Sommario: 1. Cenni sull’impostazione premiale e riparativa del «sistema 231»; 2. L’introduzione dei reati tributari nel «catalogo 231» e la mancata estensione all’ente della causa di non punibilità ex art. 13 d.lgs. 74/2000; 3. Tra i dubbi sulla legittimità costituzionale dell’art. 13 d.lgs. 74/2000 e la possibilità di oltrepassare l’ostacolo in via interpretativa; 4. Brevi considerazioni conclusive: l’urgenza di un intervento legislativo.
1. Cenni sull’impostazione premiale e riparativa del «sistema 231»
Il d.lgs. 231/2001 ha rappresentato lo strumento normativo preordinato a scardinare il sistema fondato sul principio del societas delinquere non potest[1]. Ciò, anche, in considerazione del carattere mutevole del contesto socioeconomico e della conseguente presa di coscienza che enti complessi, organizzati in maniera piramidale, ben avrebbero potuto (e possono) intromettersi in circuiti criminosi[2].
Senza soffermarsi – per esigenze di economia espositiva – sulla «peculiare» disciplina introdotta dal citato intervento normativo, preme evidenziare come l’impostazione del legislatore si sia orientata in un’ottica di recupero dell’ente, lasciando quasi sullo sfondo le esigenze punitive, con un allontanamento dall’impostazione retributiva e una «virata» verso la prevenzione[3]. In altre parole, si cerca di salvare l’impresa, non condannandola alla fuoriuscita dal sistema socioeconomico, tramite, per un verso, l’incentivo ad adottare modelli di organizzazione e gestione idonei e adeguati a contenere il rischio di commissione dell’illecito e, per altro verso, la previsione di misure riparatorie post factum che le consentano di rimanere nel mercato[4]. Non è, certo, intenzione di chi scrive condurre un’analisi semplicistica di un (micro)sistema complesso e che ha trovato una strada attuativa impervia, ma si intende evidenziare come, ancora, sussista un’asimmetria tra il diritto penale della persona fisica e dell’ente, in particolare, con riferimento al difficile coordinamento in tema di non punibilità.
Per quanto qui rileva, preme anticipare come irragionevole appaia la non operatività della causa di non punibilità di cui all’art. 13 del d.lgs. 74/2000 – che prevede un esonero da responsabilità per le persone fisiche a seguito del pagamento del debito tributario al configurarsi di indicate fattispecie di reati, alcune delle quali previste dall’art. 25 quinquiesdecies del d.lgs. 231/2001 – nei confronti dell’ente. Conseguenza ne è, come autorevole dottrina ha fatto notare, l’emergere di un diritto penale quale «Giano bifronte», «premiale» rispetto alle persone fisiche e «punitivo» rispetto alle persone giuridiche[5], in contrasto anche – come si è accennato – con il fine special-preventivo dell’«impianto 231».
Se, da un lato, il sistema della responsabilità da reato dell’ente prevede sanzioni pecuniarie e misure interdittive, dalla portata certamente afflittiva[6], si è osservato che, da «contraltare» – la cd. «carota» – fanno le condotte riparatorie[7], in una misura tale per cui «la collaborazione rappresenta un’idea portante della normativa che disciplina la responsabilità delle persone giuridiche»[8]. Le misure sanzionatorie non «vivono» come monadi isolate, ma sono affiancate da ipotesi di esenzione o riduzione della sanzione così da incentivare l’ente a organizzarsi per prevenire la commissione del reato ovvero a realizzare condotte che producano benefici di tal fatta. Un sistema, quello del bastone e della carota, che permea anche il diritto penale tributario, che «minaccia la pena» e poi si orienta alla riscossione di talché lo scopo deterrente è ben evidente, ma, al contempo, al consociato è prospettata la possibilità di andare esente da pena, incoraggiandolo così al pagamento del debito tributario[9].
La risposta alla realizzazione di un illecito, dunque, si concretizza in misure che consentono all’ente di rimanere nel perimetro della legalità e l’attenzione deve concentrarsi, in particolare, sulle disposizioni di cui agli artt. 6, 7, 12, 17, 49, 65 e 78 del d.lgs. 231/2001[10] e, ancora, sull’art. 26, co. 2[11] – su cui non ci si soffermerà nello specifico per ragioni di sinteticità – quali paradigmi indicativi di un rimando alla cd. giustizia riparativa, posto che l’ente si attiva per prevenire il rischio-reato adottando modelli idonei, adeguati e vigilati ovvero, a seguito del verificarsi dell’illecito, per il tramite di strumenti di (ri)organizzazione o di condotte riparatorie, compensando il danno[12].
Con riferimento alla causa di non punibilità di cui all’art. 13 del d.lgs. 74/2000 emerge, certamente, la rilevanza delle condotte successive alla commissione dell’illecito, orientate a rimediare all’offesa, dai tratti riconducibili alla cd. Restorative Justice[13], al di là, quindi, della corrispondenza biunivoca tra «torto» e «punizione» e interpretando il reato come input «che sollecita il reo ad attivarsi con forme di riparazione»[14].
Non sarà questa la sede per tratteggiare un quadro compiuto sul tema; ciò che rileva sottolineare è come sia mancata un’estensione, nei confronti dell’ente, della possibilità di beneficiare della suddetta disposizione premiale prevista a favore della persona fisica – autrice del reato presupposto – con un deficit di ragionevole interrelazione tra la dimensione della persona fisica e quella dell’impresa.
2. L’introduzione dei reati tributari nel «catalogo 231» e la mancata estensione all’ente della causa di non punibilità ex art. 13 d.lgs. 74/2000
Con il d.l. 124/2019, conv. con mod. in l. 157/2019[15], si è estesa la responsabilità degli enti dipendente da reato agli illeciti tributari. La riforma è apparsa, da subito, necessaria «per colmare vuoti di responsabilità»[16], per delimitare l’azione della giurisprudenza, che, a più riprese, ha dato rilevanza indiretta ai reati fiscali, per dare attuazione alla direttiva PIF dell’Unione europea (2017/1371)[17] con l’emergere di una «progressiva» estensione del «catalogo 231» a fronte di una «staticità» della parte generale[18].
Evidente è la «svolta metodologica» e il diverso approccio – rispetto al passato – del legislatore, che abbandonando la ratio «minimalista»[19] con lo scopo di «colpire le forme di occasionale devianza dal sentiero della legalità nel preciso contesto della realtà d’impresa»[20], ha considerato la sede collettiva dell’ente un potenziale e fecondo habitat per l’espansione del rischio-reato.
Non c’è, di certo, incompatibilità tra l’inserimento dei reati tributari nel «catalogo 231» e lo stesso «sistema 231»[21], ma è mancato il coordinamento tra questo e la l. 157/2019, in particolare, come già anticipato, in tema di non punibilità, non consentendosi l’applicazione dell’art. 13 del d.lgs. 74/2000 nei confronti della persona giuridica[22].
Si è parlato, a tal proposito, di una riforma «affetta da una sorta di “sistematica” irragionevolezza»[23], tale per cui, mentre la persona fisica – autrice del reato presupposto – potrà valersi del prescritto beneficio normativo, l’ente subirà, comunque, stante il principio di autonomia della responsabilità della persona giuridica, la sanzione pecuniaria (anche se in forma ridotta). Sono evidenti gli «effetti perversi»[24], posto che, come autorevole dottrina ha evidenziato, la persona fisica avrebbe interesse a estinguere il debito, operando la suddetta causa di non punibilità, ma potrebbe non averne i mezzi, avendo agito nell'interesse o vantaggio dell’ente; in capo all’ente, invece, che avrebbe la disponibilità economica, mancherebbe l’interesse, nel momento in cui il suo pagamento risulterebbe una sorta di «autodenuncia»[25].
Insomma, il legislatore «non ha riprodotto nei confronti dell’ente la logica riscossiva che invece ha adottato nei confronti della persona fisica nel sistema delineato dal d.lgs. n. 74/2000»[26], non ha proposto il (già) citato metodo del «bastone e della carota»[27].
Se il «sistema 231» è permeato dalla logica riparativa e di ravvedimento dell’ente, se si vuole dare la stura a una concezione della pena che consenta il recupero e il ritorno sui binari dell’agere legale, stimolando l’attivazione per porre rimedio all’offesa arrecata, non si comprende perché, in questo settore, non si sia valorizzato il comportamento attivo della persona giuridica con evidenti e inevitabili distonie in tema di ragionevolezza trattamentale e uguaglianza tra persona fisica e giuridica.
3. Tra i dubbi sulla legittimità costituzionale dell’art. 13 d.lgs. 74/2000 e la possibilità di oltrepassare l’ostacolo in via interpretativa
L’elemento che, a questo punto, rileva è la disposizione di cui all’art. 8, co. 1, lett. b) del d.lgs. 231/2001, che sancisce il principio di autonomia della responsabilità dell’ente[28], prevedendo che questo risponda dell’illecito anche nel caso di estinzione del reato presupposto per causa diversa dall’amnistia.
Si parla, in generale, di «decumulo unilaterale a favore della persona fisica»[29] e questa situazione viene «esasperata» se si prende atto, per un verso, dell’ampliamento del catalogo dei reati presupposto e, per altro profilo, dell’incursione, nel diritto penale delle persone fisiche, di numerosi interventi di deflazione, di trasposizione della pena a extrema ratio[30], senza che vi sia stata un’apertura e un raccordo in tal senso sul piano della responsabilità da reato dell’ente, tralasciando, quindi, nel caso in esame, la ratio riscossiva che permea il diritto penale tributario.
Per quanto è qui di interesse, mancando criteri che garantiscano un razionale dialogo tra i sistemi, e nonostante l’art. 8, co. 1, lett. b) d.lgs. 231/2001 non faccia alcun riferimento esplicito alle cause di non punibilità[31], si è comunque evidenziata una sorta di «incomunicabilità» anche di queste nei confronti dell’ente[32]. A riguardo, è opportuno prendere atto di come non possa sovrapporsi la categoria delle cause di estinzione del reato con quella delle cause di non punibilità[33], che, in relazione a un bilanciamento costi/benefeci di opportunità e politica criminale[34], comportano l’eliminazione degli effetti derivanti dal mantenimento di una condotta illecita, nella prospettiva di un reinserimento nei margini della legalità. In tal senso, potrebbe ritenersi che l’art. 8 citato non possa interpretarsi in maniera tale da ricomprendere le cause di non punibilità[35] – con la conseguenza che anche l’ente potrebbe usufruire del beneficio di cui all’art. 13 del d.lgs. 74/2000 – ma, comunque, interviene l’ostacolo del divieto dell’interpretazione analogica – seppure in bonam partem – di norme eccezionali[36].
Le strade prospettate per risolvere la rilevata antinomia sono state diverse[37]: si può auspicare un intervento del legislatore orientato a un ripensamento dell’art. 8 del d.lgs. 231/2001[38], ovvero, ancora, alla previsione di una disposizione ad hoc che faccia da «congiunzione», in tema di non punibilità, tra persona fisica ed ente; a parere di autorevole dottrina, si potrebbe anche sollevare una questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 del d.lgs. 74/2000 per la parte in cui non estende l’operatività della causa di non punibilità alle persone giuridiche[39]; ovvero, per altri, si potrebbe superare l’ostacolo in via interpretativa, dando seguito all’opinione che qualifica la fattispecie come plurisoggettiva[40] e, in tal senso, l’antinomia sarebbe risolvibile applicando l’art. 119 c.p., che sancisce come «le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto» per tutti i concorrenti nel reato, posto che si tratta di una causa di non punibilità oggettiva, intervenendo una riparazione del danno post factum da parte dell’ente[41].
Si ritiene, però, di non poter ricomporre l’irragionevolezza per via interpretativa: per un verso, si privilegia, infatti, l’orientamento che considera l’illecito dell’ente quale fattispecie diversa e autonoma rispetto al reato-presupposto realizzato dalla persona fisica[42]; per altro verso, pur vero quanto suddetto con riferimento alla differenza tra cause di non punibilità e cause di estinzione del reato, non può passare in secondo piano, come già evidenziato, l’impossibilità di estendere analogicamente la previsione di cui al citato art. 13, quale norma eccezionale.
L’emergere di una impossibilità di superare l’impasse per via esegetica, allora, induce a meditare sulla prospettata possibilità di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 del d.lgs. 74/2000[43] per risolvere «il problema della disparità di trattamento tra diritto penale umano e diritto penale dell’ente», problema che forse «non è stato nemmeno visto»[44]. A parere di questa dottrina, il pagamento del debito tributario andrebbe a soddisfare l’esigenza riscossiva dello Stato, ma l’ente sarebbe comunque passibile di sanzione pecuniaria e potrebbe evitare la misura interdittiva solo per il tramite dell’adozione del modello di organizzazione e gestione con una evidente disparità di trattamento tra dimensione individuale e collettiva, posto che «si finirebbe per imporre una sorta di “rieducazione” all’ente nonostante che lo Stato abbia soddisfatto la sua pretesa punitiva che in ambito tributario è soddisfatta attraverso la riscossione»[45].
In realtà, forse, neppure la strada della questione di costituzionalità sarebbe percorribile nel momento in cui si prende atto che l’art. 13 del d.lgs. 74/2000 è sagomato con riferimento alla persona fisica e al reato da questa commesso, che è uno degli elementi dell’illecito ascrivibile all’ente e non coincide con questo[46]; quindi, l’unica soluzione prospettabile e auspicabile è quella di una «intromissione» del legislatore, che inserisca, nel d.lgs. 231/2001, una norma che esplicitamente preveda una causa di non punibilità costruita specularmente a quella di cui può beneficiare la persona fisica.
4. Brevi considerazioni conclusive: l’urgenza di un intervento legislativo
Tirando le fila delle brevi osservazioni, sembra abbastanza chiaro che il «sistema 231» paghi lo scotto di una formulazione iniziale che prevedeva un ridotto catalogo di reati presupposto e di una scarsa attenzione alla non punibilità, che sarebbe – poi – diventato terreno di incontro/scontro in ambito di scelte legislative tra chi rimane ancorato alla centralità della sanzione e chi, invece, percepisce lo sgretolarsi della classica concezione di pena in una visione che mira alla riparazione e alla spinta verso un’azione da parte dell’autore dell’illecito che si adopera per rimediare, andando «oltre la logica del castigo»[47].
La questione è resa ancora più evidente a seguito dell’introduzione dei reati tributari nell’«impianto 231» e del mancato coordinamento tra la disciplina della responsabilità da reato degli enti e la normativa di settore. È inevitabile, dunque, un ripensamento del «sistema 231» per esigenze di organicità in tema di non punibilità della persona fisica e dell’ente[48], un intervento normativo che inserisca una causa di non punibilità della persona giuridica per pagamento del debito tributario[49], nel momento in cui si prende coscienza, anche, che le azioni riparatorie, in tal caso, sono attuate proprio dall’ente, che ha le risorse, e la sua esclusione dal perimetro dei benefici appare, dunque, priva di fondamento[50].
Se, inoltre, si evidenzia che il sistema penale tributario persegue fondamentalmente un obiettivo riscossivo non è chiara la ratio della scelta di non estendere il meccanismo al sistema della responsabilità da reato degli enti, ove, come si è già anticipato, il leitmotiv è rappresentato proprio dal fine di riportare l’impresa nei confini della legalità e spingerla all’adempimento di condotte riparatorie.
Da un lato, certamente, emerge la necessità dell’adeguamento del modello di organizzazione e gestione, almeno con riferimento ai profili – messi in evidenza dalla dottrina – di individuazione delle attività rischiose, informazione, cultura di impresa, procedure per minimizzare (difficile sarebbe neutralizzare) il rischio di commissione del reato[51]; dall’altro lato, però, non appare ammissibile né condivisibile il mantenimento di una disciplina che insinui dubbi di ragionevolezza ed è avvertita l’urgenza di intervenire, proprio nelle trame del d.lgs. 231/2001, con una novità che introduca uno strumento premiale per l’ente che, dopo il verificarsi dell’illecito, abbia provveduto alla riparazione attraverso il pagamento del debito tributario.
In una fase storica – come quella in atto – in cui si assiste all’implementazione di strumenti di deflazione e di scardinamento dell’idea della centralità della pena e della stigmatizzazione dell’autore dell’illecito, in cui si è consegnato un progetto organico di giustizia riparativa[52], non si può non porre l’attenzione sull’avvertita esigenza di andare oltre la considerazione della sola persona fisica, guardando anche all’ente.[53]
