusione dell'EA-WGM non è una pena e neanche porterà in nessun caso all'abolizione delle sanzioni, pur se in alcuni casi potranno essere ridotte, modificate o sostituite.^[47] A proposito del suo rapporto con le diverse teorie della pena, ROXIN ha sottolineato che, a prescindere da dove si voglia collocare il fine determinante della pena, sia esso la retribuzione, la prevenzione generale o speciale o una combinazione di questi, la riparazione può essere ugualmente utile per tutti questi scopi.^[48] Comunque, accentua l'interesse della riparazione ai fini della prevenzione speciale o della prevenzione generale positiva, poiché l'autore del reato deve sforzarsi di riconciliarsi con la vittima e con la società attraverso l'adempimento del programma di riparazione, ottenendo in entrambi i casi un effetto di fiducia e soddisfazione quando si constata che la legge è rispettata e che il disturbo sociale causato dal reato è stato eliminato.^[49]

Insomma, il Progetto prevede una moltitudine di interrelazioni tra la pena e/o la misura di sicurezza e la riparazione attraverso diverse forme, sostituendola, attenuandola, sospendendo in parte o completamente l'esecuzione della pena detentiva o attribuendola come onere durante l'esecuzione di quest'ultima. In questo senso, ROXIN giustificherebbe tale influenza sulla base del rispetto del principio di sussidiarietà, secondo il quale la risposta strettamente penale può essere utilizzata solo quando non esistono mezzi meno gravosi per mantenere o ripristinare la pace giuridica. Di conseguenza, ritiene che se la riparazione è sufficiente a risolvere il conflitto sociale, sarà necessario ricorrere ad essa e non alla pena o alla misura di sicurezza, oppure limitare l'applicazione di queste ultime dall'incorporazione di meccanismi riparatori.^[50] Infine, così come ROXIN ha difeso l'utilità della riparazione ai fini del diritto penale, ha anche avvertito con forza che essa non dovrebbe essere considerata come un fine penale in sé.^[51]

c Vantaggi e svantaggi

I rispettivi vantaggi per la vittima, per l'autore del reato e per l'amministrazione della giustizia sono stati argomentati a favore dell'incorporazione dell'EA-WGM nel sistema punitivo. Da un lato, la vittima verrebbe rapidamente risarcita senza alcun costo o sforzo da parte sua, rendendole più facile ottenere un risarcimento anche durante la detenzione dell'autore del reato. Dall'altro, a quest'ultimo viene offerta la possibilità di ottenere sostanziali benefici penali e penitenziari attraverso la riparazione. Infine, all'amministrazione della giustizia verrebbero risparmiati i procedimenti civili, le costose prove e, naturalmente, l'impiego del suo tempo e del suo impegno.^[52] Allo stesso modo, è stato posto l'accento sul superamento del concetto di riparazione interamente materialistica, ovvero sul fatto che l'AE-WGM incorpora la riparazione simbolica. A questo proposito, è stato sottolineato che questo tipo di riparazione è particolarmente adatto quando il risarcimento monetario non è del tutto soddisfacente, ad esempio nei casi di danni psicologici e morali. A questo proposito, è stato sostenuto che la riparazione simbolica può consistere in benefici o servizi forniti dall'autore del reato alla vittima o alla comunità, donazioni a istituzioni di pubblica utilità o persino scuse.

Anche i limiti del sistema ex delicto vengono spesso evidenziati, in particolare per quanto riguarda la scarsa attenzione alla vittima. Tuttavia, le critiche più ricorrenti sono, da un lato, il fatto che sia contemplato solo un risarcimento puramente patrimoniale (che da questo punto di vista è superfluo) e, dall'altro, il trattamento carente della parte civile nel procedimento penale insieme alla ripetuta mancanza di pagamenti. A questo proposito, mette in guardia dal possibile rischio di commercializzazione del risarcimento ex delicto. Allo stesso modo, viene denunciata l'incongruenza di agevolare i benefici penali o penitenziari a chi ha un maggiore potere d'acquisto rispetto ad altri autori di reato con minore solvibilità economica, così come l'esclusione della possibilità di riparazione nei reati senza vittime. Inoltre, si sottolinea che, a differenza dell'AE-WGM o dei modelli di giustizia riparativa in generale, da un lato lo sforzo di riparazione non è oggetto di particolare considerazione nel sistema risarcitorio ex delicto e dall'altro che, mentre la riparazione nel primo caso deriva dalla mediazione e dal principio di volontarietà, la responsabilità civile prevista dal Codice Penale è la conseguenza coercitiva di un processo in contraddittorio.

Nonostante tutti i suoi vantaggi, l'AE-WGM non è riuscito a evitare importanti critiche.^[53] In primo luogo, vengono relativizzati i presunti benefici che il contenuto del Progetto apporterebbe all'autore del reato, alla vittima e alla società. In considerazione di ciò, è stata sottolineata l'irrinunciabilità della natura eminentemente pubblica del diritto penale e sono state respinte le idee riparatorie in base al fatto che i loro effetti benefici, reali o meno, non giustificano la messa in discussione del principio generale.^[54] In secondo luogo, viene messo in discussione il presunto rispetto del principio di volontarietà, poiché, se la scelta è tra la soddisfazione della riparazione e l'imposizione di una pena o di una misura di sicurezza, non si può propriamente affermare che la prima opzione sia stata scelta in modo strettamente volontario. In terzo luogo, esistono problemi reali con le garanzie del diritto penale e della procedura penale,^[55] in particolare la presunzione di innocenza, soprattutto nei casi in cui la riparazione può o deve essere effettuata prima del processo. In modo analogo, anche se forse meno frequente, si sostiene la mancanza di precisione tecnica dei requisiti per l'accesso ai benefici penali, in quanto, in sostanza, l'EA-WGM non era una bozza molto esaustiva.^[56] Altri argomenti importanti sono la critica alla transazione e alla grande disponibilità sul processo che, di fatto, viene fondamentalmente data alla vittima, ^[57] nonché la visione semplificatrice della società - quest'ultima affermazione viene fatta in merito alla concezione del reato come mero conflitto tra autore e vittima e anche sulla necessità di restituire questo conflitto ai suoi principali protagonisti.^[58] Si tende inoltre a mettere in discussione con seri dubbi l'adeguatezza della riparazione in termini di reale capacità di soddisfare adeguatamente le finalità della pena.^[59]

Anche la riparazione simbolica è un elemento che solleva seri dubbi: si tratta sostanzialmente di un nomen iuris destinato a coprire tutte le prestazioni fornite dall'autore del reato che non consistono in un risarcimento materiale alla vittima del reato? Allora, anche la riparazione a terzi danneggiati dal reato sarebbe considerata una riparazione simbolica? Sembra proprio di sì. In ogni caso, e al di là di questa questione lessicale, la riparazione simbolica comprende un catalogo molto ampio di prestazioni che possono essere concordate, il che è certamente lodevole. L'effettiva capacità risarcitoria del soggetto è la misura principale da tenere in considerazione per determinare quale tipo di prestazioni penalmente rilevanti possono essere erogate. D'altra parte, i problemi di effettiva conformità sono davvero risolti allentando i suoi requisiti per considerarla soddisfatta adattandola all'effettiva capacità di compensazione del soggetto? Riteniamo che, in sostanza, non sia altro che un'alterazione delle variabili da cui dipende la compensazione con motivazioni statistiche ingiustificate. Il presunto principio di garanzia di successo o di risultato applicato in questo modo non ci sembra del tutto soddisfacente. Siamo scettici anche quando, come argomento a favore dell'AE-WGM, si cita il rischio di mercificazione della responsabilità ex delicto sotto la minaccia di una sanzione. Questo rischio non esisterebbe davvero se il risarcimento fosse adottato come terza via? Ci risulta difficile crederlo, soprattutto alla luce dei suoi (ancor più) rilevanti vantaggi rispetto alla risposta penale prevista dall'ordinamento giuridico.

5. Ulteriori riflessioni

Insomma, e sempre sull’argomento proposto, i dilemmi finali risultano in: risarcire o punire? riparare il danno oppure compensare il nocumento alla pace giuridica? attribuire funzioni politico-criminali ad un’istituzione privata oppure concettualizzare un modello risarcitorio ex novo? In realtà, nessuno dei tre modelli esaminati si mostra esento di importanti critiche. È quindi ora turno dei giuristi valutare e contrastare i vantaggi e svantaggi di ogni sistema per arrivare (se riesce) ad una conclusione firme. Anche se qui cerchiamo di chiamare l’attenzione della dottrina su questa complessa problematica (diremmo, ormai priva dell’interesse che aveva all’inizio del secolo), la nostra posizione potrebbe risultar chiara per l’attento lettore. Insomma, siamo favorevoli al sistema ex delicto, giacché permette semplificare l’ottenimento del risarcimento – nonostante i suoi importanti critiche e svantaggi. Inoltre, non crediamo che il cammino verso il risarcimento si deva realizzare per mezzo delle pene private. Condividiamo tutte le critiche. Finalmente, sul Progetto Alternativo tedesco, gli argomenti contro la sua adozione ci sembrano del tutto ragionevoli, in particolare per quanto riguarda le garanzie del diritto penale e della procedura penale - anche se siamo forti sostenitori della facilitazione di molteplici risposte legali all'atto criminale. Pertanto, concordiamo con SILVA SÁNCHEZ nel ritenere che il modello di riparazione previsto nel Progetto Alternativo non assolva in modo soddisfacente, da solo, alle funzioni di sanzione.^[60] Anche se il soggetto ripara pienamente il danno causato, il diritto penale è regolato da una serie di criteri che vanno oltre la reintegrazione dello status quo ante e/o il risarcimento del danno causato. Di conseguenza, la sola riparazione raramente sarà in grado di evitare una risposta penale da parte dell'ordinamento giuridico. Concordiamo quindi con la posizione di SILVA SÁNCHEZ, secondo cui, in pratica, solo gli atti che costituiscono reati molto lievi (e, aggiunge, "al limite della depenalizzazione") possono essere risolti ricorrendo a strumenti informali di riparazione.^[61]