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The Plenary Session on the motion to dismiss by the investigating judge to the Public Prosecutor to question only the defendant

This paper focuses on sentence no. 10728/2022, with which the Supreme Court, in its most authoritative composition, finds itself deciding on “whether the provision with which the g.i.p. return the documents to the public prosecutor, so that he can carry out the interrogation of the accused, without indicating any further investigations to be carried out ”. As can already be seen from the petitum, the quaestio iuris is structured on rather complex legal profiles ranging from the determination of the level of detail of the order rejecting the archiving request, to the identification of the nature (investigative or defensive) of the person´s interrogation subjected to investigations, passing through the definition of the multiform category of abnormality.

1. Premessa

Era prevedibile che le Sezioni Unite^[1] sarebbero state chiamate a dirimere il contrasto insorto sulla corretta ermeneutica del dettato di cui al comma 4 dell’art. 409 c.p.p. e, in particolare, sull’individuazione dello spazio di manovra concesso al G.I.P. allorquando lo stesso ritenga di non aderire all’istanza di archiviazione avanzata dal P.M., promuovendo il compimento di ulteriori indagini e, segnatamente, l’interrogatorio dell’indagato^[2].

A fronte di un radicato contrasto giurisprudenziale e dottrinale in materia^[3], la II Sezione richiede l’intervento chiarificatore della Suprema Corte, nella composizione più autorevole, formulando il quesito: «se sia abnorme il provvedimento con il quale il G.I.P., decidendo sulla richiesta di archiviazione, restituisca gli atti al P.M. perché provveda all’interrogatorio dell’imputato, laddove tuttavia nell’ordinanza medesima manchi l’indicazione delle ulteriori indagini da compiere».

Già dal petitum emerge la poliedricità delle questioni che sottendono la risoluzione del caso sottoposto al vaglio delle Sezioni Unite e che solo parzialmente sono state affrontate dal giudice a quo. Si spazia, infatti, dalla determinazione del livello di dettaglio dell’ordinanza di rigetto della richiesta di archiviazione, alla individuazione della natura (investigativa o difensiva) dell’interrogatorio della persona sottoposta alle indagini, passando per la definizione della magmatica categoria dell’abnormità quale conseguenza dell’ipertrofia del giudicante.

2. La decisione delle Sezioni Unite

Per comprendere più concretamente i termini della questione, occorre soffermarsi brevemente sul caso di specie che alla stessa dà origine^[4].

La pronuncia prende le mosse da una decisione del G.I.P. del Tribunale di Ancona che non accoglie la richiesta di archiviazione formulata dalla pubblica accusa e, contestualmente, dispone l’interrogatorio degli indagati per assumere, sulla scorta delle loro dichiarazioni, ulteriori elementi atti a chiarire la vicenda anche in rapporto ad un reato diverso da quello oggetto di contestazione.

Avverso tale provvedimento propone ricorso il P.M. che lamenta l’abnormità dell’ordinanza impugnata, posto che il G.I.P. – nel rigettare l’istanza archiviativa avanzata ex art. 408 c.p.p. – richiede approfondimenti su un reato diverso da quello oggetto di indagine e, senza indicare alcuna indagine suppletiva, ordina l’interrogatorio degli indagati.

La Seconda Sezione, ravvisando la sussistenza di un radicato contrasto giurisprudenziale sul punto, rimette la decisione alle Sezioni Unite.

Investita della questione, la Corte – in via preliminare – si sofferma sull’evoluzione storica del concetto di abnormità^[5]: per effetto delle pronunce stratificatesi in materia, tale categoria (dal carattere sussidiario) va interpretata in senso restrittivo per non violare il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione. Di qui, l’atto può essere dichiarato abnorme «quando concorrano almeno i seguenti requisiti: a) sia affetto da un vizio per il quale non sono previste cause di nullità o inutilizzabilità; b) non sia altrimenti impugnabile; c) non sia inquadrabile nella struttura procedimentale prevista dall’ordinamento, ovvero determini una stasi processuale non altrimenti superabile».

Volendo sintetizzare, si possono trarre due conclusioni: una più generale, nel senso che la giurisprudenza ha progressivamente ristretto l’ambito di applicazione della categoria dell’abnormità, in particolare evidenziando, per la sua configurabilità, la necessità di una stasi processuale; una più specifica, nel senso che la stasi processuale rilevante ai fini dell’abnormità si determina quando il processo non può proseguire, se non attraverso il compimento di un atto nullo da parte del P.M.

Una volta circoscritti i caratteri dell’abnormità, e delineato il convulso panorama giurisprudenziale sedimentatosi sul punto, la Corte ritiene non ravvisabile tale vizio nel provvedimento con cui il G.I.P. restituisce gli atti al P.M. e ordina le indagini suppletive in rapporto ad un reato non ancora iscritto nel registro. E ciò sia perché esso non appare avulso dai poteri che il codice attribuisce al giudicante, non determinando alcuna stasi processuale, sia perché tale provvedimento non risulta in contrasto con quanto delineato dalla Consulta^[6] che spinge verso forme di controllo giurisdizionale a protezione del principio di completezza delle indagini preliminari e, di conseguenza, di obbligatorietà dell’azione penale, ex art. 112 Cost.

In quest’ottica, il sindacato giurisdizionale non necessariamente deve rimanere circoscritti entro i limiti segnati dalla notizia di reato iscritta dal P.M.^[7]: perciò,  qualora il giudice ritenga di ravvisare una diversa fattispecie, procedibile ex officio, in ordine alla quale il P.M. abbia omesso di compiere le necessarie indagini, nulla si oppone a che il giudice stesso inviti la pubblica accusa a svolgere le ulteriori indagini che ritenga necessarie sulla diversa “regiudicanda”; una volta formulata la richiesta di archiviazione il “thema decidendum” che investe il giudice non si modella in funzione dell’ordinario dovere di pronunciarsi su di una specifica domanda, ma sul ben più ampio potere di apprezzare se, in concreto, le risultanze dell'attività compiuta nel corso delle indagini preliminari siano o meno esaurienti ai fini della legittimità della “inazione” del P.M. In ogni caso, è salva la discrezionalità di quest’ultimo di scegliere gli atti investigativi da compiere: «pertanto, il giudice per le indagini preliminari, allorché indica al pubblico ministero ulteriori indagini, procedendo a formulare una tassativa elencazione di specifici atti, non dispone rispetto a questi una sorta di “delega” circa il relativo espletamento».

Così individuati i limiti del potere del G.I.P. di disporre ulteriori indagini anche “extra petita” e del connesso dovere del P.M. di procedere al loro espletamento in autonomia rispetto all’elencazione fornita, le Sezioni Unite procedono a fornire risposta all’ulteriore quesito devoluto, ossia se sia possibile che il giudicante indichi come ulteriore atto di indagine l’interrogatorio dell’indagato.

Anche in questo caso, la Corte non si esime dal delineare scrupolosamente la cornice giurisprudenziale^[8] nella quale si innesta la quaestio relativa alla natura dell’interrogatorio quale mero atto difensivo – come tale logicamente e cronologicamente conseguente ad una indagine almeno in parte già formulata per un reato già iscritto nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. – ovvero come atto anche avente finalità propulsiva di ulteriori indagini.

A parere della Corte – che si discosta inesorabilmente dall’approdo raggiunto dai giudici rimettenti – l’interrogatorio si caratterizza per essere dotato di una natura “mista”, avendo una funzione non solo di garanzia, ma anche istruttoria, aspetti che finiscono in concreto per intrecciarsi.

Più nel dettaglio, «pur non potendosi negare che l’interrogatorio rappresenta un fondamentale momento di garanzia nell'ambito del rapporto fra il soggetto indiziato e l’autorità giudiziaria, tale atto può avere, parimenti, una valenza investigativa, contribuendo a sostanziare il compendio di elementi acquisiti nel corso delle indagini, particolarmente ove conduca alla raccolta di elementi a carico del dichiarante, pienamente utilizzabili contra reum, come nel caso di confessione ovvero di dichiarazioni atte a smentire la valenza a discarico di eventuali altri elementi raccolti».

Alla luce della ricostruzione offerta, secondo i giudici: «^[N]on è abnorme il provvedimento con cui il giudice per le indagini preliminari non accolga la richiesta di archiviazione e restituisca al pubblico ministero gli atti, perché effettui nuove indagini consistenti nell'interrogatorio dell'indagato, trattandosi di provvedimento che, non solo non risulta avulso dall'intero ordinamento processuale, ma costituisce espressione di poteri riconosciuti al giudice dall'ordinamento. L'abnormità va esclusa anche nel caso in cui l'interrogatorio debba espletarsi con riguardo ad un reato diverso da quello per il quale è stata richiesta l'archiviazione, essendo dovuta, in tale caso, la previa iscrizione nel registro di cui all’art. 335 cod. proc. pen.».

3. I precedenti giurisprudenziali

Nel mare magnum giurisprudenziale, conviene analizzare le posizioni assunte dai giudici di legittimità da un duplice angolo di visuale, considerando in primo luogo le soluzioni offerte con riguardo al grado di specificità dell’indicazione delle indagini suppletive contenute nell’ordinanza di rigetto della richiesta archiviativa, per poi soffermarsi sulla possibilità di annoverare l’interrogatorio tra gli atti investigativi da prescrivere al P.M.

Con riferimento al primo aspetto, la giurisprudenza oscilla tra due posizioni antinomiche che rappresentano il riflesso del diverso modo di intendere la funzione di controllo assegnata al G.I.P. al termine delle indagini preliminari.

Un primo schieramento, maggiormente rigoroso e ossequioso dei moniti del Giudice delle Leggi^[9], sostiene che una prospettazione troppo analitica degli atti di indagine da svolgere rischia di determinare l’ingiustificata ingerenza del giudice in un ambito di funzioni che la legge riserva esclusivamente al P.M., propendendo per l’abnormità funzionale dell’ordinanza integrativa emessa dal G.I.P.^[10].

Contrariamente, facendo leva sull’importanza della funzione di controllo del G.I.P. quale garanzia del principio di obbligatorietà dell’azione penale, altra parte di giurisprudenza ritiene che il giudicante – chiamato alla verifica della completezza del materiale probatorio raccolto in fase di indagine – abbia il potere (rectius: dovere) di indicare analiticamente gli atti di indagine da compiere per sopperire ai deficit investigativi riscontrati^[11]. Di conseguenza, «^[L]’indicazione del compimento di ulteriori indagini dato dal G.I.P. al P.M. a conclusione della udienza in camera di consiglio, ^[…] non si pone ^[…] completamente al di fuori, in termini di eccentricità, rispetto ai poteri assegnati al G.I.P. dall'ordinamento dato che tale indicazione rientra comunque nell'ambito di quelle previste appunto dall'art. 409, comma 4, c.p.p. ^[…]»^[12].

Anche con riferimento alla seconda questione non sussistono uniformità di vedute, registrandosi due schieramenti antitetici determinati dai differenti modi di intendere l’istituto.

Più precisamente, un primo indirizzo^[13] – invero più datato ma dominante – muove dal presupposto per cui l’interrogatorio non costituisce un mezzo di indagine ma strumento di garanzia e difesa: in questo senso, deve ritenersi abnorme il provvedimento con cui il G.I.P. rigetta la richiesta di archiviazione indicando l’interrogatorio quale oggetto di supplemento investigativo.

Seguendo tale impostazione, appare contraddittorio che il giudice, da un lato, disponga un supplemento d’indagine perché non è in grado di decidere sulla fondatezza della notizia di reato e, dall’altro, ordini l’espletamento di un atto, l’interrogatorio, che postula la formulazione di un’imputazione.  D’altra parte, chi avvalora una simile tesi^[14], sottolinea il fatto che l’interrogatorio non è qualificabile quale mezzo d’indagine (non avendo l'indagato alcun dovere di accusarsi o di discolparsi o di fornire elementi di riscontro alla tesi avversa), ma si caratterizza piuttosto quale strumento di garanzia difensiva, rilevante in quanto sia stata effettivamente formulata la contestazione dell’accusa.

Un secondo indirizzo^[15], invece, ricomprende l’interrogatorio tra le investigazioni suscettibili di ordine di integrazione, muovendo dalla rilevanza dei contenuti dichiarativi dei quali è necessario l’apprezzamento per il doveroso completamento dell’orizzonte cognitivo sulla vicenda sottoposta al vaglio del giudicante.

In questo senso, l’interrogatorio pur essendo un fondamentale momento di garanzia quale interlocuzione del soggetto indiziato con l’autorità giudiziaria, ha sia una valenza investigativa – laddove conduca alla raccolta di elementi a carico di chi lo rende – sia una funzione ricostruttiva del fatto che può agevolare la decisione del giudice anche rispetto alle prospettive di evoluzione dibattimentale dell’accusa. Di qui, non è considerato abnorme il provvedimento con cui il giudicante rigetta la richiesta di archiviazione indicando al P.M. l’interrogatorio tra le nuove indagini da compiere, in quanto «non determina alcuna stasi del procedimento»^[16].

Al di là della disomogeneità delle posizioni assunte dai giudici di legittimità, deve sottolinearsi come la quaestio oggetto della presente ordinanza (e, di riflesso, quella sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite) attenga ad un profilo ancora differente rispetto a quanto dibattuto nei trascorsi giurisprudenziali. Nel caso di specie, infatti, il G.I.P. che dissente dalla richiesta archiviativa non solo non indica nell’ordinanza le ulteriori indagini da compiere ma ordina quale unico supplemento investigativo l’interrogatorio degli indagati con lo scopo di assumere ulteriori elementi atti a chiarire la vicenda con riferimento ad un ulteriore fatto di reato mai contestato prima.

Solo in un precedente la Corte si pronuncia sul punto, rilevando che il provvedimento con il quale il G.I.P., sulla richiesta di archiviazione, restituisca gli atti al P.M. perché provveda all’interrogatorio dell’imputato, laddove tuttavia nell’ordinanza medesima manchi la prevista indicazione delle indagini da svolgere non può essere affetto da abnormità (e, quindi, ricorribile per cassazione), risultando meramente irregolare^[17]. 

4. Conclusioni

Tratteggiate le posizioni della giurisprudenza pregressa e l’approdo raggiunto dalle Sezioni Unite, possono trarsi alcune considerazioni.

Per quanto concerne il livello di dettaglio del provvedimento di rigetto dell’istanza archiviativa, non pare sussistano motivi ostativi a che il giudice debba limitarsi ad indicare esclusivamente i temi di prova da investigare. Circoscrivendo l’analisi al profilo normativo, la littera legis dell’art. 409, comma 4, c.p.p. non sembra escludere la facoltà per il G.I.P. di indicare i singoli elementi di prova da integrare ovvero gli atti investigativi da compiere: come si legge nella disposizione in parola, il giudice «se ritiene necessarie ulteriori indagini “le” indica con ordinanza ^[…]»^[18].

Di conseguenza, il provvedimento con cui il giudice ordina le indagini coatte, indicando i singoli atti da compiere non può certo essere affetto da abnormità: come noto, perché un atto sia affetto dal vizio in parola è necessario che esso esorbiti dalle funzioni di chi lo emette determinando la stasi o la regressione del processo quale effetto dell’eccesso di potere^[19].

Nel caso che in questa sede rileva, non sembrano delinearsi le condizioni atte ad integrare la sanzione dell’abnormità: il potere di indicare le indagini da compiere è conferito al giudice direttamente dalla norma di legge che, de facto, ammette una “regressione” del procedimento attraverso la restituzione degli atti al P.M.^[20].

In rapporto, invece, al contenuto dell’ordine di investigare non si ritiene che esso possa spingersi fino a contemplare anche investigazioni su fatti (e soggetti) mai contestati, posto che in questo caso il giudice si sostituirebbe al P.M.^[21] ereditando la funzione investigativa propria dell’accusa.

Tale soluzione trova conferme nella giurisprudenza di legittimità: come chiarito dalle Sezioni Unite^[22] – sia pur con riguardo all’istituto di cui al comma 5 dell’art. 409 c.p.p. – al G.I.P. è preclusa la possibilità di formulare l’imputazione coatta nei confronti dei soggetti non iscritti e nei confronti dell'indagato per reati diversi da quelli per i quali il pubblico ministero aveva richiesto l'archiviazione.

Il corollario non può essere disatteso nel caso di indagini coatte, dovendosi ritenere interdetta per il giudice che disattende l’istanza di archiviazione la possibilità di ordinare ex abrupto nuove investigazioni in rapporto a fatti mai contestati alla persona sottoposta alle indagini, dovendo, per converso, formulare un ordine di iscrizione^[23].

In questa direzione anche la recente riforma sistematica del processo penale che formalizza l’ordine di iscrizione coatta nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. quando il reato è attribuito a persona individuata e il P.M. non vi abbia ancora provveduto^[24].

Sintetizzando, può dirsi che il provvedimento di rigetto dell’ordinanza archiviativa, pur potendo contenere la specificazione degli atti di indagine necessari, non può ordinare investigazioni in rapporto a fatti o soggetti mai iscritti nell’apposito registro: qualora il giudice dell’archiviazione ravveda tale necessità dalla consultazione del fascicolo trasmessogli ex art. 408, comma 1, c.p.p., questi è tenuto a ripristinare il normale iter procedimentale segnato dall’art. 335 c.p.p.

Per quanto concerne, invece, la natura dell’interrogatorio, la scelta delle Sezioni Unite risulta pienamente convincente.

L’interrogatorio rappresenta, da un lato, presidio di garanzia per l’indagato e, dall’altro, mezzo di indagine, ossia uno strumento «per giunger^{[e all’accertamento della verità]}, introduce^[ndo] nel procedimento un patrimonio gnoseologico che arricchisce il panorama investigativo durante le indagini quadro probatorio in sede di esame»^[25].

Alla luce delle considerazioni svolte, non sembrano sussistere elementi ostativi a che il G.I.P., nel rigettare l’istanza di archiviazione avanzata dal P.M., includa l’interrogatorio quale atto di indagine suppletiva, non potendosi affermare a priori la superfluità delle dichiarazioni dell’indagato sul presupposto che quest’ultimo non ha alcun dovere di accusarsi, discolparsi o fornire riscontri alle tesi dell’accusa. Al contrario, esso è espressione del legittimo esercizio del potere cognitivo conferito al giudice dal sistema processuale e, in particolare, dal dettato di cui al comma 4 dell’art. 409 c.p.p.^[26].