ENG The paper deals with the ”vexata quaestio” about the nature of the entities´ liability for crime. Is it criminal, administrative or hybrid liability? The arguments brought by doctrine and jurisprudence in favor of one or the other thesis.

1. Introduzione

Il presente elaborato si pone come obiettivo l'analisi degli effetti del D.lgs. 231/2001 sul principio "Societas delinquere non potest". Come premessa appare opportuno osservare come negli ultimi decenni si sia avvertito sempre più impellente il bisogno di tutelare i consociati da condotte criminose poste in essere da soggetti diversi dalle persone fisiche, classici destinatari delle leggi incriminatrici.

In effetti alla base della responsabilità degli enti collettivi sono poste ragioni di politica criminale, volte a reprimere condotte imprenditoriali difficilmente riconducibili ad azioni di singoli individui, più spesso derivanti invece da processi decisionali complessi e riferibili a stabili strutture organizzate.

Spesso davanti a questo tipo di condotte composite si parla addirittura di “cultura” propria dell’ente ^[1].

Orbene, sulla spinta di questa avvertita necessità il legislatore è giunto ad emanare il D. lgs. 231 del 2001 in una prospettiva punitiva e prima ancora preventiva e di ritorno alla legalità, imponendo agli enti di adottare strutture organizzative idonee a scongiurare o limitare il più possibile la commissione di reati a favore dell’ente ^[2].

Innanzitutto, è opportuno chiarire perché si discute circa la natura della responsabilità degli enti, quali siano i risvolti pratici e se non si tratti di un dibattito squisitamente teorico.

Benché non si possa negare che la questione riguardi in larga parte un problema di costruzione linguistica, va altresì riconosciuto che, nella scienza giuridica, il problema del linguaggio è tutto fuorché secondario, specialmente se ha ad oggetto la creazione di possibili norme penali incriminatrici: è evidente come sia indispensabile perseguire la massima precisione ed univocità del linguaggio ricercando il maggior grado possibile di certezza del diritto e delle relative garanzie ^[3].

A ciò, si aggiunga che, sostenendo una natura penale tout court della responsabilità degli enti, le ricadute sarebbero molteplici: si renderebbero applicabili tutti i principi tipici del sistema penalistico, accompagnati dalle garanzie ad esso sottese, nonché dalla necessità di valutarne i profili costituzionali ^[4].

Inoltre, laddove questa fosse la soluzione adottata va da sé che eventuali lacune nella normativa andrebbero colmate facendo riferimento ai codici penali, sostanziali e di rito; a tal proposito, a differenza dei progetti Grosso e Pisapia, il Dlgs. 231 non fornisce alcuna sicura indicazione, nonostante offra comunque diversi spunti ^[5].

Viceversa se si trattasse di una responsabilità di tipo amministrativo si incorrerebbe probabilmente in maggiori problematiche in sede di cooperazione internazionale ^[6]. 

È in ogni caso lecito concludere che la questione è sufficientemente rilevante da aver dato origine ad un dibattito dottrinale e giurisprudenziale particolarmente acceso dall’entrata in vigore del Dlgs. 231/2001 ad oggi.

Finora la "partita" non ha ancora decretato un vincitore, infatti si contendono il campo coloro che attribuiscono all’ente una responsabilità penale o para-penale ^[7], coloro che vi attribuiscono carattere amministrativo ^[8] e coloro che invece optano per un tertium genus che amalgamerebbe i caratteri propri della prima e della seconda natura della responsabilità ^[9].

Vi sono poi voci meno numerose che, non condividendo il metodo del rasoio di Occam hanno addirittura prospettato la possibilità di un quartum genus che coniugasse caratteri penali, amministrativi e civilistici ^[10]. 

2. La tesi della natura penale della responsabilità degli enti

Tornando ai tre contendenti principali: la corrente di pensiero che propende per una natura penale della responsabilità dell’ente è forte di alcuni argomenti i quali traggono fondamento anche dalla relazione ministeriale al Dlgs. in questione.

Nel testo della relazione, si evince chiaramente che le premesse di politica criminale, dalle quali è scaturita una necessità di intervenire sugli illeciti commessi da persone giuridiche, giustificherebbero una responsabilità di tipo penale in capo queste ultime a seguito della commissione di determinarti reati.

La relazione prosegue poi prendendo atto dei limiti che ictu oculi sarebbero imposti dal principio di personalità della responsabilità penale contenuto nell’articolo 27 della nostra Costituzione.

Nondimeno si osserva anche come l’obiezione appena delineata sarebbe oramai superabile.

La stessa Relazione paventa il rischio di una regressione se si volesse ancorare la responsabilità penale ad un elemento puramente psicologico, propugnando invece l'opportunità di progredire verso una concezione della colpevolezza idonea a ricomprendere la rimproverabilità di una condotta (attiva od omissiva) anche ove non ascrivibile ad un singolo individuo, ma che sia invece frutto di una serie di decisioni prese da più individui dotati del potere di indirizzare l’attività e le condotte della persona giuridica ^[11].

Di contro, con riferimento alle vicende modificative dell’ente, è opportuno notare come la disciplina prevista dal Dlgs. 231/2001 rischierebbe di entrare in conflitto col principio di personalità. Tanto che in caso di fusione, e similmente in caso di scissione, parrebbe potersi ravvisare una sorta di responsabilità per fatto altrui ^[12].

L’obiezione non è certo priva di merito, tuttavia pare una scelta pressoché obbligata, volta ad evitare facili elusioni della responsabilità ^[13].

La scelta operata in questo frangente dal legislatore delegato è stata infatti definita “un espediente giuridico necessario” ^[14]. 

Guardando, invece, al bene giuridico tutelato dalla norma, e più in generale dalla normativa, si è detto come fosse proprio il bene giuridico offeso l'ago della bilancia. Dovendosi fare riferimento al bene giuridico tutelato per determinare la natura giuridica della responsabilità, non rilevando invece la natura (di persona fisica o giuridica) del soggetto che commette il fatto illecito ^[15].

Del resto, se la condizione necessaria è la commissione di un reato, completo di tutti i suoi elementi costitutivi, non si vede come potrebbe parlarsi di una responsabilità di natura giuridica diversa da quella penale ^[16]; la stessa relazione ministeriale mette in luce un sistema sanzionatorio congegnato ponendo alla base la commissione di un reato ^[17].

Indi, essendo la responsabilità condizionata alla commissione di un fatto qualificato dall’ordinamento come reato, è logico e indispensabile che nel procedimento volto ad accertare gli elementi del fatto illecito siano rispettate tutte le garanzie proprie del procedimento penale ^[18].

Pur essendo quanto ritenuto al precedente periodo di per sé sufficiente a giustificare la competenza del giudice penale e il conferimento di tutte le garanzie proprie del procedimento penale, vale la pena porre l'attenzione anche sulla incisività delle sanzioni previste dal decreto.

Lo stesso paragrafo 3 della Relazione ministeriale prende anche atto della gravità delle conseguenze che potenzialmente discendono dalla commissione dell’illecito, le quali possono arrivare anche a determinare la chiusura definitiva dell’attività, costituendo sostanzialmente la “pena capitale” per l’ente, a dimostrazione quindi della particolare afflittività delle sanzioni ^[19].

Sicchè, proprio in considerazione di questo ulteriore fattore è parso inevitabile fornire all’ente le più ampie garanzie possibili, proprie del procedimento penale ^[20].

Si è deciso di includere tra le stesse anche la disciplina relativa alle notificazioni, mutuata palesemente dal codice di procedura penale ^[21].

Ne consegue anche l'ovvia applicabilità del principio di legalità completo delle sue appendici, rappresentate dai principi di riserva di legge, irretroattività e tassatività ^[22].

È altresì ispirata al codice penale, non essendo prevista in tema di illecito amministrativo, la disposizione che regola i casi di abolitio criminis, accomunando quindi il regime di favore garantito all’imputato persona fisica a quello dell’imputato persona giuridica ^[23]; sulla medesima falsariga si colloca il principio di retroattività della legge più favorevole per l’imputato, costituendo un evidente parallelismo con l’impianto normativo penalistico ^[24].

Da segnalare è poi l’art. 26 del citato decreto legislativo, il quale prevede espressamente la punibilità anche delle condotte che abbiano raggiunto solamente lo stadio del tentativo, meccanismo completamente estraneo alle logiche del diritto sanzionatorio amministrativo. ^[25].

Altrettanto inedita sulla scena del diritto sanzionatorio amministrativo è la rilevanza extraterritoriale da attribuirsi all’illecito commesso dall’ente ^[26].

Proseguendo nell'analisi ci si imbatte nel sistema delle misure cautelari, il quale a sua volta tradisce parecchi punti di convergenza con la disciplina dettata dal codice di procedura penale: a partire dai presupposti applicativi costituiti dal fumus commissi delicti e dal periculum in mora, per proseguire con il procedimento applicativo il quale richiama espressamente l’art. 292 c.p.p. Ovvero è necessaria una specifica richiesta del p.m. e conseguente ordinanza del giudice. Viene anche garantito il contraddittorio anticipato vertente sulla richiesta di applicazione della misura, anch’esso regolato sulla scia del codice di rito, in specie l’art. 289, 2 c.p.p. e destinato a svolgersi con le modalità imposte dall’art. 127 c.p.p., sia pure con i dovuti adattamenti ^[27].

Non da ultimo, si osserva come nella relazione sin qui menzionata si affermi che, nell’impianto relativo alle indagini preliminari, si è cercato di avvicinare la posizione della persona sottoposta alle indagini, e seguitamente dell’imputato, a quella dell’ente a cui viene addebitato l’illecito, ad esempio la notizia di reato sarà annotata nel medesimo registro di cui al 335 c.p.p. ^[28]; tant’è che la sezione V del Dlgs. 231/2001 si preoccupa di disciplinare le deroghe alla normativa prevista dal codice di rito in materia di indagini e udienza preliminare, non invece di richiamare le norme di tanto in tanto.

A ben vedere il documento legislativo tace anche sulle questioni di applicabilità dei riti speciali, circostanza che ha fatto propendere per la loro applicabilità ai procedimenti a carico di persona giuridica ex 231 ^[29].

La facoltà per l'ente di ricorrere ai riti speciali (anche premiali) costituisce un ulteriore passo verso una assimilazione delle posizioni processuali dell'ente e dell'imputato persona fisica. La tendenza pocanzi delineata trova conforto anche nella scelta del legislatore di garantire all’ente le medesime facoltà di impugnazione garantite all’imputato ^[30]. 

Per finire anche la fase esecutiva delle sanzioni trova non pochi punti in comune con l’impianto codicistico: il giudice competente dell’esecuzione è infatti quello individuato a norma dell’art. 655 c.p.p. ^[31], il quale si preoccuperà di vigilare sulla corretta esecuzione della pena la quale viene scandita dalle stesse regole previste per l’esecuzione delle pene pecuniarie.

Alla luce di quanto è stato sin qui riportato, posto che la responsabilità nasce dalla commissione di un fatto calssificato come reato, posto che sono garantiti all'ente tutti i diritti e le facoltà tipiche del procedimento penale, è inevitabile che la giurisdizione spetti al giudice penale ^[32].

Al netto delle speculazioni, seppur legittime, operabili sulle perifrasi adottate dalla commissione che ha redatto il Dlgs. 231 del 2001, va evidenziata una tendenza di parte della giurisprudenza di aver in effetti ritenuto che, ad onta del nomen juris, la responsabilità dell’ente sia sostanzialmente penale ^[33].

In una occasione la Corte aveva sostenuto l’applicabilità del principio di divieto di analogia in malam partem, principio puramente mutuato dal diritto penale. In quel caso se da un lato i giudici non hanno espressamente aderito alla tesi penalistica, dall’altro hanno risolto la questione pescando un principio proprio dal mazzo di carte del diritto penale ^[34].

Più loquace è stato invece un Collegio del 2009, il quale ha ritenuto di applicare il cumulo di responsabilità amministrativa derivante da abusi di mercato e la responsabilità da reato prevista dalla 231, affermando che per come è configurata nel decreto in oggetto, la responsabilità dell’ente ricalca nella sostanza i caratteri propri della responsabilità penale ^[35]. 

Lo stesso legislatore ha poi in qualche occasione ammesso l’esistenza di una responsabilità penale gravante sugli enti: la L. 34/2008, in attuazione della decisione quadro 2005/214/GAI del Consiglio, sul reciproco riconoscimento delle sanzioni di tipo pecuniario, all’art. 32 dispone si possa dare esecuzione ad una sanzione pecuniaria su suolo Italiano “anche nei casi in cui la legislazione italiana non ammette il principio di responsabilità penale delle persone giuridiche” ^[36].

Orbene, ragionando a contrariis, da una simile affermazione si estrappola che vi sono invece alcuni casi in cui l’ordinamento riconosce una responsabilità di tipo penale in capo agli enti.

3. La tesi della natura amministrativa della responsabilità degli enti

Se è vero che la relazione ministeriale di accompagnamento al decreto in esame pare in diversi punti riconoscere la natura penale della responsabilità dell’ente, è altrettanto vero che vi sono diversi passaggi in cui questa pare, invece, riconducibile al regime tipico della responsabilità amministrativa. 

Infatti, appena dopo aver ammesso l'assenza di particolari ostacoli nella qualificazione della responsabilità dell’ente come penale, aggiunge anche che il legislatore parrebbe aver preferito un approccio più cauto propendendo per una responsabilità di tipo amministrativo ^[37].

Non può certo nascondersi in effetti che il testo del decreto parla proprio di “responsabilità amministrativa”, anche se immediatamente dopo pone come condicio sine qua non di tale responsabilità la commissione di un reato.

Nonostante la responsabilità sorga a seguito della commissione di un reato, la sanzione viene qualificata come “amministrativa” e in effetti va dato atto di come le sanzioni di tipo interdittivo abbiano subito una depenalizzazione a favore di una qualifica amministrativa ad opera del Dlgs. 507/1999 ^[38].

Nondimeno, per quanto si parli sulla carta di “responsabilità amministrativa”, va anche osservato che il nomen iuris rischia di essere un criterio di discrimine poco rilevante se non trova riscontri nella disciplina sostanziale ed in fatto è difficile negare l'esistenza nel Dlgs. 231/2001 di forti contaminazioni penalistiche ^[39].

D'altro canto è altrettanto opportuno essere molto cauti nello svuotare di significato il costrutto linguistico con cui il legislatore ha deciso di identificare la nuova disciplina, per tanto l’argomento del nomen iuris potrebbe essere un ottimo baluardo per i sostenitori della veste amministrativa della responsabilità coniata dal D.lgs. 231/2001 ^[40].

Particolarmente caro a coloro che si battono per una qualificazione di tipo amministrativo è anche l’argomento della prescrizione: divergendo dal paradigma della prescrizione in ambito penalistico, il Dlgs. 231/2001 stabilisce un regime che ricalca da vicino quello previsto dalla L. 689/1981, riconosciuta come la legge fondamentale sugli illeciti amministrativi.

È ivi previsto che il termine  di prescrizione sia universale e fisso, applicabile a tutti gli illeciti, al contrario da quanto previsto nel codice penale. Questo argomento apparentemente solido viene spesso confinato da chi non condivide la natura amministrativa della responsabilità ad una norma che in realtà si occupa di un aspetto piuttosto marginale della disciplina ^[41].

Vi è addirittura chi propone , in modo forse per così dire pionieristico, l’argomento in senso opposto, sostenendo che la previsione di una più rigida disciplina della prescrizione sia indice della necessità avvertita dal legislatore di punire i reati commessi a vantaggio o nell’interesse dell’ente sottolineando addirittura il carattere penale della disciplina piuttosto che tradire una preferenza per un regime più blando di responsabilità come quello amministrativo. ^[42].

Per quanto concerne i profili sanzionatori invece va osservato che nonostante l’indubbio coefficiente afflittivo delle sanzioni comminate dalla 231, l’afflittività non è carattere di per sé discriminante. Infatti si dà conto nell’ordinamento di sanzioni particolarmente afflittive e che sono pacificamente di carattere amministrativo, come ad esempio sospensione o revoca dell’autorizzazione prevista dall’art. 3 Dlgs. 507/1999 ^[43].

Non possono essere dimenticati alcuni argomenti che eviterebbero conflitti, o quanto meno stridori, di carattere sistematico, infatti accettando la natura amministrativa della responsabilità dell’ente sarebbe evitato il problema di conciliare la finalità rieducativa della pena con le sanzioni poste a carico di un soggetto di diritto non dotato di psiche; sarebbe inoltre possibile bypassare alcune forzature interpretative del principio di personalità della responsabilità penale ^[44].

4. La tesi della natura di tertium genus della responsabilità degli enti

A ben vedere la relazione ministeriale non fa grande luce sulla questione relativa alla natura della responsabilità dell’ente, tanto che nello stesso paragrafo - in cui prima ammette l’opportunità di una responsabilità penale tout court e poi riconosce la scelta più cauta del legislatore ricaduta su una responsabilità amministrativa - fa riferimento alla nascita di un tertium genus affermando che pur trattandosi di responsabilità amministrativa, questa diverge sensibilmente dal modello tipico proposto dalla L. 689/1981 e si accosta invece ai paradigmi del procedimento penale, sicché il risultato parrebbe essere una responsabilità di natura mista che potrebbe rappresentare un elemento a sé stante con caratteri propri tipici ^[45].

Più avanti la relazione osserva come la materia economica abbia da sempre racchiuso in sé due anime: una criminale - penale e una penale-amministrativa, a sostegno del fatto che la materia economica e quindi il sistema sanzionatorio implementato dalla 231 non possa che sorreggere una autonoma ed inedita responsabilità che si collocherebbe al crocevia tra quella penale e quella amministrativa ^[46]. 

A sostengo di questa tesi si adduce anche la disciplina dei casi di vicende modificative dell’ente, dove appunto le sanzioni inflitte si trasferiscono secondo le regole del diritto civile in tema di traslazione della obbligazioni ^[47],  ancorché si tratti forse di un espediente necessario ad evitare facili elusioni della disciplina sanzionatoria, il contrasto con il principio di personalità della responsabilità penale è evidente.

Infine la soluzione di un tertium genus potrebbe sembrare appetibile perché in grado di porre la parola fine alla diatriba in esame alla luce della eterogeneità e discordanza dei vari profili normativi e termini usati dallo stesso legislatore nel testo normativo nonché nella Relazione Ministeriale di accompagnamento ^[48]. 

Ad onor del vero parte della giurisprudenza, anche recente, ha dimostrato apertura verso questa terza tesi, nel 2017 la Cassazione infatti, richiamandosi alla sentenza Bonomelli ^[49], afferma la non integrale riconducibilità del sistema di responsabilità dell'ente nell'ambito e nella categoria dell'illecito penale, riconoscendo invece che essa coniughi i tratti dell'ordinamento penale e di quello amministrativo, configurando un tertium genus di responsabilità ^[50].

5. Conclusioni

Si comprende agilmente quanti siano gli argomenti meritevoli della massima considerazione a favore di una tesi piuttosto che delle altre, va allora osservato che il sostenere una posizione a scapito dell’altra si riduce a dipendere dal background ideologico dell’interprete: parrebbe che i tempi fossero davvero maturi per poter riconoscere in capo ad un ente una colpa effettiva nella organizzazione in grado di costituire l’elemento soggettivo di un reato.

Ma la domanda che dal punto di vista ideologico e dogmatico pare essere ancora irrisolta è se sia davvero sufficiente una colpa di organizzazione per far sorgere in capo ad un soggetto giuridico, privo di una propria capacità di autodeterminazione e di autonoma volontà, una responsabilità compiutamente penale. 

Colui che è in grado di rispondere affermativamente anche a questo quesito non avrà difficoltà ad inquadrare la responsabilità istituita dal Dlgs. 231/2001 in un ambito puramente penale, non riscontrando alcun conflitto coi principi costituzionali in tema di responsabilità da reato.

Sarà in grado di superare, tra gli altri, il problema della personalità della responsabilità penale.

Viceversa colui che ritiene che all’ente, in quanto non in grado di agire autonomamente, non possa essere ascritta una colpa idonea a giustificare l’applicazione di una pena, considererà la responsabilità dell’ente solo amministrativa, o al più ibrida. Conseguendone che egli riterrà in contrasto con i principi costituzionali l’esistenza di una responsabilità penale in capo ad un soggetto giuridico, che come tale non può essere sottoposto ad una vera e propria pena che, lo si ricorda, deve tendere alla rieducazione del condannato ^[51].

Volendo svolgere alcune considerazioni personali, innanzitutto si ritiene di escludere il ricorso ad un tertium genus.

Per quanto una tesi simile comporti dei benefici, paiono maggiori le controindicazioni. Va tenuto presente che sdoganando un quarto genere di responsabilità (oltre già a quella amministrativa, penale e civile) l’ordinamento ne uscirebbe appesantito, effetto auspicabilmente da evitare a fronte di un già riconosciuto problema di ipertrofia legislativa che affligge il sistema.

Si noti poi come la creazione di una specie nuova di responsabilità potrebbe causare cortocircuiti sistematici e interpretativi imprevisti ed imprevedibili.  Senza contare che, se si facesse ricorso ad un paradigma di responsabilità già consolidato nell’ordinamento, eventuali lacune potrebbero essere colmate con lo strumento analogico, viceversa adottando un paradigma ex novo il ricorso all’analogia sarebbe ben più complesso, se non addirittura impossibile. A fronte delle menzionate problematiche non si avverte la necessità di coniare un nuovo paradigma di responsabilità per gestire i meccanismi introdotti dalla 231. 

Avendo sgomberato il campo dall’ipotesi di una responsabilità ibrida ci si può concentrare sul conflitto tra natura amministrativa e natura penale. 

A tal proposito, si osserva come sia in effetti difficile ignorare l’attributo “amministrativa” che il legislatore associa alla responsabilità dell’ente, tuttavia altrettanto difficile risulta ignorare come tale responsabilità scaturisca da un fatto qualificato come illecito penale.

Tenendo conto del menzionato contesto, a modesto parere dello scrivente, è dirimente la decisione di porre alla base della responsabilità della persona giuridica un fatto di reato: laddove una determinata condotta integri tutti gli elementi tipici della fattispecie penale questa va trattata come tale, non giustificandosi un trattamento differenziato a seconda dell’autore.

Il disvalore sociale della condotta non viene attenuato dal semplice fatto che a perpetrarla sia un centro di imputabilità di effetti giuridici di natura artificiale anziché naturale.

Non convince infatti la tesi secondo cui l’ente, essendo privo di una autonoma capacità di determinarsi,  non è idoneo ad integrare l’elemento soggettivo del reato.

Se da un lato l’ente in sé non è padrone di una condotta propria, dall’altro esso rappresenta lo strumento con cui si convogliano ed esprimono verso l’esterno le volontà di coloro che hanno potere decisionale all’interno del tessuto associativo. In altre parole è un mezzo per esprimere una volontà e una condotta guidata da più persone fisiche, sicché a monte esiste un elemento psicologico.

Si ritiene poi di condividere la suesposta tesi secondo la quale avrebbe valore decisivo il bene giuridico tutelato: se il legislatore ha deciso di porre alla base della responsabilità un reato, ciò significa che egli vuole tutelare un determinato bene giuridico.

Giacché l’offesa al bene giuridico integra un reato non ci si spiega come mai la responsabilità per la commissione di quel reato debba assumere una forma diversa a seconda che l’autore sia una persona fisica o una persona giuridica.

Il bene giuridico leso è il medesimo, la condotta è la medesima, il disvalore sociale è il medesimo, pare quindi opportuno trattare i due casi in modo analogo.

A riprova dell’avvertita necessità di conferire la veste penale alla responsabilità dell’ente si può facilmente addurre che è prevista la punibilità anche del tentativo e soprattutto la spettanza della giurisdizione per l’appunto al giudice penale. Alla luce di quanto appena ritenuto lo scrivente ritiene di aderire alla tesi della natura penale della responsabilità delle persone giuridiche, pur ammettendo che è forse opportuno un intervento del legislatore per fare chiarezza sul punto e regolando tutte le questioni che restano aperte.