Sommario: 1. Considerazioni preliminari; 2. La disciplina del sequestro a fini di prova; 3. (Segue). L’oggetto e i presupposti del sequestro probatorio; 4. Sequestro probatorio e istituti affini; 5. Il caso sottoposto all’attenzione della Corte suprema; 6. (Segue). I limiti alla cognizione del giudice del riesame; 7. Considerazioni conclusive.
1. Considerazioni preliminari
Nell’occuparsi della disciplina del sequestro probatorio può subito rilevarsi come, ictu oculi, appaia piuttosto evidente la connessione logica con le altre forme di sequestro previste dal codice di rito. Operando un raffronto tra di esse, pare ben possibile notare, specie tra il sequestro probatorio e quello preventivo, come non sia agevole tracciare una precisa linea di demarcazione[1] che valga a distinguerli così nettamente.
Cionondimeno esiste una autonomia ontologica e quindi anche una peculiare ratio sottesa ad ognuna delle forme di sequestro previste nel sistema processuale penale.
Del resto, già durante i lavori preparatori dell’attuale codice di rito[2], in una logica di coerente continuità con l’orientamento formatosi durante la precedente redazione del progetto preliminare del 1978[3], venivano introdotte tre forme ben distinte di sequestro: quello probatorio, quello conservativo e quello preventivo, che dovevano rimarcare e rafforzare il distinguo finalistico che il provvedimento di apprensione può acquisire con riferimento al suo oggetto, al momento della sua emanazione o alla ragione sottostante al provvedimento stesso.
A livello etimologico, scorrendo le pagine del vocabolario della lingua latina, nel ricercare il sostantivo neutro sĕquestrum è possibile notare come il termine stesso descriva una apprensione fisica di una “cosa oggetto di contestazione”, da custodire[4].
In ogni caso, il sequestro probatorio (art. 253 ss. c.p.p.) trova il proprio fondamento nella necessità, dopo la realizzazione di un reato, che determinate res vengano assicurate al processo; rectius è il mezzo attraverso il quale il «corpo del reato» o le «cose pertinenti al reato necessarie per l’accertamento dei fatti» vengono sottratti alla disponibilità del proprietario, del possessore o del detentore e vincolati al servizio esclusivo del processo, per i fini della prova[5]. Si tratta di un vincolo di indisponibilità delle cose di interesse processuale finalizzato a conservare immutate le caratteristiche delle stesse, al deliberato fine dell’accertamento dei fatti.
Volendo far cenno delle altre tipologie di adprehensio, può riferirsi che il sequestro preventivo (art. 321 ss. c.p.p.) ha la funzione di evitare che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze dello stesso o agevolare la commissione di altri reati.
Il sequestro conservativo (art. 316 ss. c.p.p.) mira invece ad impedire che manchino o si disperdano le garanzie patrimoniali per il pagamento della pena pecuniaria, delle spese e dei crediti dello Stato riguardanti il procedimento in essere.
Quanto ai mezzi di impugnazione, può rilevarsi, con specifico riferimento a tale ultimo sequestro, come l’art. 318 c.p.p. preveda espressamente la possibilità di impugnare l’ordinanza che lo dispone tramite riesame, anche nel merito, ai sensi dell’art. 324 c.p.p.[6]
La tematica dei mezzi di impugnazione – in una logica di comparazione tra i diversi strumenti processuali in parola – rende ancor più “sfumata” la linea di demarcazione tra le altre due tipologie di sequestro. Ed invero, per il sequestro probatorio e per quello preventivo il codice prevede un mezzo di impugnazione fondamentalmente univoco, azionabile da parte dell’interessato o da chi ha subìto le conseguenze del provvedimento, o comunque da chi avrebbe diritto alla restituzione delle res, che si concretizza in una impugnativa, anche nel merito, per poter vagliare tanto l’esistenza dei presupposti necessari per l’applicazione del provvedimento quanto la legittimità tout court dello stesso[7].
Nel prosieguo si cercherà di inquadrare con maggiore approfondimento la disciplina del sequestro probatorio, specie con riguardo al suo oggetto ed ai suoi presupposti, si riscontreranno, inoltre, alcune peculiarità degli istituti prodromici rispetto ad esso.
Si analizzerà poi il caso sottoposto all’attenzione della Cassazione, avendo cura di inquadrare quali siano, in concreto, i poteri di cognizione del giudice del riesame.
2. La disciplina del sequestro a fini di prova
Per inquadrare, sia pure succintamente, la regolamentazione del sequestro probatorio occorre partire dalla lettera dell’art. 253 c.p.p. Il comma 1 della norma in parola conferisce il potere di disporre detto sequestro alla autorità giudiziaria, da intendersi sia come quella giudicante che requirente[8], la quale emana un provvedimento di sequestro con decreto motivato[9] (a pena di nullità, ai sensi dell’art. 125, comma 3, c.p.p.)[10], che tenga in debito conto i limiti imposti all’intervento penale sul terreno delle libertà fondamentali, in primis, quella personale di cui all’art. 13 Cost., o comunque degli altri diritti costituzionalmente garantiti dell’individuo, tra i quali ricomprendere senz’altro il diritto alla protezione della proprietà riconosciuto dall’art. 42 Cost. e dall’art. 1 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo[11], trattandosi di atti che comunque incidono sui diritti di libertà dei soggetti interessati.
Per tali ragioni, il dovere generalmente previsto dalla Costituzione, all’art. 111, comma VI, di motivare i provvedimenti giurisdizionali, deve trovare ancor più specifica applicazione quando il sequestro è disposto con finalità probatorie.
Autorevole dottrina sostiene che il decreto che dispone il sequestro probatorio debba essere necessariamente sorretto da idonea motivazione in ordine al presupposto della finalità perseguita, in concreto, per l’accertamento dei fatti. In particolare, secondo la tesi in discorso, dovranno essere sempre esplicitate – tanto per il «corpo del reato» quanto per le «cose pertinenti al reato» – le ragioni che giustificano la necessità dell’acquisizione del bene “per l’accertamento dei fatti” inerenti al thema decidendum del processo, secondo il catalogo enunciato dall’art. 187 c.p.p., in funzione dell’assicurazione della prova del reato per cui si procede o della responsabilità dell’autore[12].
Pertanto, attesa la sua connotazione di misura precautelare reale, potrebbe sostenersi che il sequestro probatorio possa essere inquadrato come un particolare mezzo di ricerca della prova, che non dovrebbe trasformarsi, anche alla luce delle considerazioni sopra esposte, in un mezzo di ricerca della notizia di reato.
Ragionando in questi termini, quindi, il provvedimento dovrebbe essere sorretto da una congrua motivazione, che quantomeno indichi l’esistenza di ipotesi criminose, sia pure sommariamente individuabili in quel momento del procedimento (lasciando un più approfondito esame, poi, al giudice di merito), individuando il legame, la relazione, l’afferenza delle res oggetto di adprehensio con le fattispecie di reato per le quali si intende procedere.
In ogni caso, il comma 2 dell’art. 253 c.p.p. chiarisce che sono «corpo del reato le cose sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso nonché le cose che ne costituiscono il prodotto, il profitto, il prezzo». Si è poco sopra riferito che insieme al «corpo del reato» sono sequestrabili anche le «cose pertinenti al reato», tuttavia, nonostante la norma preveda una specificazione su cosa debba intendersi con il primo, non vi è invece alcuna indicazione su cosa consistano esattamente le seconde[13].
Peraltro, quando la norma descrive il corpus delicti collega tramite la congiunzione «e» le «cose sulle quali o mediante le quali» viene commesso il reato con «il prodotto», «il profitto», «il prezzo», sembrerebbe quindi collocare tutte le categorie in questione sullo stesso piano (art. 253, comma 2, c.p.p.).
Inoltre, mentre la nozione di «corpo del reato» postula l’esistenza di un rapporto di immediatezza tra la cosa e l’illecito penale (con conseguente efficacia probatoria diretta in ordine all’avvenuta commissione del reato, indiziaria in ordine al suo autore), la locuzione «cosa pertinente al reato» esprime un concetto di più ampia portata che include, oltre al corpus delicti ed ai producta sceleris, le cose che servono, anche indirettamente, ad accertare la consumazione dell’illecito, il suo autore e le circostanze del reato, con riferimento ad ogni possibile legame, individuabile caso per caso, tra le cose stesse e l’accertamento dell’illecito, che sia ritenuto rilevante ai fini del processo[14].
3. (Segue) L’oggetto e i presupposti del sequestro probatorio
Si è già accennato come l’art. 253 c.p.p. indichi il corpo del reato come «cose sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso», e come cose che ne costituiscano il «prodotto», il «profitto» o il «prezzo». Si tratta di una formula normativa che sembra rievocare la previsione contenuta nell’art. 240 c.p. con riguardo alla confisca.
La norma del codice di rito individua, quindi, nel «corpo del reato» e nelle «cose pertinenti al reato» l’oggetto del sequestro probatorio.
Secondo un’opinione consolidata in dottrina[15], stante la natura coercitiva della misura, l’indicazione è da intendersi tassativa. E ciò anche sulla scorta della giurisprudenza costituzionale[16] che ha affermato l’illegittimità del sequestro probatorio avente ad oggetto beni diversi dal corpo del reato o dalle cose pertinenti al reato.
Il corpo del reato e le cose ad esso pertinenti, per il loro inscindibile nesso con il delitto, hanno quindi una spiccata capacità di rappresentare le circostanze fattuali dell’illecito stesso, come una sorta di “fotografia” che dovrà essere analizzata dall’autorità giudiziaria per la ricostruzione dei fatti.
Tradizionalmente si afferma che la nozione di «corpo del reato» si compone di un “elemento materiale”, implicito nel concetto stesso di «corpo» e di un “elemento di relazione”, integrato dal rapporto tra cosa e reato[17].
Per quanto concerne specificamente, il «prodotto» del reato si è chiarito che esso rappresenta il risultato, ossia il frutto che l’autore ricava direttamente dall’attività illecita, il «profitto» è costituito dal lucro, cioè dal vantaggio economico che deriva dalla commissione del reato, mentre il «prezzo» rappresenta il compenso dato o promesso per indurre, istigare o determinare un soggetto a commettere il reato[18], ma anche tutte quelle res acquisite direttamente con il reato, o da questo create, sia qualsiasi vantaggio, patrimoniale e non patrimoniale, tratto dal reato, sia i beni valutabili economicamente dati o promessi al colpevole per la commissione del reato[19]. Nella nozione di «prodotto del reato» sarebbero da includere anche i beni che siano stati acquistati dall’imputato con il denaro ricavato dai reati contestatigli[20].
Atteso l’evidente collegamento sistematico tra l’art. 253, comma 2, c.p.p. e l’art. 240 c.p., secondo una tesi avanzata in dottrina la nozione di corpus delicti dovrebbe comprendere anche le cose il cui uso, porto, fabbricazione, detenzione costituisce reato[21]. Secondo altra impostazione teorica, invece, dette res sarebbero da ricondurre al concetto di «cose pertinenti al reato» in quanto “oggetto” e non “strumento” di prova[22].
Per quanto la prima tesi appaia più convincente e maggiormente conforme all’addentellato testuale dell’art. 253, comma 2, c.p.p. poiché si tratta in ogni caso di res «mediante le quali il reato è stato commesso», si potrebbe sostenere che al di là di una questione meramente definitoria, comunque le si voglia inquadrare, a fini pratici, di certo sono “cose sequestrabili” ai sensi del comma 1 dello stesso articolo.
Diverso potrebbe essere il discorso circa la “facoltatività” o la “obbligatorietà” del sequestro di alcune res rispetto ad altre a seconda che siano corpo del reato o cose ad esso pertinenti. Nella prassi, di certo, anche simile distinzione potrebbe agevolmente cedere il passo ad esigenze molto più concrete: di fronte al rinvenimento di cose legate da un nesso più o meno intenso con il delitto, l’agire degli organi preposti dovrebbe orientarsi nel senso di acquisirle al processo.
Peraltro, elemento fondamentale ai fini della validità del provvedimento di adprehensio è che il vincolo di indisponibilità riguardi figure conformi al paradigma normativo, non essendo consentito creare categorie “nuove” di possibili res da sequestrare[23].
È poi chiaro come simili reperti, aventi un tangibile nesso “fisico” con il reato, possano essere utilizzati come prove a carico dell’indagato/imputato (si pensi alle armi omicide, ai segni contraffatti, alle cose rubate, ai compensi ai sicari ecc.). Le res in parola potrebbero considerarsi come delle figure, per così dire, “fluide”: sequestrabile, perché legata al fatto da «nesso strumentale immediato e necessario», è l’automobile su cui il ladro va al lavoro delittuoso ed eseguitolo, trasporta la refurtiva; non sequestrabile (secondo l’identica premessa) è quella che agevola la prostituzione altrui[24].
Possono essere oggetto di apprensione i beni mobili, quelli immobili ma anche i beni immateriali[25]. Alla nozione di corpo del reato può essere data una accezione più ampia di quella legata all’esistenza di un’essenza materiale connessa alla commissione del reato, in quanto tale tangibile ed apprensibile a fini processuali. Ed infatti, se è vero che la reiterata utilizzazione del termine “cosa” nell’art. 253 c.p.p. potrebbe indurre a ritenere che il legislatore abbia voluto attribuire al corpo del reato una accezione strettamente materiale, si deve considerare che gli artt. 254 e 254 bis c.p.p., dimostrano come ciò che al legislatore preme acquisire sia il contenuto della corrispondenza, del dato informatico, telematico e della telecomunicazione, anche se l’intervento ablativo si materializza sul contenitore (la lettera di carta o il supporto informatico). L’oggetto del sequestro viene così a connaturarsi di profili di immaterialità, identificandosi, ai fini del provvedimento ablativo, il contenuto della comunicazione o del dato informatico, rilevante per il processo, con il supporto materiale che lo contiene o lo ha registrato[26].
Le «cose pertinenti al reato» hanno comunque una sorta di relazione indiretta con il delitto. Esse risultano strumentali all’accertamento dei fatti, alla dimostrazione del reato e delle sue modalità di preparazione ed esecuzione, alla conservazione delle tracce, all’identificazione del colpevole all’accertamento del movente ed alla determinazione dell’ante factum e del post factum comunque ricollegabili al reato, pur se esterne nell’iter criminis perché funzionali all’accertamento del fatto e all’individuazione dell’autore[27].
La richiamata esigenza istruttoria rileva sul piano pratico-applicativo, costituendo imprescindibile presupposto dell’istituto. Ed invero, all’atto di adozione del sequestro probatorio è necessario che sia già configurabile un’ipotesi di reato; non è quindi consentito, un uso dell’istituto volto alla ricerca di potenziali notizie di reato ovvero in presenza della mera intenzione di commettere un reato o, ancora, della generica possibilità che qualcuno ne abbia commesso uno[28].
Pertanto, il sequestro disposto per fini meramente esplorativi deve ritenersi illegittimo[29], dovendo il giudice chiamato a pronunciarsi sulla validità del sequestro stabilire l’astratta configurabilità del reato ipotizzato, senza compiere, però, valutazioni sulla fondatezza dello stesso illecito[30].
4. Sequestro probatorio e istituti affini
Nell’accostarsi allo studio del sequestro a fini di prova, sia pure nei limiti consentiti dal presente lavoro, non può trascurarsi una breve panoramica sugli istituti che con quel mezzo di ricerca della prova hanno un carattere di contiguità.
Doverosa appare però una precisazione: un sequestro non deve necessariamente essere proceduto da altro mezzo di ricerca della prova, ben potendo essere emesso un provvedimento “indipendente” di acquisizione al processo delle res[31].
Si è già riferito che alla luce di quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità un sequestro non può essere utilizzato come un “mezzo di ricerca della notitia criminis”[32], le stesse considerazioni potrebbero effettuarsi con riguardo ad un altro mezzo di ricerca della prova, affine al sequestro: la perquisizione[33].
Sotto un profilo etimologico il termine deriva dalla lingua latina, segnatamente dalla perifrasi della preposizione per unitamente a quaero e cioè “cercare attraverso”[34]. Come è noto si tratta di un mezzo di ricerca della prova, tipicamente “a sorpresa”[35], previsto dall’art. 247 ss. c.p.p. e dalla legislazione speciale[36], che si estrinseca in una attività di ricerca su persone[37], in luoghi[38] oppure all’interno di sistemi informatici o telematici[39].
Il suo scopo è quello di acquisire al procedimento il corpo del reato e le cose pertinenti al reato ovvero eseguirsi l’arresto dell’imputato o dell’evaso. La sua funzione è chiaramente prodromica rispetto a quella del sequestro. È l’atto che sotto un profilo cronologico lo precede.
Un altro atto che tendenzialmente viene compiuto prima del sequestro, di cui in questa sede occorre far cenno, è la richiesta di consegna (art. 248 c.p.p.) che può “sostituire” la perquisizione quando l’autorità giudiziaria cerchi una cosa determinata e inviti, con possibilità di delegare al compimento dell’atto (non anche i semplici agenti ma i soli) ufficiali di polizia giudiziaria, a consegnarla spontaneamente. Rimane sempre salva la possibilità di effettuare una perquisizione, pure successivamente all’avvenuta realizzazione dell’actio ad exhibendum, giustificata dalla completezza delle indagini. La consegna può essere richiesta per una res determinata (comma 1) anche presso gli istituti bancari (comma 2), oppure nei riguardi dei soggetti tenuti al segreto professionale o d’ufficio (art. 256 che richiama gli artt. 200 e 201) o finanche nei riguardi dei servizi di informazione per la sicurezza[40] (art. 256 bis).
Ulteriore mezzo di ricerca della prova che merita di essere segnalato è l’ispezione (art. 244 ss. c.p.p.). La sua radice etimologica si riscontra nel verbo inspĭcĭo, che significa “guardare da vicino”, “osservare attentamente”, “esaminare”[41].
L’ispezione può riguardare persone, luoghi o cose ed è disposta con decreto motivato qualora occorra accertare le «tracce e gli altri effetti materiali del reato», è uno strumento processuale che dimostra maggiore sensibilità rispetto alla disciplina previgente, per gli interessi individuali coinvolti nell’osservazione diretta[42]. L’istituto potrebbe quindi designare qualunque indagine introspettiva, tanto da portare la dottrina a sostenere che potrebbero considerarsi ispezioni anche le perizie psichiatriche e l’esame testimoniale; nonostante la stessa impostazione teorica abbia precisato che nel lessico tecnico, il vocabolo sia riferito soltanto alla ricerca visiva di un possibile segno, cioè le tracce e gli effetti materiali del reato[43]. L’ispezione viene intesa come l’obiettiva e statica constatazione di fatto attuale[44], per come cade sotto i sensi del soggetto procedente ovvero come la percezione della persona o della cosa nella loro condizione attuale[45], all’unico fine della loro descrizione obbiettiva[46].
Particolare interesse ha avuto in dottrina e in giurisprudenza il dibattito[47] sul nesso logico-funzionale tra l’atto prodromico ed il susseguente sequestro (specie con riferimento alla perquisizione), segnatamente sul riverberarsi dei profili di illegittimità dell’atto presupposto sul sequestro. La tematica in parola non verrà in questa sede specificamente affrontata, rinviandosi, in punto, ad altri Autori[48].
Se a seguito di perquisizioni, richieste di consegna, o finanche ispezioni[49], verranno rinvenute delle res che hanno un nesso con il delitto, nei termini anzidetti, aventi quindi rilevanza per l’accertamento, esse potranno trovare “ingresso” nel processo penale tramite il sequestro probatorio.
Non bisognerebbe, in ultimo, trascurare che il codice prevede anche una singolare ipotesi di sequestro probatorio (o, se si vuole, di “pre-sequestro”) da parte del privato, che abbia effettuato un arresto in flagranza. Ed invero, quando quest’ultimo è obbligatorio per la polizia giudiziaria sarà facoltativo per il quivis de populo. Il privato che decida di procedere in tal senso dovrà consegnare alla polizia giudiziaria, ai sensi del comma 2 dell’art. 383 c.p.p. oltre che la persona arrestata anche il corpo del reato rinvenuto, concretizzandosi così una sorta di anticipazione del sequestro vero e proprio che sarà poi effettuato dagli organi preposti[50].
Dopo aver tracciato una breve parabola sulla disciplina del sequestro probatorio, con qualche richiamo al suo oggetto, ai suoi presupposti, alle differenze con i sequestri cautelari, con alcuni cenni agli atti prodromici rispetto allo stesso – sia pure senza alcuna pretesa di completezza –, occorre ora entrare ancor più specificamente in medias res, partendo dal caso che ha interessato la giurisprudenza di legittimità per approfondire come, secondo la stessa, debba articolarsi il controllo nel giudizio di riesame.
5. Il caso sottoposto all’attenzione della Corte suprema
Il ricorrente ha impugnato l’ordinanza del Tribunale del riesame di Milano, confermativa del decreto di sequestro probatorio del suo telefono cellulare. Secondo il Tribunale era da ritenersi sussistente il fumus commisi delicti con riferimento ai reati previsti e puniti dall’art. 7 della legge 5 maggio 1974, n.195[51] (anche in concorso con altre persone), nonché di cui all’art. 3 d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74[52], che sarebbero stati commessi tra il 2018 ed il 2020. Si tratta, nel primo caso, di ipotesi di reato riguardanti i finanziamenti illeciti ai partiti, la seconda fattispecie contestata riguarda le dichiarazioni fraudolente al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto.
Avverso il provvedimento del giudice del riesame l’indagato proponeva ricorso tramite il di lui difensore, deducendo in primis la violazione di legge perché il Tribunale del riesame avrebbe confermato il decreto di sequestro probatorio senza alcuna motivazione sull’astratta configurabilità del reato di dichiarazioni fraudolente, nonostante specifica impugnazione su questo profilo che avrebbe imposto, secondo il ricorrente, un annullamento parziale del decreto.
Il ricorrente, in secundis, si doleva del vizio di violazione di legge perché il Tribunale della libertà con riguardo al reato di finanziamento illecito ai partiti – in concorso con altre persone – ed in relazione ad un mutuo non munito di cause legittime di prelazione (chirografario), erogato da un istituto di credito, avrebbe reso una motivazione apparente rispetto al motivo di riesame con cui il ricorrente aveva evidenziato che il mutuo stesso, garantito da fideiussioni dei soci, era stato erogato nel 2019 a favore di una società e non anche favore di un coindagato (esponente politico). Il ricorrente si doleva quindi del fatto che il Tribunale del riesame aveva ritenuto sussistente il fumus commisi delicti soltanto perchè il legale rappresentante della società mutuataria era stato candidato nel 2011 per il partito politico fondato dal coindagato (ancora l’esponente politico ut supra) ed in base ad un rapporto commerciale risalente al 2008.
Inoltre, con il terzo motivo il ricorrente deduceva il vizio di violazione di legge in quanto il sequestro probatorio è stato emesso contestualmente alla notifica dell’avviso di chiusura indagini ex art. 415 bis c.p.p., senza alcuna finalità probatoria, quando cioè il materiale investigativo avrebbe potuto mutare solo su iniziativa dell’indagato ai sensi dello stesso art. 415 bis, comma 3, c.p.p.
Punto focale delle doglianze del ricorrente è quello in cui lo stesso lamentava che il Tribunale del riesame avrebbe ritenuto sussistente il fumus dei reati di finanziamento illecito ai partiti (anche in concorso) in base a fatti storici diversi da quelli contestatigli, con conseguente pregiudizio per il di lui diritto di difesa, che non avrebbe potuto controdedurre per un’ipotesi di reato non contestata dal pubblico ministero[53]. Rilevava, infine, il ricorrente che le imputazioni avrebbero prospettato “fatti eccentrici” rispetto al reato previsto dall’art. 7 della legge 195/1974. E ciò sarebbe stato addirittura riconosciuto anche dal Tribunale del riesame il quale, però, aveva deciso di non annullare il decreto di sequestro probatorio, ponendo, però, a sostegno della propria motivazione dei fatti diversi da quelli contestati.
6. (Segue). I limiti alla cognizione del giudice del riesame
La suprema Corte nella sentenza in commento ha ritenuto fondati tutti i motivi esposti dal ricorrente. Ed invero, sul primo motivo di ricorso, il Collegio ha ritenuto che con riferimento al capo di imputazione riguardante le dichiarazioni fraudolente per evadere il Fisco, il Tribunale del riesame, pur dando atto della sussistenza del fumus commissi delicti, si è limitato ad affermare che «permangono i dubbi sulla configurabilità di cui al capo C». Di guisa che non si è chiaramente pronunciato sulla sussistenza o meno del fumus stesso.
La Corte ha poi affrontato le doglianze riferite agli altri due motivi, chiarendo ex professo che il decreto di sequestro probatorio di cose costituenti corpo del reato deve essere necessariamente sorretto da idonea motivazione che non si deve limitare ad indicare le disposizioni di legge violate, ma deve comprendere anche l’individuazione della relazione tra la cosa sequestrata ed il delitto ipotizzato, descrivendo gli estremi essenziali di tempo, di luogo e di azione del fatto[54].
Nella sentenza si è chiarito che la sussistenza dell’astratta configurabilità del reato ipotizzato presuppone una contestazione, anche provvisoria, posto che il giudice deve verificare la compatibilità e la congruità degli elementi addotti dall'accusa (e della parte privata ove esistenti) con la fattispecie penale oggetto di contestazione[55]. La valutazione sulla sussistenza della astratta configurabilità deve essere effettuata dal Tribunale del riesame in relazione alla (sola) incolpazione provvisoria elevata dal pubblico ministero nel decreto di sequestro probatorio.
La Corte ha poi definito chiaramente l’ambito dei poteri del giudice del riesame. Quest’ultimo, pur avendo il potere di confermare il provvedimento applicativo della misura anche per ragioni diverse da quelle ivi indicate, trova un «limite alla sua cognizione» e quindi alla decisione che si basa sulla necessaria correlazione ai fatti posti a fondamento del provvedimento di sequestro probatorio. Fatti, questi, che non possono essere sostituiti o integrati da ipotesi accusatorie autonomamente formulate in base a dati di fatto diversi, in quanto unico soggetto che ha il potere di procedere alle modificazioni fattuali della contestazione è il pubblico ministero. E ciò può avvenire tanto nella fase delle indagini preliminari, quanto in ogni momento, anche nel corso dell’udienza per il riesame delle misure cautelari.
Secondo il deciso, peraltro, non è consentito al giudice del riesame – in funzione di un’ottica “conservativa” del decreto di sequestro probatorio – rinvenire, come avvenuto nel caso in commento, una diversa struttura della fattispecie di reato, quindi un fatto diverso da quello per il quale è stato adottato il decreto di sequestro probatorio poiché l’iniziativa spetta al pubblico ministero al quale compete in modo esclusivo di individuare il fatto per il quale intende procedere.
Il Tribunale del riesame deve verificare se i fatti oggetto delle contestazioni, cioè se la ricezione dei finanziamenti ottenuti, abbia concretizzato o meno l’astratta configurabilità degli illeciti ascritti o se il fatto contestato possa essere qualificato diversamente in un altro reato.
Il Giudice della nomofilachia ha poi affrontato una ulteriore questione: nel censurare ancora una volta l’operato del Tribunale del riesame ha constatato come nella vicenda non vi fosse alcuna motivazione sulle esigenze probatorie, rispetto ai reati contestati, pur avendo l’indagato rappresentato nei motivi di riesame l’avvenuta estrazione delle copie dei dati contenuti nel telefono cellulare e l’avvenuta notifica dell’avviso di chiusura indagini. Secondo la Corte è legittima l’emissione del decreto di sequestro probatorio compiuta successivamente alla spedizione dell’avviso ex art. 415 bis c.p.p., a condizione che non sia scaduto il termine per la conclusione delle indagini e che del deposito del relativo provvedimento sia data comunicazione all’interessato affinché quest’ultimo possa esercitare le facoltà riconosciutegli per legge[56]. Ulteriormente viene chiarito nella decisione che il pubblico ministero può compiere dopo la notifica dell’avviso di conclusione attività integrativa di indagine (art. 430 c.p.p.) purché non si tratti di atti per i quali è prevista la partecipazione dell’imputato o del difensore di questo, tra i quali rientra l’esecuzione del sequestro probatorio in quanto la generica locuzione «è prevista la partecipazione» comprende, oltre gli atti per i quali è stabilita la partecipazione necessaria del difensore, anche quelli in cui vi è la sola facoltà d’intervento del difensore stesso[57].
La Corte ha quindi deciso di accogliere il ricorso, annullando l’ordinanza impugnata e rinviandola per un nuovo giudizio al Tribunale territorialmente competente.
7. Considerazioni conclusive
Appare, così, allora opportuno effettuare alcune brevi osservazioni conclusive sulla tematica qui concisamente trattata. L’esatta individuazione dei poteri sia di cognizione che di decisione del giudice del riesame e quindi l’esatto perimetro del suo controllo tuttora, ad oltre trent’anni dalla sua istituzione, si presenta come una questione problematica e di non agevole risoluzione.
Occorre circoscrivere l’ambito al controllo da esercitarsi sul sequestro probatorio, il quale per la sua natura di mezzo di ricerca della prova non reca con sé il rischio per l’indagato/imputato che si possa formare un giudicato cautelare[58].
Cionondimeno è sempre possibile che il giudizio di riesame invada un campo che non gli è proprio, spingendosi a valutare la fondatezza dell’accusa che è prerogativa, invece, del giudice di merito[59]. Ma una simile eventualità è una chiara deriva rispetto alla previsione normativa che demarca l’ambito del giudizio di riesame ad un controllo – piuttosto rapido – sulla legalità del sequestro. Una valutazione di merito è possibile ma soltanto sul provvedimento di adprehensio. È nota poi la differenza tra il riesame e l’appello. Il primo non è vincolato all’enunciazione di motivi, essendo un mezzo di impugnazione “a critica libera”. Anzi, per espressa previsione normativa il riesame, anche del sequestro probatorio, ai sensi dell’art. 309, comma 9, c.p.p.[60] consente al Tribunale della libertà di decidere sulla base di motivi differenti da quelli previsti nella richiesta, oltre che di confermare il provvedimento per ragioni diverse da quelle contenute nella motivazione dell’atto stesso.
L’organo giurisdizionale, in sede di riesame, ha quindi il potere di verificare che l’atto impugnato sia adeguatamente motivato con riguardo a tutti gli elementi che ne giustificano l’adozione. Occorrerà quindi che il Tribunale verifichi che le cose oggetto di apprensione abbiano un nesso di pertinenzialità con l’illecito ascritto e l’esistenza di esigenze probatorie che solo mediante la permanenza del sequestro potranno essere soddisfatte. Dal canto suo, l’autorità requirente dovrebbe enucleare in maniera chiara l’addebito contestato con precise coordinate temporali e spazio-ambientali in cui sarebbe avvenuto l’illecito. Soltanto così nel procedimento di riesame il Tribunale potrà avere un quadro chiaro per poter vagliare anche la sussistenza del fumus.
L’organo giudicante potrà effettuare degli apprezzamenti in merito alle risultanze processuali che emergono dagli atti disattendendo anche totalmente la linea accusatoria del magistrato requirente. Ma al di là di queste modalità d’azione il sindacato del giudice del riesame incontrerà un chiaro limite derivante dalla impossibilità di espletare una verifica in concreto sulla fondatezza dell’accusa[61].
Nel caso di specie, dunque, correttamente la Cassazione ha ritenuto che il Tribunale del riesame abbia travalicato i limiti cognitivi delineati dall’ormai consolidato indirizzo «restrittivo». Peraltro, l’obbligo, in punto, di limitare il controllo del giudice del procedimento incidentale ad un accertamento che riguardi soltanto la legalità del sequestro, risulta in seguito, e pur di recente, ancor affermato, con apprezzabile, ed apprezzato, esercizio di accuratezza nomofilattica – e in perfetta linea con quanto da noi qui sostenuto – da successive e ben solide elaborazioni giurisprudenziali dei giudici supremi[62].