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Problems related to the simplification rules on the direct award of public contracts following the Covid-19 pandemic

Analysis of the legal issues related to the discipline of direct assignment in the light of the increase in the amounts of the thresholds established by law. If, on the one hand, these changes are the result of choices aimed at relaunching the country´s economy deeply affected by the covid-19 pandemic, on the other hand, they make direct awarding procedures fertile ground for numerous corruption phenomena, aimed at impoverishing the huge resources provided by the P.N.R.R. . Finally, the legislator, with the introduction of corrective measures present in the simplification-bis decree, tries to remedy so that such episodes cannot occur.

1. La disciplina dell’affidamento diretto

All’interno del Codice dei contratti pubblici, l’art. 36, comma 2, lettera a, disciplina l’affidamento diretto, indicando testualmente: “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37^[1] e 38^[2] e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35^[3], secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto (anche senza previa consultazione di due o più operatori economici) o per i lavori in amministrazione diretta”.

Pertanto il legislatore ha previsto la possibilità, da parte della pubblica amministrazione, di poter procedere all’affidamento diretto, cioè alla scelta dell’operatore economico a cui affidare lavori o la fornitura di beni e servizi, in maniera diretta, sia pure nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge^[4], senza la consultazione di più operatori economici, contrattando con l’unico operatore interpellato: è evidente come l’affidamento diretto non attiva un meccanismo di gara, tipico della procedura aperta o ristretta.

L’affidamento diretto trova quotidianamente notevole applicazione all’interno dell’attività contrattuale posta in essere dalla pubblica amministrazione, poiché caratterizzata dalla mancanza di una fase competitiva tra gli operatori economici, tipica delle altre procedure di scelta del contraente: infatti, la scelta da parte della pubblica amministrazione dell’affidamento diretto determina una serie di vantaggi, sia in termini di semplificazione del procedimento di scelta del contraente, sia in termini di celerità nell’ottenere il lavoro o la fornitura di beni e servizi richiesti, fermo restando il principio di rotazione degli operatori economici indicato nell’art. 36 al comma 1 del Codice dei contratti pubblici^[5].

2. Il principio di rotazione degli operatori economici

Il principio di rotazione non è strumento di matrice europea, ma è uno dei pochissimi principi introdotti dal legislatore italiano all’interno del Codice dei contratti pubblici: tale principio è alla base della procedura dell’affidamento diretto, poiché la ratio di tale principio è da rinvenirsi nella volontà di evitare il fenomeno del consolidamento di una posizione di forza, al limite del monopolio, in capo all’operatore economico.

In forza di tale principio, l’amministrazione pubblica che si trova nella condizione di effettuare un affidamento diretto nel medesimo settore merceologico o di mercato di un precedente affidamento, è tenuta a ruotare le singole imprese: quindi, se nel precedente affidamento è stata chiamata la ditta “A”, nella successiva procedura di affidamento la stazione appaltante dovrà chiamare la ditta “B”, così da evitare che lo stesso operatore economico possa consolidare la propria posizione di contraente “privilegiato” nei confronti della pubblica amministrazione.

La ratio di questo principio è da ricercare nella volontà di rendere accessibile a qualunque impresa, indipendentemente dalla sua grandezza (grande, media, piccola), la possibilità di poter fornire la propria prestazione alla pubblica amministrazione, così da garantire il principio della libera concorrenza tra gli operatori economici evitando il consolidamento di rapporti solo con alcune imprese, in un’ottica di distribuzione delle opportunità agli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.

Naturalmente in determinate condizioni è possibile derogare a tale principio, ma il reinvito del contraente del precedente affidamento deve avere un carattere eccezionale ed è richiesto un onere motivazionale molto stringente.

La stazione appaltante deve motivare tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative sul mercato (numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato), nondimeno deve tenere conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte della prestazione, rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e dell’economicità della prestazione.

3. Le modifiche delle soglie intervenute con il Decreto Semplificazioni

La procedura di cui all’art.36 del Codice dei contratti pubblici è stata semplificata dalla normativa emergenziale con il Decreto Semplificazioni^[6], il quale ha consentito alle stazioni appaltanti approvvigionamenti più celeri e snelli.

Questo decreto ha innalzato la soglia di affidamento diretto di servizi e forniture sino 75.000,00 euro, mantenendo in vigore il principio di rotazione degli inviti, così come sopra esposto.

L’intervento riformatore del legislatore ha semplificato la procedura di affidamento diretto dell’appalto e la normativa così emanata tende a ridurre l’aggravio delle procedure amministrative di acquisizione, mediante importanti processi di semplificazione e snellimento degli adempimenti: tale scelta legislativa è chiaramente nella direzione di garantire tempestività nell’affidamento e nell’esecuzione del contratto, anche laddove ciò comporti un sacrificio al sistema garantista della pluralità di concorrenti, poiché l’intervento del legislatore è volto a garantire la celerità del procedimento.

La modifica verso l’alto delle soglie degli affidamenti diretti determina diverse problematiche giuridiche, poiché:

• è evidente come i tanti soldi in arrivo dall’Unione Europea, caratterizzati dall’obbligo di spenderli, determinano la necessità di invertire un sistema che era stato originariamente pensato per evitare un’eccessiva spesa di denaro pubblico tipico della cd “spending review” degli anni precedenti alla crisi pandemica;
• le uniche misure assunte in nome della “semplificazione” sono state esclusivamente l’innalzamento delle soglie degli affidamenti diretti e la riduzione del numero di operatori economici da invitare;
• niente è cambiato rispetto alle numerose cause di ritardo nella conclusione degli appalti, alla lentezza e alle carenze della macchina della pubblica amministrazione in ogni fase del procedimento.

L’idea secondo la quale la cd. “semplificazione” sia la soluzione giusta è errata, perché quelle regole sono il risultato di anni e anni di contrasto al malaffare che hanno caratterizzato, e in parte ancora caratterizzano, il mondo degli appalti pubblici, che per sue caratteristiche intrinseche è uno dei settori più delicati dell’economia nazionale: innalzare, in nome della semplificazione e della velocità di spesa pubblica, le soglie dell’affidamento diretto non è la soluzione migliore per azzerare i tempi, per avere risultati certi e per evitare fenomeni corruttivi.

4. Ulteriori problematiche con l’entrata in vigore del Decreto Semplificazioni bis

Successivamente il decreto semplificazioni bis^[7] ha provveduto ad innalzare ulteriormente la soglia di affidamento diretto di servizi e forniture sino a 139.000,00 euro (anziché i 75.000,00 euro del primo Decreto Semplificazioni) e dei lavori fino a 150.000,00 euro^[8]. Si ritiene infatti che tutto questo comporti una serie di ulteriori problemi che si vanno ad affiancare a quelli precedentemente esposti, in quanto:

• si preclude all’amministrazione pubblica la possibilità di rendere più efficiente il bene o il servizio appaltato e agli operatori economici la possibilità di dimostrare la loro maggiore competitività sia professionale che economica;
• una procedura senza gara, come l’affidamento diretto, spesso comporta anche l'aumento dei costi non essendoci una base d'asta che permetta di scegliere tra più opzioni. Di fatto, il costo del bene o del servizio appaltato non viene determinato dal mercato, poiché nessuno presenta offerte, ma stimato unilateralmente dall’ente appaltante. In questo modo la pubblica amministrazione potrebbe pagare un bene ad un prezzo superiore a quello di mercato;
• vi è la violazione delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici del 2014^[9], le quali prevedono il ricorso a procedure ispirate alla libertà di concorrenza, di stabilimento, di impresa e del lavoro. Inoltre, lo stesso Codice dei Contratti Pubblici per gli affidamenti sottosoglia comunitaria disciplina che vengano sempre rispettati i principi di economicità, tempestività, correttezza, libera concorrenza e trasparenza;
• l’affidamento diretto non garantisce in alcun modo il rispetto del principio di libera concorrenza con la conseguenza che dovrebbe restare limitato a casi particolari e di importi notevolmente ridotti;
• l’aspetto più preoccupante è legato al fatto che in Italia gli appalti pubblici sono la prima causa di corruzione nella pubblica amministrazione e gli affidamenti diretti sono quelli a più alto rischio. In particolare, i settori più a rischio risultano essere quelli per la riqualificazione e manutenzione (edifici, strade, messa in sicurezza del territorio), del comparto sanitario e del comparto legato al ciclo dei rifiuti (raccolta, trasporto, gestione, conferimento in discarica)^[10]. È opportuno sottolineare che questi settori saranno tra i principali destinatari dei prossimi investimenti pubblici del P.N.R.R. e non vi è dubbio che gli affidamenti diretti siano la porta principale di accesso per la corruzione nel mondo degli appalti. Pertanto, l’ipotesi di un incremento esponenziale del rischio di infiltrazioni criminali nella pubblica amministrazione e di corruzione di funzionari e dirigenti pubblici è quanto mai tangibile;
• vi è infine un problema di carattere politico, soprattutto nei contesti delle amministrazioni locali, poiché l’affidamento di soldi pubblici comporta seri rischi riguardo alla trasformazione degli appalti in uno strumento clientelare tale per cui lavorino solo le imprese “vicine” alla classe dirigente del territorio. È evidente come la scelta di alzare la soglia degli affidamenti diretti può comportare un maggior “potere di acquisto” di voti e consenso nei confronti del potere che concede e decide gli affidamenti diretti.

Inoltre, bisogna tener conto che la maggior parte delle risorse stanziate per reagire alla contrazione dell’economia^[11] transiteranno attraverso la realizzazione di infrastrutture materiali e tecnologiche, il potenziamento dei servizi, le iniziative collegate al Green Deal^[12] e all’economia circolare^[13].

Tutto questo rappresenta uno degli snodi principali per rilanciare crescita, investimenti, produzione e il ruolo dello Stato e dell’amministrazione pubblica, che avrà a disposizione maggiori spazi di ingerenza nell’economia e sul mercato, rappresentano un pilastro fondamentale.

Per poter avviare questo processo occorre che la pubblica amministrazione risolva i problemi di inefficienza, perché il rischio è che gli ostacoli di natura burocratica e la poca chiarezza dei processi decisionali, influenzati dai fenomeni corruttivi siano così elevati da formare una barriera invalicabile all’utilizzo delle risorse ed il mercato dei contratti pubblici è strategico per l’economia dell’intero paese.

La semplificazione è necessaria per ripartire, ma i dati delle agenzie di contrasto al crimine restituiscono una fotografia differente della realtà del Paese: vi è l’esigenza di prevenire l’ingresso nell’economia legale di qualunque fenomeno e soggetto illegale, soprattutto in questa fase post emergenziale è necessaria una risposta stringente da parte del legislatore^[14]. In questo momento storico, gli appalti pubblici hanno bisogno di misure di attenzione e di protezione particolari al fine di scongiurare i maggiori rischi di corruzione e infiltrazione criminale a cui saranno esposti in questo periodo.

Non si può rispondere di fronte alla complessità oggettiva della gestione degli affidamenti pubblici con l’aumento delle soglie, seppur dettato da esigenze di politica economica legate a favorire una ripresa della nazione che ha subito una dura battuta d’arresto in seguito al periodo emergenziale causato dalla pandemia da Covid-19: tutto ciò ha sdoganato definitivamente l’utilizzo dell’affidamento diretto che costituisce la percentuale più rilevante – e più attenzionata in termini di rischio anticorruttivo - di tutti gli appalti in Italia^[15].

5. Permeabilità ai fenomeni corruttivi come risultato di una eccessiva discrezionalità della P.A.

I decreti in questione, non si limitano ad introdurre specifiche deroghe e semplificazioni alle procedure ordinarie, ma delineano e introducono, una sorta di regime normativo alternativo, “sulla carta” più snello e veloce, valido e applicabile ad interi settori nevralgici per il paese come infrastrutture, edilizia e servizi pubblici, con ricadute significative in tema di controlli (le verifiche antimafia, ad esempio) e di responsabilità dei funzionari pubblici (vi è la soppressione temporanea della responsabilità erariale per “colpa grave” e la nuova formulazione del delitto di abuso d’ufficio ex art. 323, codice penale).

Tuttavia, alcune disposizioni dei decreti sembrano non essere proprio coerenti con la finalità di introdurre una semplificazione ed una accelerazione delle procedure: infatti gli interventi normativi in esame offrono un quadro normativo poco chiaro, in alcune parti confuso e difficilmente in grado di prevenire eventuali fenomeni di natura illecita.

Paradossalmente un sistema così strutturato può attrarre comportamenti illeciti di varia natura: in nome di una emergenza che rischia di compromettere seriamente gli equilibri economici del nostro Paese è stato costruito un sistema alternativo di aggiudicazione dei contratti pubblici, che supera la disciplina ordinaria e derogatoria già prevista dal Codice degli appalti.

Ad esempio, si può far riferimento, a titolo esemplificativo, ai poteri ampissimi dei Commissari straordinari, i quali possono assumere direttamente le funzioni di “stazione appaltante” ed operare, in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, con l’evidente obiettivo di replicare ed estendere, su scala nazionale, il cd. “Modello Genova”.

Una simile impostazione, incentrata su un meccanismo derogatorio di varie disposizioni di legge vigenti, in particolare del Codice degli appalti, porta a due inevitabili e pericolose conseguenze:

• al depotenziamento dell’importantissimo sistema dei controlli, in particolare delle c.d. “verifiche antimafia”, finalizzati a far emergere eventuali patologie di aggiudicazione degli appalti pubblici;
• ad una “deresponsabilizzazione” dei funzionari pubblici.

Tutto ciò induce a pensare che la Pubblica Amministrazione può ritenere di poter agire in deroga a tutto, tanto alla fine non ne risponderà ed in tale contesto, il rischio principale è che siano proprio le imprese criminali a sfruttare le “maglie larghe” offerte dalla normativa emergenziale, facendo leva altresì sul depotenziamento dei controlli antimafia: la grande incertezza del nuovo quadro normativo potrebbe facilmente portare ad uno spreco di risorse pubbliche che andrebbero nelle tasche di organizzazioni criminali.

Alla luce di tutto questo è evidente come le procedure più a rischio sono quelle in cui la stazione appaltante ha un ampio margine di discrezionalità ed ha la possibilità di decidere quale operatore invitare: la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la P.A. rischia di essere veicolata verso l’operatore economico più compiacente o addirittura che fa capo ad un’organizzazione criminale.

Al contrario nella procedura aperta, la discrezionalità dell’amministrazione viene sostanzialmente ad azzerarsi, restando impregiudicati gli spazi di discrezionalità, in particolare tecnica, propri della scelta del contraente^[16]. Questa discrezionalità aumenta nel caso di procedura ristretta, in cui la Stazione Appaltante esercita una scelta discrezionale con l’apporto di elementi tecnico-valutativi, chiamando a partecipare in concreto alla competizione soltanto le imprese giudicate più idonee e qualificate a fronteggiare la complessità dell’opera, pertanto ciascun operatore economico può chiedere di partecipare, ma possono presentare una offerta i soli operatori economici invitati dalla stazione appaltante^[17].

6. I rimedi del Decreto Semplificazioni bis a contrasto della corruzione nell’affidamento diretto

Il legislatore, in seguito alle segnalazioni di ANAC ed ai numerosi episodi di corruzione di funzionari, impiegati e dirigenti delle pubbliche amministrazioni, ha compreso che incentivare gli affidamenti diretti innalzando le soglie, può essere rischioso in quanto, ad esempio, un dirigente di una pubblica amministrazione può convincere un proprio amico, un proprio solidale a creare una impresa, una azienda o una società con la promessa di ricevere un affidamento diretto: se prima, con la soglia fino a 40mila euro, creare un’azienda per ottenere un affidamento diretto e avere un margine di guadagno era più difficile e complesso, oggi con le soglie attuali, si può pensare di creare dal nulla una azienda che non ha mai svolto un lavoro pubblico, che non ha mai fornito un servizio o una fornitura alla pubblica amministrazione, con l’intento di lucrarci e di speculare, poiché la disciplina attuale dei decreti semplificazioni prevede che la stazione appaltante può anche non chiedere preventivi fornendo adeguata motivazione.

In questo attuale quadro normativo si rischia di dar vita a fenomeni di corruzione che nel nostro paese sono molto frequenti e che rischiano di depauperare le risorse legate al P.N.R.R., così come evidenziato in precedenza.

Pertanto, il legislatore ha provato a mettere una piccola toppa al problema che egli stesso ha creato: in base a quanto previsto dall’art. 1, comma 2 lett. a) del decreto 77/2021, come modificato dalla legge 108/2021, occorre che i soggetti affidatari siano “in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento”, comunque nel rispetto del principio di rotazione. La stazione appaltante, pertanto, procede all'affidamento diretto anche senza la consultazione di più operatori economici fermo restando il rispetto dei principi dell'articolo 30^[18], ma con l’obbligo che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto dell'affidamento, nel rispetto del principio di rotazione.

Il legislatore introduce tre elementi aggiuntivi con l’intento di porre rimedio ai problemi giuridici sopra esposti e di contrastare la nascita di eventuali fenomeni corruttivi:

• rispetto del principio di rotazione, quindi in caso di affidamento dello stesso servizio secondo le linee guida ANAC, si deve applicare il principio di rotazione, per cui l’operatore economico che ha già avuto qualunque affidamento presso la pubblica amministrazione anche se derivante da una procedura aperta non può ottenere un affidamento diretto, a meno che non siano passati più di tre anni o che nel frattempo non ci sia stata un’altra procedura di affidamento. Naturalmente il principio di rotazione non è assoluto ed in presenza di determinate condizioni (ad esempio, c'è un solo operatore economico che fornisce quel determinato servizio) adeguatamente motivate si può derogare ad esso. Però, può verificarsi il caso in cui lo stesso soggetto costituisce diverse aziende attraverso prestanomi, così da poter partecipare a tutti gli affidamenti diretti, eludendo il rispetto del principio di rotazione.
• è stata introdotta l'esigenza che siano scelti operatori economici in possesso di pregresse esperienze analoghe; pertanto, possono essere scelti gli operatori che hanno esperienza nel settore, così da evitare che l'azienda neocostituita ad hoc per ottenere l'affidamento, che non ha mai fatto un lavoro, possa ritrovarsi aggiudicatrice di un affidamento diretto.
• possesso di documentate esperienze analoghe, quindi non solo autocertificate, ma che risultano agli atti (ad esempio, da visura camerale, da affidamenti pregressi con la P.A.), in quanto l’operatore economico deve avere pregresse esperienze e queste pregresse esperienze devono essere attestate e documentate.

Questi elementi introdotti dal legislatore hanno come fine quello di prevenire fenomeni corruttivi e di arginare il fenomeno che si è registrato in Italia negli ultimi mesi, della nascita di numerose aziende, società ed imprese, interessate ad accaparrarsi il denaro offerto dal P.N.R.R. attraverso mezzi e modi non propriamente leciti^[19].

È evidente come accanto a questi rimedi posti in essere dal legislatore, sia necessario introdurre ulteriori elementi utili ad arginare queste problematiche: infatti, da tempo si parla della digitalizzazione integrale delle procedure di affidamento pubblico, così da assicurare trasparenza integrale e rapidità nelle procedure che il mezzo informatico consente; la creazione di un’unica banca dati nazionale dei contratti pubblici all’interno della quale ogni amministrazione pubblica riversa e trova le informazioni, i dati ed i documenti utili, dando così concretezza al principio “once only” tanto sostenuto dall’Unione europea^[20].

Oltre alla digitalizzazione è necessario un serio ripensamento della normativa di settore, tramite una sua semplificazione, senza alcun ricorso a regimi derogatori come quello dei Decreti Semplificazioni, i quali hanno aumentato esponenzialmente i rischi di fenomeni corruttivi all’interno del nostro paese, vista l’enorme discrezionalità che lascia nella mani della P.A., che si trova in questo momento storico a gestire gli oltre 200 miliardi del P.N.R.R., i quali rappresentano una enorme risorsa per investire e cambiare in meglio l’Italia.