Sommario: 1. Cenni preliminari ai rapporti tra neuroscienze e materia penale; 2. Le nuove prospettive neuroscientifiche in giurisprudenza; 3. Considerazioni circa le proiezioni delle neuroscienze rispetto al principio di colpevolezza, con particolare riferimento all’imputabilità; 4. Segue. Dolo e colpa; 5. Conclusioni.
1. Cenni preliminari ai rapporti tra neuroscienze e materia penale
Con la locuzione “scienze cognitive” si definisce quel vasto insieme di discipline che studiano, dal punto di vista tecnico-scientifico e filosofico, i meccanismi mediante i quali l’individuo si rapporta con l’esterno attraverso la conoscenza[1]; per quanto concerne le neuroscienze (o neurobiologia), invece, queste si occupano dello studio del sistema nervoso umano al fine di ricostruire il funzionamento del cervello (brain) e della mente (mind) e le loro interconnessioni, attingendo risorse da molti campi del sapere e, altresì, come il suddetto sistema influisce sul comportamento[2].
Quest’ultime, più di preciso, analizzano la base biologico-neuronale delle funzioni cognitive e volitive sfruttando, oggi, le tecniche di neuroimaging, come, ad esempio, la tomografia assiale ad emissione di positroni (PET, che esamina i processi metabolici nel cervello attraverso la somministrazione di un radiofarmaco per endovena) e la risonanza magnetica funzionale (fMRI, che opera attraverso i processi emodinamici e l’ossigenazione della struttura cerebrale); esse si affiancano, tra l’altro, al tradizionale elettroencefalogramma (che monitora l’attività elettrica del cervello) e alle tecniche di esplorazione morfologica (tra cui la TAC), che rappresentano, nel loro insieme, metodologie diagnostiche dell’attività cerebrale, ed hanno il fine di individuare come la struttura neuronale, specie se anomala o alterata, incida sullo svolgimento delle attività umane.
Le ricerche, in questo campo, hanno dimostrato molte funzionalità della struttura cerebrale medesima e delle reti neuronali, anche se le conoscenze attuali risultano assai limitate rispetto al complesso ancora da esplorare; in ogni caso, le recenti scoperte hanno consentito, in qualche modo, di sconfessare dal punto di vista scientifico la dicotomia tra cervello e mente, ponendo sotto il faro le forti interrelazioni tra questi e rivitalizzando, così, anche l’antico dibattito filosofico tra “determinismo” (secondo il quale l’agire umano avrebbe una causa predefinita e dipendente da fattori originari o sopravvenuti non dominabili) e “libero arbitrio”[3] (in termini di autonomia delle scelte individuali rispetto al sostrato fisico)[4].
Le neuroscienze forensi, invece, hanno lo scopo di proiettare tale coacervo di discipline nell’ambito del processo e del diritto, soprattutto quello penale, e hanno cominciato ad avvalersi, negli ultimi anni, di una serie consistente di studi empirici, alimentando due impostazioni fondamentali:
i) quella “forte” (o “rifondativa”), in base alla quale il sistema penale dovrebbe essere integralmente modificato, in prospettiva de iure condendo, alla luce delle scoperte in questo specifico settore: non avrebbe senso, infatti, secondo questa tesi, ad esempio, discutere di colpevolezza e di funzione retributiva della pena in relazione a condotte che non dipendono dalla libera volontà individuale, essendo dettate dal corpo (per via della carenza di potere di autodeterminazione e di insussistenza di alternative per il soggetto agente). Questa linea di pensiero[5], peraltro, è alimentata dagli studi di genetica comportamentale che, in qualche misura, hanno dimostrato alcune corrispondenze tra caratteristiche del patrimonio genetico e talune tendenze individuali al crimine[6];
ii) quella “debole” (o “moderata”)[7] che, prendendo le mosse soprattutto dalla ancora limitata portata dei risultati degli studi in questo settore, che non consentirebbero a tutt’oggi di escludere il dominio dell’individuo sul proprio agire, sostiene che le neuroscienze potrebbero essere impiegate, de iure condito, in posizione ancillare, per l’applicazione del diritto vigente in sue particolari proiezioni (quali, soprattutto, l’imputabilità) in ausilio ad altri strumenti scientifici e, quindi, soprattutto in sede processuale. Quest’ultima linea di pensiero, che peraltro risulta maggioritaria, prende le mosse anche da taluni risultati di esperimenti e, in particolare, da quello condotto da Benjamin Libet (la cui simulazione è visionabile anche attraverso vari video diffusi sul web)[8] che, per sintetizzare, mostra come vi sia uno iato tra attivazione cerebrale prodromica all’azione, volizione ed esecuzione, in sequenza (con l’effetto che l’individuo potrebbe auto-determinarsi in ordine alla propria condotta, realizzandola o inibendola. Si è parlato, allora, invece di “free will”, di “free won’t”, cioè della capacità/possibilità dell’individuo di decidere se “seguire le indicazioni del proprio cervello”)[9].
Si tratta, all’evidenza, di una estrema indicizzazione delle posizioni di quegli studiosi che hanno assunto il compito di proiettare i risultati delle scoperte neuroscientifiche sul terreno del diritto e del processo criminale (in questo caso al fine di verificare la fruibilità delle nuove tecniche nella cornice dei mezzi di prova messi a disposizione dal sistema, e nell’ottica dei limiti posti dal diritto positivo: il riferimento è, chiaramente, al divieto della perizia criminologica e personologica, di cui all’art. 220 comma 2 c.p.p.), e che fino a qualche anno fa erano fiorite soprattutto nel panorama straniero, per poi alimentare, progressivamente, anche un folto dibattito italiano.
C’è, però, da soggiungere, indipendentemente dalla capacità dimostrativa delle neuroscienze, che le prospettive di queste rispetto al “futuro” del sistema criminale dipendono anche, e non in misura indifferente, dalla funzione che s’intendesse attribuire alla pena, oltre che alle misure di sicurezza: è chiaro, infatti, che laddove ne venisse accentuata la finalità preventiva e, in particolare, quella a carattere speciale, la limitazione della libertà personale pur in difetto di una effettiva dominabilità della condotta da parte dell’individuo troverebbe, comunque, una propria giustificazione anche rispetto al soggetto che “non agit sed agitur”, venendo in crisi, però, ineluttabilmente, lo scopo retributivo[10].
Non è certo questa, allora, l’occasione per analizzare ex professo le teorie generali della pena e la funzione dello ius criminale nell’era contemporanea, anche con riferimento al c.d. “doppio binario”[11] (che è previsto, ad esempio, seppur con non trascurabili differenze, anche nel sistema spagnolo, in quello tedesco ed in quello francese); in questa sede, invece, s’intende tratteggiare un veloce quadro ricostruttivo del dibattito relativo ai rapporti tra neuroscienze e diritto/processo penale, partendo da una breve disamina della giurisprudenza, anche straniera, per poi sviluppare alcune riflessioni a margine.
Lo scopo della presente trattazione è, dunque, quello di verificare se ed in che modo le più recenti emergenze tecnico-scientifiche influiscano sulla questione relativa all’esigibilità, che sconta la mancanza – al contrario del sistema tedesco (il riferimento è al § 35 StGB, come interpretato dalla dottrina tedesca maggioritaria, che ha eletto lo stato necessità scusante a esplicitazione generale del relativo principio) – di un riconoscimento normativo ad hoc[12]. Difatti, l’esigibilità (che può essere intesa, per prima approssimazione, come possibilità di muovere un rimprovero nei confronti di un individuo per non aver tenuto, pur potendo, un comportamento conforme alla legge) viene in gioco (sebbene ciò sia stato talora trascurato dagli studiosi della materia) anche rispetto all’imputabilità, oltre che all’elemento soggettivo del reato e, quindi, proprio sui temi più strettamente interessati dalle evidenze neuroscientifiche[13].
2. Le nuove prospettive neuroscientifiche in giurisprudenza
2.1. Verosimilmente, la prova neuroscientifica ha fatto ingresso, per la prima volta, in sede processuale davanti alle Corti statunitensi, già a partire dagli anni ‘40 (attraverso l’elettroencefalogramma), con riferimento all’insanity defence, alla incompetency to stand trial, alla diminished capacity, o in sede di sentencing, al fine di ottenere, in tale ultima ipotesi, un’attenuazione del trattamento sanzionatorio per via del riconoscimento di mitigating factors (che assurgono, presso varie giurisdizioni statunitensi, ad elementi valutabili quoad poenam secondo la logica dell’art. 133 c.p. nostrano), spesso in contesti ove altre tecniche diagnostiche non sono state in grado di fornire risposte convincenti. Gli studi statistici più recenti, peraltro, hanno mostrato un sempre maggior ricorso a tali mezzi di prova, in tutte le fasi del procedimento, specie nei death penalty cases.
Quanto all’incapacità di intendere e di volere, negli Stati Uniti d’America, a lungo le Corti si sono riferite alla M’Naghten rule, creata dalla giurisprudenza britannica a metà ‘800 [Queen v. M’Naghten, 8 Eng. Rep. 718 (1843)], secondo la quale un soggetto sarebbe stato giudicabile insane soltanto nel caso in cui esso, al momento del fatto, versasse in una situazione patologica o mostrasse un difetto mentale tale da non poter discernere il bene dal male, così da risultare impossibilitato a conformarsi al precetto penale (c.d. “follia cognitiva”); successivamente, a metà degli anni ‘50 dello scorso secolo, però, è stato elaborato il Durham rule (Corte d’appello del Distretto di Columbia 214 F.2d 862 del 1954), secondo cui un individuo avrebbe dovuto ritenersi insane agli effetti penali anche nel caso in cui fosse stato affetto da un vizio di mente in mancanza del quale non avrebbe realizzato il reato, con estensione, perciò, della defence anche all’ipotesi dell’incapacità di volere (slegata da quella di intendere), correlata al concetto di “impulso irresistibile” (c.d. “follia volitiva”).
Questi due criteri, successivamente, sono stati fusi nell’ALI rule, nel contesto del Model penal Code dell’American Law Insitute, del 1962, che, per l’appunto, prevedeva che un soggetto potesse essere ritenuto responsabile di una offence solo in caso di capacità di intendere e volere al momento della realizzazione della condotta criminosa, in modo assimilabile, sotto certi versi, alla logica del sistema italiano attuale (oltre che di quello spagnolo – vd. art. 20 del Código penal, che tra le cause che esimono dalla responsabilità criminale prevede, al n. 2, l’ipotesi in cui, al momento della realizzazione del reato, il soggetto «non possa comprendere l’illiceità del fatto, o comportarsi in maniera conforme alla norma» - e tedesco: vd. § 20 StGB. Analogamente, per il sistema francese, vd. art. 122-1 del Code Pénal, che richiama il discernement e le contrôle de actes).
Tuttavia, a seguito del clamore generato dal proscioglimento dell’attentatore del Presidente Ronald Reagan, nel corso di un procedimento nel quale erano state allegate prove in ordine all’anomalia morfologica della struttura cerebrale del convenuto (John Hinckley, che, per quanto emerso nel processo, aveva agito al fine di ripercorrere le orme del protagonista del film Taxi Driver, di Martin Scorsese, per attrarre l’attenzione dell’attrice Jodie Foster, della quale lo stesso era ossessionato), è stato approvato, nel 1984, l’Insanity Defence Reform Act, che ha espunto la componente volitiva ed ha ribaltato l’onere della prova in ordine alla sussistenza della excuse sulla difesa (presumption of sanity), con il superamento del principio in base al quale era onere di questa esclusivamente quello di sollevare la questione, essendo, invece, l’accusa obbligata a dimostrare la sanity al di là di ogni ragionevole dubbio[14].
C’è da rilevare che, addirittura, in alcuni Stati federali (Montana, Idaho, Kansas e Utah) la legge esclude in radice l’insanity defence, anche se l’infermità può essere valorizzata nella prospettiva dello standing trial, che del resto rappresenta, anche rispetto alle altre giurisdizioni, l’obiettivo principale delle difese degli imputati, perché di più agevole dimostrazione (l’accertamento dell’incapacità e la soluzione guilty but insane può, però, condurre, in caso di persistente pericolosità sociale, all’applicazione di misure restrittive della libertà personale sine die. L’attentatore di Reagan è stato dimesso, ad esempio, dall’ospedale psichiatrico St. Elizabeth’s Hospital solo nell’anno 2018), la quale opera sulla base della Dusky rule, elaborata dalla Corte Suprema nel 1960 [Dusky v. U.S. (1960) 362 US 402], secondo la quale «il principio del giusto processo non ammette di sottoporre a giudizio penale persone che non possiedono una comprensione razionale e fattuale del procedimento e che non hanno la capacità di cooperare con i loro avvocati con un ragionevole grado di comprensione razionale».
Occorre tener presente, tuttavia, che l’introduzione nel processo penale della relativa quaestio può rappresentare un’arma a doppio taglio, atteso che nel caso in cui dovesse essere accertata l’infondatezza del rilievo in ordine alla adjudicative competence (incapacità di stare in giudizio) l’imputato può essere accusato di “intralcio alla giustizia”, come è accaduto nel caso del boss mafioso newyorkese Vincent Gigante (che ammise di aver simulato la propria insanity nel corso di un processo allorquando emersero le prove della circostanza che questi impartisse dal carcere, durante il trial, per il vero con una certa lucidità e determinazione, gli ordini destinati agli appartenenti alla cosca alla quale egli faceva capo).
Per quanto concerne la mens rea, che si collega alla material offence (o actus reus, che rappresenta il sostrato “materiale” della condotta), nel sistema giuridico statunitense, in essa si intrecciano (fino a confondersi) elemento soggettivo ed imputabilità come intesi dalla scienza penalistica nostrana, tanto che, ad esempio, il vizio parziale di mente (difettando una disposizione quale quella compendiata nell’art. 89 c.p.) viene dedotto nel giudizio proprio nell’ottica di dimostrare il difetto di tipicità e dell’elemento soggettivo caratteristico del reato (diminished capacity); l’accertamento di tale status può condurre, in particolare, nel caso dell’omicidio (che è una fattispecie che prevede diversi “gradi” di responsabilità proprio in ragione della diversità dell’elemento psicologico, con un ventaglio che spazia dal dolo premeditato alla colpa) ad una qualificazione giuridica più favorevole per il defendant. Sicchè, in altri termini, nel sistema giuridico degli Stati federali, il vizio parziale di mente può essere valutato nell’ottica della qualificazione giuridica del fatto attraverso l’esclusione di alcuni elementi caratteristici dei singoli illeciti, oltre che in ordine al quantum di pena irrogata, in sede di sentencing.
Così, ad esempio, il Tribunale distrettuale di New Mexico con una pronuncia del 3 giugno 2014 ha condannato John Charles McCluskey per un duplice omicidio all’ergastolo anziché alla pena capitale in quanto la giuria non aveva raggiunto l’unanimità sul punto, verosimilmente proprio alla luce delle prove neuroscientifiche introdotte nel processo, che avevano consentito di dimostrare varie anomalie della struttura cerebrale dell’imputato dal punto di vista morfologico, nonché diverse disfunzioni del cervello attraverso l’espletamento di una PET, che la difesa dell’imputato aveva prodotto al fine di dimostrare l’inabilità del reo a programmare i fatti di reato realizzati.
Nel caso Florida v. Grady Nelson, del 2010 (11 Fla. Circ. Ct., 2010), l’imputato, reo di uxoricidio, invece, ha evitato la pena di morte in un processo davanti al Tribunale di Miami ove era stata introdotta, per contrastare l’accusa di omicidio di primo grado, la prova neuroscientifica, che aveva mostrato alcune anomalie funzionali del cervello.
Ed ancora, in precedenza, nel caso People v. Weinstein [591 N.Y.S.2d 715 (1992)] l’imputato, accusato di aver strangolato la propria moglie e di averla successivamente scaraventata dal dodicesimo piano di un edificio, è stato condannato, attraverso plea bargain, per manslaughter (omicidio colposo) a seguito dell’espletamento di una PET, che aveva evidenziato disfunzioni della struttura cerebrale.
C’è da tener presente, inoltre, che nel sistema processuale statunitense, al culmine della fase dibattimentale, le prove raccolte vengono valutate generalmente da giurie popolari, e, quindi, da soggetti che non possiedono neppure le conoscenze giuridiche necessarie a tradurre il “dato tecnico” nella proiezione del diritto; il che determina un alto tasso di imprevedibilità delle soluzioni in punto di responsabilità del defendant ma, nel contempo, una più ampia incidenza della prova neuroscientifica sul giudizio, attesa la sua ampia portata “suggestiva”.
Altra peculiarità è, ovviamente, rappresentata dalla death penalty, ancora prevista in diversi Stati dell’Unione; a tal proposito occorre rilevare, allora, che la Corte Suprema degli Stati Uniti [Atkins v. Virginia, 536 US 304 (2002)] ha stabilito che la condanna a morte di un soggetto disabile mentalmente è in contrasto con l’Ottavo emendamento (che vieta l’applicazione di pene sproporzionate o crudeli), e che la giuria deve essere messa in condizione di valutare appieno la sussistenza di patologie in modo tale da ponderare il verdetto di colpevolezza [Penry v. Johnson, 532 US 782 (2001)]. Ciò giustifica, ulteriormente, l’ampio ricorso alla prova neuroscientifica che si registra nel processo penale statunitense[15].
2.2. Spostando l’obiettivo dell’indagine sul contesto italiano, si può da subito rimarcare che, certamente, i dati disponibili mostrano un’assai inferiore penetrazione delle nuove evidenze neuroscientifiche nel processo penale nostrano rispetto al panorama statunitense. Volendosi, dunque, tratteggiare in questa sede un veloce affresco, si può rammentare che nel processo di revisione relativo alla condanna per omicidio nel caso “Gucci” la Cassazione (Cass., Sez. V, 18 maggio 2006, “Reggiani”), a seguito dell’assunzione di prove per neuroimaging, pur ammettendo una certa capacità esplicativa di tali mezzi, ha negato che i risultati acquisiti nel caso di specie, attraverso suddette tecniche, avessero consentito di incrinare la valutazione della piena capacità di intendere e di volere dell’imputata, già rassegnata nel corso del precedente giudizio.
Nel processo “Bayout”, nel corso del quale è intervenuta la sentenza Corte d’assise d’appello di Trieste, 18 settembre 2009, n. 5, è stata eseguita, in sede di rinnovazione dell’istruttoria in secondo grado, una perizia genetico-comportamentale che ha messo in luce che l’imputato, reo di omicidio, presentava un corredo cromosomico indicativo di un accentuato rischio di aggressività; tale accertamento non ha, però, condotto in quella occasione a tangibili effetti nell’economia del processo, atteso che è stato confermato, in sostanza, il vizio parziale di mente già riconosciuto in primo grado. Appare, tuttavia, utile evidenziare che la Corte territoriale abbia sottolineato, in motivazione, la particolare “significatività” di questa tipologia di indagini scientifiche.
Di seguito, nel processo sull’omicidio di Cirimido, in sede di giudizio abbreviato, il Tribunale di Como (sent. 20 maggio 2011, n. 536, “Albertani”) ha affermato la parziale incapacità dell’imputata ponderando, in aggiunta alla perizia psichiatrica, le indagini condotte sulla struttura morfologica cerebrale, nonché la consulenza genetica di parte, che aveva evidenziato la sussistenza di caratteri cromosomici tali da favorire comportamenti aggressivi.
Con la sentenza Cass., Sez. I, 13 novembre 2013, n. 37244, la suprema Corte ha rigettato il gravame di un’imputata che era stata accusata dell’omicidio della propria figlia di sei mesi, gettata dal terrazzo allorquando, per quanto emerso nel corso del dibattimento, essa era affetta da una forma depressiva post partum. Con il ricorso, più in particolare, l’interessata era insorta avverso la sentenza emessa dalla Corte d’assise d’appello di Roma che aveva riconosciuto il vizio parziale di mente, invocando l’assoluzione per totale infermità. Il tutto dolendosi della mancata valutazione, in particolare, delle emergenze di un test computerizzato di monitoraggio dell’attività cerebrale (aIAT) che, nella prospettiva della difesa, avrebbe dimostrato un restringimento del campo della coscienza, tale da influire sulle capacità di controllo degli impulsi aggressivi.
La Cassazione, tuttavia, in questa occasione, ripercorrendo la motivazione resa dalla Corte territoriale – che aveva rimarcato la scarsa attendibilità della prova neuroscientifica introdotta dalla parte – si è limitata a declinare il motivo di ricorso per via dell’inammissibilità di censure aventi ad oggetto la valutazione della prova condotta dal giudice del merito, se assistita da congrua motivazione.
La Cassazione si è soffermata poi sulla capacità euristica delle neuroscienze con la pronuncia relativa al terremoto dell’Aquila, intervenuta sul caso “Commissione Grandi Rischi” (Cass., Sez. IV, 24 marzo 2016, n. 12478, “De Bernardinis”); e ciò in un fugace passaggio, attraverso il quale la Corte, nell’esaminare la questione dell’accertamento del nesso tra le propalazioni in TV di tono rassicurante provenienti dall’imputato, quale membro della Protezione civile, e la condotta tenuta dalle vittime delle scosse telluriche, ha negato la possibilità di ricorrere a leggi scientifiche di copertura, affermando, di converso, la fruibilità di massime d’esperienza. Il tutto segnalando «il diffuso riconoscimento dell’attuale e persistente incapacità del sapere scientifico di fornire elementi di conoscenza idonei (nonostante gli enormi progressi della riflessione neuroscientifica) a garantire in termini universali (o anche solo su un piano di apprezzabile consistenza statistica) la sicura spiegabilità del comportamento umano in relazione a prevedibili costanti riferite ai nessi di condizionamento sviluppabili nel quadro delle interazioni psichiche tra i soggetti».
Con la successiva sentenza Cass., Sez. I, 7 febbraio 2018, n. 26895, invece, la suprema Corte ha scrutinato il ricorso di un imputato minorenne, condannato in sede di merito per omicidio volontario, perpetrato con un’arma da fuoco ai danni di un automobilista, per motivi di viabilità; in particolare, la difesa si era lamentata della mancata valorizzazione degli accertamenti neuroscientifici acquisiti al dibattimento, che avrebbero dimostrato – in thesi – una disfunzionalità della struttura cerebrale dell’omicida, che era stata ritenuta dai giudici del merito non dimostrativa dell’incapacità, in ragione del difetto di prova rigorosa in ordine al collegamento tra le anomalie strutturali riscontrate e la capacità di autocontrollo.
La Corte, allora, nel richiamare la sentenza “Raso” (Cass., Sez. Un., 25 gennaio 2005, n. 9163)[16], che ha esteso ai disturbi della personalità le ipotesi di incapacità di intendere e di volere (superando l’accezione c.d. “nosografica”, o “organicistica”, a condizione della sussistenza di un nesso causale tra l’anomalia riscontrata e specifico fatto di reato realizzato) [17] e la “Cozzini” (Cass., Sez. IV, 17 settembre 2010, n. 43786), che dal canto suo ha esaltato la necessità di fruizione da parte del giudice penale di leggi scientifiche affidabili in quanto verificate, ha rigettato il ricorso, poiché «non è risultato – in sede di merito – asseverata da idoneo consenso scientifico la verità dei nessi che si pretende di ritenere sussistenti tra la specifica anomalia evidenziata nell’esame diagnostico e il processo formativo della volontà manifestata in concreto».
La prova neuroscientifica è stata utilizzata anche nel caso dell’omicidio “Palleschi”, avvenuto nel novembre del 2014 a Sora (in provincia di Frosinone) ai danni di una donna uccisa da un individuo che, dopo aver avvistato la vittima mentre questa faceva jogging in un parco, l’aveva afferrata alle spalle per palpeggiarla e, in considerazione del fatto che costei aveva cominciato a gridare, l’aveva colpita violentemente, caricandola sulla propria autovettura, gettandola in un dirupo e colpendola nuovamente a morte con una grossa e pesante pietra.
L’uomo, il giorno seguente l’aggressione, si era per di più recato nuovamente in loco, denudando la vittima e compiendo vilipendio di cadavere (masturbandosi ed eiaculando sul corpo della povera donna); all’esito di celebrazione del processo nelle forme del rito abbreviato, nel corso dell’udienza preliminare, l’imputato, dunque, era stato condannato all’ergastolo ma la Corte d’assise, in sede di gravame, aveva diminuito la pena riconoscendo un vizio parziale di mente. Ciò dando credito alla perizia svolta da un esperto che si era avvalso di accertamenti tecnici che avevano mostrato, mediante la TAC, la lesione in zona prefrontale bilaterale del cervello dell’imputato (causata da un pregresso sinistro stradale) ricollegabile, in base all’esperienza medico-legale, a comportamenti immorali ed antisociali, anche per quanto concerne la sfera sessuale, proprio del tipo di quelli oggetto di giudizio.
Sicchè la Cassazione, scrutinando il ricorso della Procura Generale e delle parti civili costituite, lo ha declinato per infondatezza, ritenendo che la decisione impugnata fosse immune da censure, tanto sotto il profilo motivazionale quanto del rispetto delle norme processuali che attengono all’acquisizione e alla valutazione della prova scientifica in giudizio (Cass., Sez. I, 18 maggio 2018, n. 11897).
Anche la sentenza Cass., Sez. V, 13 dicembre 2018, n. 6739 ha rilevato l’importanza delle neuroscienze rispetto alle evoluzioni del concetto di capacità di intendere e di volere in seno al diritto penale, avendo le stesse confermato che sostanziano “infermità” anche «disturbi della personalità, purché siano di consistenza, intensità e gravità tali da incidere concretamente sulla capacità di intendere o di volere, escludendola o scemandola grandemente, e a condizione che sussista un nesso eziologico con la specifica condotta criminosa, per effetto del quale il fatto di reato sia ritenuto causalmente determinato dal disturbo mentale»[18].
Con la sentenza Cass., Sez. II, 26 gennaio 2021, n. 9870, infine, la Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso di un imputato che, giudicato in fase di merito responsabile per il delitto di estorsione, aveva ottenuto il riconoscimento della parziale infermità di mente, dolendosi, tuttavia, nella prospettiva dell’affermazione della totale incapacità, del mancato espletamento di ulteriori prove neuroscientifiche a carattere strumentale, atteso che il giudizio sull’imputabilità era stato condotto solo con la perizia psichiatrica. In particolare, la Cassazione ha ritenuto la decisione della Corte d’appello immune da censure in quanto la difesa non aveva indicato gli elementi in base ai quali si sarebbe dovuti pervenire alla conclusione dell’inadeguatezza della perizia già espletata rispetto all’individuazione del quadro clinico dell’imputato al momento del fatto, mancando, dunque, spunti dimostrativi della necessità di ulteriori approfondimenti.
Ciò che emerge, allora, dalla casistica giurisprudenziale italiana[19], è:
i) l’ancora scarso utilizzo delle nuove tecniche neuroscientifiche nel processo, ove spesso si sfrutta esclusivamente il mezzo della perizia psichiatrica[20];
ii) la tendenziale “sfiducia” da parte dei giudici rispetto alla capacità euristica delle nuove tecniche diagnostiche, che sono state utilizzate solo in via congiunta ad altri accertamenti “tradizionali” e valorizzate esclusivamente nel caso di piena concordanza con i risultati da questi restituiti;
iii) l’impiego, da parte delle difese degli imputati, di prove neuroscientifiche solo ai fini dimostrativi dell’incapacità di intendere e di volere, totale o parziale, e non rispetto all’elemento psicologico del reato, o alle circostanze, attenuanti o aggravanti, astrattamente applicabili al caso processuale, o ancora alla pericolosità sociale.
Insomma: il tema dei rapporti tra neuroscienze (o meglio tra nuove emergenze scientifiche nel settore) e ius criminale, al momento, sembra aver maggiormente influenzato le riflessioni dottrinali piuttosto che la prassi giurisprudenziale[21].
3. Considerazioni circa le proiezioni delle neuroscienze rispetto al diritto penale, con particolare riferimento all’imputabilità
Non può essere certo revocato in dubbio il ruolo fondamentale dell’imputabilità nel contesto della colpevolezza, intesa in senso normativo: la capacità di intendere e di volere costituisce il presupposto perché un determinato fatto di reato possa essere ricondotto ad un individuo, e ritenuto realmente “opera sua”. Né, francamente, si può mettere in discussione che il diritto penale debba essere finalizzato (non tanto alla prevenzione, quanto piuttosto) alla rieducazione del reo[22] (o al trattamento terapeutico nel caso di disagio psichico), in ossequio al dettato costituzionale. È altrettanto certo che l’interprete sia chiamato ad analizzare con rigore, sulla base di tutti gli elementi di prova disponibili, la sussistenza dell’elemento soggettivo, dolo o colpa, nella prospettiva dell’an della responsabilità e del quantum di pena.
La giurisprudenza, con un’accelerazione, per il vero, a seguito della sentenza “Dell’Andro” (Corte cost., 23 marzo 1988, n. 364), ha intrapreso una commendevole rilettura del sistema, al fine di adeguarlo al principio di colpevolezza, come attesta:
i) la già citata sentenza “Raso” che, in tema di imputabilità, ha consentito il superamento del modello “medico” (“biologico-organicista”) e l’adozione di un’impostazione “integrata” (“bio-psico-sociale”), con il passaggio dal concetto di malattia a quello, più lato, di infermità mentale[23];
ii) gli sviluppi segnati dalla sentenza Thyssenkrupp (Cass., Sez. Un., 18 settembre 2014, n. 38343), che si è sforzata di ancorare l’analisi del dolo eventuale, al confine con la colpa cosciente, a degli indicatori, e cioè a parametri maggiormente oggettivi, e quindi verificabili, esaltando la funzione distintiva della componente volitiva;
iii) il progressivo abbandono dell’equazione violazione della regola cautelare=colpa (e quindi del sostrato normativo) e l’esaltazione della c.d. “misura soggettiva” (in termini di prevedibilità ed evitabilità in concreto), in opposizione all’accezione puramente “normativa”, espressiva di responsabilità di tipo oggettivo;
iv) il recupero della colpevolezza nel contesto dei reati c.d. “aggravati dall’evento”, attraverso la sentenza “Ronci” (Cass., Sez. Un., 29 maggio 2009, n. 22676), che ha avallato la configurabilità della culpa in re illicita[24].
Rimangono, certamente, ancora molti coni d’ombra[25], alcuni determinati dalla legge vigente ed altri dalla giurisprudenza, tra i quali:
i) le modalità di ascrizione dell’evento lesivo non voluto nell’omicidio preterintenzionale, che rappresenta ancora una roccaforte della responsabilità oggettiva[26];
ii) la fictio iuris relativa all’elemento psicologico nell’ubriachezza/stupefazione volontaria o colposa[27];
iii) la mancata valorizzazione in ottica esimente delle dipendenze e della c.d. “crisi d’astinenza”[28] e, addirittura, la previsione dell’aumento della pena per l’abitualità (art. 94 c.p.)[29] con risultati ormai disallineati rispetto all’accezione moderna del principio di colpevolezza (oltre che alle evidenze scientifiche in materia), perché espressivi della Lebensführungschuld anziché del Tatstrafrecht[30];
iv) il depotenziamento giurisprudenziale dell’error iuris, come attesta la circostanza che l’errore sul fatto e quello sulla legge extra-penale vengano sistematicamente ricondotti a quello sul precetto, che a sua volta viene giudicato sempre inescusabile in sede pretoria, attraverso un atteggiamento che conferisce eccessiva austerità al sistema (specie in considerazione della sua caoticità, soprattutto in alcuni settori, come, ad esempio, quello ambientale), e che provoca un evidente disallineamento rispetto al principio della c.d. “foreseeability”, di matrice europea, come attesta la questione dei c.d. “fratelli minori di Contrada”, in tema di concorso esterno in associazione mafiosa[31];
v) le modalità di ascrizione dell’illecito omissivo, attraverso forme di responsabilità oggettiva, perché dipendente dalla mera conoscenza dell’obbligo di attivarsi, sulla quale, per consolidati orientamenti giurisprudenziali, sta e cade l’elemento soggettivo[32], etc.
A ben considerare, tuttavia, mentre le tendenze giurisprudenziali da ultimo indicate sono alimentate, in maniera prevalente, da finalità preventive, il self restraint che si registra, come si è avuto modo di constatare, in tema di espletamento e di valorizzazione delle nuove prove neuroscientifiche risiede, almeno in prevalenza, nella circostanza che si tratta di un sapere ancora assai incerto, oggetto di una palese diversità di vedute già tra gli esperti del settore: troppo limitate appaiono, ancor oggi, le emergenze scientifiche affinché si possa seriamente ipotizzare che esse possano rilanciare il dibattito in ordine alla ristrutturazione del diritto penale dalle sue fondamenta, specie in un contesto, quale quello del vizio di mente, che già di per sé impegna scienze nelle quali regna un ampio relativismo (che produce, tra l’altro, l’alto tasso di imprevedibilità degli esiti del giudizio)[33].
Nihil sub sole novum, si potrebbe, allora, rilevare, anche volgendo lo sguardo alla disciplina del nesso di causalità materiale. A tale ultimo riguardo, infatti, si può rilevare che alcune delle più antiche costruzioni dottrinali, ed in particolare ci si riferisce alla teoria della causalità adeguata ed a quella della causalità umana, che accoglievano un concetto di causalità normativa (diverso, cioè, da quello proprio della scienza), erano fondate, a ben considerare, almeno in larga parte, proprio sull’impossibilità da parte del giudice di fruire di un supporto scientifico adeguato: soltanto allorquando sono stati messi a disposizione del processo più vasti e accreditati strumenti euristici ha cominciato ad affermarsi la teoria della conditio sine qua non sotto la sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura, fino a giungere, attraverso un lungo cammino, alla sentenza “Franzese” delle Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 10 luglio 2002, n. 30328).
Ciò, peraltro, non ha affatto eliminato la circostanza che nel diritto penale viga ancora una disciplina fortemente normativizzata del nesso eziologico, come dimostra la regolamentazione del concorso di cause cui all’art. 41 c.p., ed in particolare il concetto di “causa sorpassante”, avallato dalla giurisprudenza in aderenza al dato testuale e alla ratio impressa alla citata disposizione dal legislatore del 1930: in questo caso la responsabilità sorge, infatti, dall’attivazione di una situazione di rischio, dal paradigma “puro” della conditio sine qua non, e quindi dall’accento posto sul disvalore della condotta.
In altre parole, appare chiaro che il diritto penale, pur tendendo a valutazioni oggettive, attraverso il ricorso alle scienze applicate al processo (che influenzano, si potrebbe affermare, “di riflesso”, anche la ricostruzione degli istituti di diritto sostanziale), sia destinato a mantenere nel tempo, in qualche misura, una propria autonomia, dettata da ragioni di politica criminale e che, conseguentemente, pur a fronte di futuri sviluppi delle neuroscienze, la rifondazione del diritto penale su tali basi sia tutt’altro che scontata, come accennato in premessa.
Volgendo, allora, di nuovo l’obiettivo all’imputabilità, e per tirare le fila del discorso, si può rilevare che è indiscutibile che l’accertamento tecnico-scientifico mantenga ancora un carattere di accentuata incertezza ed opinabilità, e che, al momento, le nuove metodiche possano, al più, costituire un supporto rispetto ad accertamenti condotti in modalità tradizionali (anche in ordine alla valutazione della pericolosità sociale, ai fini dell’applicazione delle misure di sicurezza), tanto che, in ogni caso, sarebbe auspicabile che tutti i protagonisti del processo (difesa, accusa e giudice), facciano in futuro un più largo impiego delle nuove tecniche; ciò nonostante, come meglio si preciserà da qui a breve, una riforma della disciplina dell’imputabilità oramai appare indifferibile, al fine di una maggiore conformazione del sistema al principio di colpevolezza e di inesigibilità.
4. Segue. Dolo e colpa
Limitando l’analisi, in questo caso, al contesto italiano, è ben risaputo che i più recenti orientamenti dottrinali hanno messo in luce che l’elemento più qualificante del dolo è rappresentato dalla volontà, perché espressivo della massima riprovevolezza della condotta. E ciò al fine di svelare il “mistero” del dolo eventuale e per tracciare con più nettezza il confine con la colpa cosciente, specie in quei settori in cui l’opzione si è da sempre rivelata più drammatica, e cioè in quelli a c.d. “base lecita” (attività medica, circolazione stradale, sicurezza sul lavoro). Si tratta un cammino che, attraverso l’impegno di molti, autorevoli studiosi, ha influenzato la giurisprudenza, fino a giungere alla già citata sentenza ThyssenKrupp delle Sezioni Unite.
Questa pronuncia ha fatto emergere, mediante gli indici elaborati, più in generale, che il dolo, secondo l’accezione giuridico-penalistica, presuppone un individuo che è in grado di decodificare la realtà circostante, soppesare le opzioni che gli si pongono davanti e, infine, di autodeterminarsi, in relazione all’azione: id est, un soggetto pienamente razionale; la scienza moderna, tuttavia, ha posto in risalto non solo che l’uomo tende ad assumere, talora, comportamenti poco logici (si è parlato, in proposito, di “agente emotivo”, o “impulsivo”)[34], ma anche (perlomeno) “l’invadenza” dell’inconscio rispetto alla sfera della coscienza e, per l’effetto, il suo condizionamento della volontà, sebbene non sia affatto dimostrato scientificamente che coscienza e volontà non esistano, o che debbano essere ritenuti, nella prospettiva del diritto, delle mere fictiones[35].
Sicchè, se da un lato le evidenze neuroscientifiche, almeno secondo una certa impostazione, sembrano “ammettere” esclusivamente il dolo premeditato (ipotesi, questa, in cui vi è un apprezzabile gap temporale tra ideazione ed attuazione dell’intento criminoso, tale da garantire, secondo alcuni, il dominio della mente sugli impulsi)[36], dall’altro, allo stato attuale, è proprio in ragione dell’incapacità dimostrativa dell’insussistenza del libero arbitrio, o del self control (oltre che per via dello sbarramento attualmente determinato – oltre che dal comma 2 del già citato art. 220 c.p.p. – dall’art. 64 c.p.p.)[37] che le nuove metodiche non sembrano affatto in grado di congedare le figure tradizionali del dolo e di scalzare il valore euristico delle massime d’esperienza (che hanno la finalità di inferire dal dato esterno l’elemento psichico)[38], fondate sulla c.d. “psicologia del senso comune”.
In ordine alla colpa, infine, per la quale le neuroscienze si propongono di fornire elementi relativi a prevedibilità ed evitabilità, spiegando l’origine del c.d. “deficit attentivo” e, quindi, la concreta esigibilità dell’osservanza della regola cautelare, non è ancora ben definito quale capacità dimostrative esse posseggano attualmente, nel contesto di verifiche (al di là delle ipotesi di accertamento di disagi psichici stabili) da compiersi “ora per allora” (e fermo il rilievo in base al quale, in fondo, anche una scarsa conoscenza di sé potrebbe essere talora stigmatizzata nell’ottica della responsabilità colposa – in termini di pre-colpevolezza, o di “colpa in assunzione”)[39].
Tuttavia, per altro verso, occorre considerare che le nuove scoperte neuroscientifiche sembrano porre in crisi il parametro dell’homo eiusdem conditionis et professionis o dell’agente modello (per alcuni non sovrapponibile al primo, in quanto espressivo non di standard comuni ma “ideali”), sui quali si costruisce la responsabilità colposa e che rappresentano paradigmi generalizzati per mezzo dei quali si misura in giurisprudenza l’esigibilità. Ciò in quanto dette scoperte mettono ulteriormente in risalto l’irrepetibilità dell’essere umano già dalla componente bio-psichica, che influisce sul comportamento.
Non è certo questa l’occasione, allora, per dilungarsi sulla struttura dell’illecito colposo; ciò nonostante, occorre rimarcare che gli standard sopra indicati assumono spesso nella prassi valore dirimente, nel senso che, verificata la difformità del comportamento attivo o omissivo tenuto dal soggetto rispetto ad un modello “ideale” (rappresentato dall’individuo più avveduto, coscienzioso e preparato) si giunge a ritenere in automatico il fatto colpevole, obliterandosi tutti quegli elementi di natura soggettiva che invece qualificano concretamente la vicenda colposa, alimentando forme di responsabilità oggettiva “occulta”.
Tali orientamenti, che prendono le mosse da finalità preventive che connotano l’odierna era “del rischio” e che tendono ad evitare che, mediante la valorizzazione di elementi caratteristici, si giunga ad eccessi assolutori, difficilmente possono ritenersi compatibili con la necessità di garantire il rispetto del principio di colpevolezza, che presuppone la valutazione individualizzata della riprovevolezza della condotta realizzata, conducendo essi ad un giudizio eccessivamente sbilanciato sul nucleo normativo della colpa, a discapito della misura soggettiva.
Queste tendenze interpretative risultano, peraltro, ancor più critiche in contesti ove vigono regole di condotta sistematicamente “flessibili”, che debbono cioè essere adattate alla concreta situazione di rischio (si veda l’art. 590-sexies c.p. in tema di responsabilità medica, ove è previsto «sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alla specificità del caso concreto»; l’art. 2087 c.c. in tema di responsabilità del datore di lavoro: «l’imprenditore è tenuto ad adottare le misure che, secondo la particolarità del lavoro… sono necessarie a tutelare l’integrità fisica dei prestatori di lavoro»; l’art. 141 del Codice della strada che, al comma 1, stabilisce: «è obbligo del conducente regolare la velocità del veicolo in modo che, avuto riguardo alle caratteristiche, allo stato ed al carico del veicolo stesso, alle caratteristiche e alle condizioni della strada e del traffico e ad ogni altra circostanza di qualsiasi natura, sia evitato ogni pericolo per la sicurezza delle persone e delle cose ed ogni altra causa di disordine per la circolazione»).
Il rispetto del principio di colpevolezza, che presuppone la verifica di esigibilità, e quindi della possibilità del soggetto di attenersi ad uno standard comportamentale (elaborato sulla base della necessità di contenere il rischio ma nel contempo in modo tale da non riservare il compimento di certe attività soltanto ad una ristretta cerchia di “eletti”), presuppone un’analisi “bilanciata”, attraverso una ricostruzione particolareggiata della vicenda che, assumendo come punto di riferimento il predetto modello, assegni comunque il giusto peso agli elementi che determinato la peculiarità del fatto, vagliandosi la concreta possibilità del soggetto di fronteggiare la situazione di rischio ma anche, più a monte, di prevederla.
Forse, allora, proprio nel contesto colposo le neuroscienze sembrano poter fornire, attualmente, il loro più significativo contributo poiché, sebbene verosimilmente le nuove metodiche nel settore non possano determinare un ripensamento della struttura di tale forma di responsabilità, dette tecniche, in taluni casi problematici, potrebbero fornire all’interprete degli elementi utili ad una più avanzata e particolareggiata analisi del caso concreto, nella prospettiva dell’an o del quantum respondeatur.
5. Conclusioni
Le nuove scoperte in campo neuroscientifico hanno alimentato un vasto dibattito dottrinale circa le ricadute su diversi istituti di diritto penale sostanziale e su alcune regole del rito; la discussione ha fatto registrare, nel panorama complessivo, linee di pensiero tutt’altro che univoche, anche se in Italia, in effetti, prevale nettamente l’impostazione “debole”, secondo la quale le neuroscienze, e, in particolare, le metodiche morfologiche e di neuroimaging, nonchè la perizia genetico-comportamentale, potrebbero essere fruite, al momento, nel processo solamente in posizione ausiliaria rispetto ad accertamenti tecnici dalla capacità euristico-esplicativa maggiormente comprovata.
I più recenti sviluppi neuroscientifici hanno, tuttavia, certamente messo meglio in evidenza lo stretto collegamento tra corpo e mente, tra la struttura e la funzionalità dell’apparato cerebrale e comportamento individuale, sebbene ciò non abbia affatto condotto, a ben considerare, alla prova dell’insussistenza del libero arbitrio, a negare il self control, in soggetti non affetti da patologie mentali e da disturbi della personalità accertati con metodiche tradizionali.
Ha scritto in proposito Ugo Fornari: «alterazioni anatomo-funzionali dei lobi frontali e del sistema limbico non possono, da sole, spiegare la complessità della psicopatologia e rischiano di ridurre il comportamento umano ad ambiti e dimensioni che, allo stato, sono ben lungi dall’ottenere una loro validazione clinica. Non ha pertanto senso alcuno inseguire l’impossibile progetto di una obiettività asettica e imparziale, tanto più quanto più le conoscenze scientifiche sono in continua evoluzione ed “evidenze oggettive” nella prova scientifica non ne esistono: né in generale, per la definizione stessa della scienza; né nel settore delle discipline giuridiche, dove imputabilità, capacità e responsabilità sono, allo stato, postulati irrinunciabili e la mancanza o grave compromissione della libertà dell’intendere e del volere e di altri stati di incapacità è ancora in attesa di una dimostrazione scientifica affidabile»[40].
Ciò non di meno, gli studi nel settore hanno in qualche modo messo ulteriormente in crisi, perlomeno secondo alcuni, anche la regola dell’irrilevanza, in punto di imputabilità, degli stati emotivi e passionali, sulla base di una disposizione (art. 90 c.p.) verosimilmente elaborata dal legislatore del 1930 (sulla base, peraltro, di opinioni assai contrastanti anche in seno agli studiosi illo tempore incaricati dell’elaborazione del codice), anche in questo caso, soprattutto in ragione dell’indisponibilità di basi scientifiche per “misurare”, rispetto a stati psichici transeunti, l’effettiva rimproverabilità della condotta, oltre che per via del carattere assai autoritario dell’impianto[41] (specie a fronte di orientamenti giurisprudenziali che mettono in luce dei contrasti, in ordine alla valutazione della c.d. “tempesta emotiva/passionale”, continuamente oscillante tra l’applicazione dell’aggravante di cui all’art. 61 n. 1 c.p. da un lato, e la valutazione favorevole attraverso le larghe maglie dell’art. 133 c.p., l’attenuante della provocazione e, ancora, le generiche di cui all’art. 62-bis c.p.)[42].
In realtà, in proposito, occorre evidenziare che la giurisprudenza, in alcune occasioni, non ha affatto negato la possibilità di riconoscere un peso a tali status, come, ad esempio, attesta la sentenza Cass., Sez. I, 22 novembre 2005, n. 1038, per la quale «ai fini del riconoscimento del vizio totale o parziale di mente, il disturbo della personalità, di consistenza, intensità e gravità, tale da incidere sulla capacità di intendere e volere, a differenza delle anomalie del carattere, può essere preso in esame anche se non rientrante nel concetto di infermità mentale quando si traduca in uno “status” patologico in grado di escludere o scemare grandemente la capacità. Tale può essere anche uno stato emotivo e passionale, dovuto allo “stress” conseguente alla crisi del rapporto coniugale, che determini una compromissione della capacità di volere e si associ ad uno “status” patologico anche se di natura transeunte»[43].
In altri termini, secondo tale linea esegetica, se l’individuo non risulta in grado di controllare la propria condotta per via di un deficit intellettivo o volitivo apprezzabile ai sensi degli artt. 88 e 89 c.p., tali disposizione trovano applicazione anche se la “molla” dell’atto illecito sia rappresentata da uno stato emotivo o passionale; trattasi, allora, di condotte pur sempre “compulsive”, e quindi non di un’apertura giurisprudenziale, bensì di una conferma della linea adottata dal codice Rocco (rispetto alla quale i progetti di riforma che si sono avvicendati nel tempo hanno proposto, sinora, soluzioni assai diversificate), anche tenendo conto degli orientamenti sul tema, che spesso mostrano un certo self restraint da parte del giudice pure sul piano dell’individuazione della pena nell’ambito della cornice edittale e dell’applicazione di attenuanti (specie con riferimento a fatti di gran rilievo massmediatico, per i quali la larga parte dell’opinione pubblica invoca di frequente sanzioni particolarmente severe, che contribuiscono alla “spettacolarizzazione” del processo); il che si pone in forte tensione con il rinnovato contesto costituzionale, perché il sistema impedisce (o comunque “frena”) una piena valorizzazione di elementi che, invece, contribuiscono a determinare il livello di disvalore, di rimproverabilità della condotta tenuta dall’individuo.
Il problema di fondo nell’assegnare, de lege ferenda, “un ruolo” alle condotte “impulsive” della condotta (da intendersi come “raptus”, e da distinguersi da quelle compulsive, espressive, quest’ultime, di infermità mentale vera e propria), attraverso la previsione di una specifica scusante o “quasi-scusante”, è rappresentato, allora, dal fatto che le tecniche di accertamento attualmente disponibili, ivi incluse quelle emergenti, non sembrano essere realmente in grado di ricostruire, ora per allora, le dinamiche fisio-psichiche transeunti che sottendono ad un comportamento antisociale, le loro connessioni causali, e di dimostrare, in sostanza, l’insussistenza del self control, o comunque il grado della sua compromissione, e quindi di verificare an e quantum dell’esigibilità della condotta conforme a precetto, potendo al più assumere, in tale orizzonte, una funzione suggestiva; talchè, lo status quo è ancora presidiato da preoccupazioni di politica criminale, atteso il rischio di un viatico incontrollabile a linee difensive strumentali, nella prospettiva dell’esclusione ma anche dell’attenuazione delle conseguenze sanzionatorie del reato, specie laddove vengano in gioco beni giuridici di primario rilievo[44].
Nel difficile bilanciamento tra esigenze di prevenzione e di repressione di condotte antisociali e del rispetto di principio di colpevolezza, allora, sembra doversi protendere, in primo luogo, per l’abrogazione della previsione compendiata nell’art. 90 c.p., che peraltro – come si è avuto modo di constatare – intende esprimere un concetto da una parte superato dal formante giurisprudenziale, e dall’altra tautologico rispetto al contenuto degli artt. 88-89 c.p. in tema di imputabilità.
In seconda battuta, senza voler giungere all’estremo di allargare le disposizioni sopra citate, con estensione agli stati emotivi e passionali di carattere impulsivo, al fine di consentire al giudice di calibrare la risposta sanzionatoria all’effettiva riprovevolezza della condotta, oltre che al grado di esigibilità del rispetto del comando normativo, si potrebbe ipotizzare una soluzione di compromesso, attraverso l’introduzione di una circostanza attenuante comune sulla falsariga dell’art. 21 n. 3 del codice spagnolo, con correttivi volti ad evitare che la nuova disposizione si presti tanto alle distorsioni interpretative che si sono registrate in Spagna (che condurrebbero la nuova previsione a rappresentare un inutile doppione dell’attenuante della provocazione nostrana) quanto un eccessivo deficit definitorio (che, oltre alla frustrazione di esigenze di certezza del diritto, renderebbe la disposizione difficilmente distinguibile dall’art. 62-bis c.p.), attraverso la codificazione di alcuni indici (quali, ad esempio, il lasso temporale intercorrente tra l’insorgenza dell’impulso e la realizzazione dell’illecito; l’eventuale nesso tra il comportamento della persona offesa e l’illecito).
Tale catalogo di indici, a ben considerare, potrebbe essere implementato rimuovendo il divieto di cui al comma 2 dell’art. 220 c.p.p. (in relazione alla perizia caratteriale-personologica e criminologica, così bollata da Franco Cordero: «questi passatempi introspettivi dissonano dallo stile accusatorio; né ispirano troppa fiducia i tecnocrati criminologhi (già negli affari perital-psichiatrici era fiorito qualche filone sospetto)»[45], sebbene ben note siano le controindicazioni di una tale opzione (un accertamento di questo tipo imporrebbe, tra l’altro, uno story telling da parte del reo in conflitto con il principio del nemo tenetur se detegere, oltre che un potenziale effetto boomerang).
Si deve osservare, però, a margine, con un po' di disincanto, che le commendevoli prospettive di riforma propugnate da tempo, sul punto, dalla dottrina più garantista, quella maggiormente sensibile al valore del principio colpevolezza, verosimilmente, oggi, finirebbero con il naufragare, ponendosi controcorrente rispetto alle tendenze legislative attuali, espressive di un diritto penale “no-limits”[46] o “totale”[47], come attestano, tra l’altro, le norme introdotte in tema di violenza di genere e di prescrizione, attraverso la riforma “Bonafede”.
In questo complesso ed articolato quadro si inserisce, altresì, la problematica disciplina del vizio parziale di mente, di cui all’art. 89 c.p. (assimilabile a quella compendiata nel § 21 StGB tedesco, per il quale, tuttavia, l’attenuazione è facoltativa, analogamente al sistema francese: vd. art. 122-1 comma 2 Code Pénal)[48], che, da sempre tacciata di ascientificità, sembra aver assunto, nella prassi, il ruolo prevalente di attrarre quelle situazioni nelle quali vi sia un dubbio sulla sussistenza dell’anomalia, o, pur essendo accertata un’anomalia della psiche, la prova scientifica non fornisca al giudice elementi di valutazione incontrovertibili sull’influsso dirimente di detta anomalia sull’incapacità giuridicamente intesa, o meglio sul legame causale tra il vizio di mente e fatto di reato (attraverso lo schema della conditio sine qua non). Con la conseguenza che la tendenza all’applicazione di detta disposizione finisce col rispondere, di frequente, alla ben nota logica “poca prova, poca pena”[49], assumendo essa il ruolo, invero improprio, di una sorta di “valvola di sicurezza”, con risultati, però, che potrebbero rivelarsi contra reum (vd. sul punto la vicenda giudiziaria analizzata da Cass., Sez. I, 25 maggio 2016, n. 9638).
È oltremodo chiaro, infatti, che un simile approccio giurisprudenziale sia teso a regolamentare, attraverso un compromesso, una sorta di “zona grigia” che si colloca tra due poli opposti, rappresentati da un lato dall’accertamento dell’effettiva sussistenza dell’anomalia e della sua incidenza sul fatto di reato (che determina la non imputabilità), e, dall’altro, dall’esclusione dell’anomalia o della sua reale incidenza sull’illecito (con la conseguente imputabilità).
A tal proposito si deve evidenziare, allora, che la Cassazione, con soluzione che appare allineata al testo dell’art. 530 comma 2 c.p.p. ha rilevato che «la regola compendiata nella formula al di là di ogni ragionevole dubbio riguarda tutte le componenti del giudizio e, pertanto, anche la capacità di intendere e di volere dell’imputato, il cui onere probatorio non è attribuito all’imputato, quale prova di una eccezione, ma alla pubblica accusa» (Cass. n. 9638/2016 cit.)[50].
Occorre domandarsi, allora, quale sia lo spazio applicativo da assegnare alla semi-imputabilità, posto che si pretende in giurisprudenza, anche in relazione al vizio parziale, la sussistenza di un nesso causale (oltre che temporale) tra anomalia e fatto di reato concretamente commesso (vd. Cass., Sez. I, 26 giugno 2014, n. 52951); difatti, dinnanzi al giudice si possono profilare tre ipotesi:
- è stata accertata con sicurezza l’anomalia e il suo nesso con l’illecito. La conseguenza è l’assoluzione per difetto di capacità d’intendere e di volere;
- vi è dubbio (secondo la regola B.A.R.D.) sull’anomalia o sul legame funzionale con il reato. La conseguenza è la medesima, e cioè la pronuncia assolutoria;
- vi è certezza che al momento del fatto non vi fosse anomalia psichica, oppure è stato acclarato che l’anomalia riscontrata non abbia influito sulla realizzazione del reato. L’esito è, in entrambe le ipotesi, per quanto illustrato, la declaratoria dell’imputabilità, e la non applicabilità dell’art. 89 c.p.
Con ciò si vuole rimarcare che, a rigore, ricomponendo il puzzle, tale ultima disposizione non dovrebbe essere mai applicata, contrariamente a quanto accade nella prassi, ove la declaratoria di semi-imputabilità è assai frequente. Sicchè, volendosi assegnare un “ruolo” all’attenuante di cui al già citato art. 89 c.p. occorrerebbe – superando gli orientamenti pretori attuali – abbandonare del tutto il criterio causale, e valorizzare esclusivamente quello temporale. Con l’effetto che si dovrebbe ritenere integrata detta attenuante nelle ipotesi in cui, pur riscontrandosi la sussistenza di un’anomalia di una grave entità al momento della realizzazione del fatto, essa non abbia determinato il reato.
Del resto una siffatta interpretazione poggia sulla considerazione che in questi contesti – per l’effetto del vizio di mente – si è al cospetto di una colpevolezza generalmente valutabile come “minorata”, ferma, comunque, la valutazione del “peso” di tale elemento da parte del giudice, attraverso il bilanciamento con eventuali circostanze di segno contrario.
Talchè appare lapalissiano che l’apporto, niente affatto trascurabile, che le neuroscienze potrebbero fornire è quello di carattere “indiziario”, nel contesto del giudizio di imputabilità e dell’applicazione dell’art. 89 c.p. che solleva, tuttavia, nel panorama attuale, l’ulteriore perplessità relativa al “cumulo” tra pena (seppur attenuata) e misura di sicurezza, frutto di un approccio “carcerocentrico”[51] che, in prospettiva de iure condendo (così come, del resto, era previsto dall’art. 1, comma 16, lett. c della l. 23 giugno 2017, n. 103), ad avviso di alcuni studiosi, dovrebbe essere superato attraverso l’abolizione del “doppio binario”, con la conseguenza che (nel caso di sussistenza di un nesso tra difetto di mente e fatto di reato) il reo semi-imputabile, risultato pericoloso[52], dovrebbe essere sottoposto solo e direttamente ad adeguato trattamento terapeutico, finalizzato alla cura e al reinserimento sociale.
Tale soluzione, in alternativa a quella della rilettura della funzione dell’art. 89 c.p. sopra proposta, rappresenterebbe un importante step verso la modernizzazione ed umanizzazione del sistema, l’edificazione di un diritto penale “mite” e forse anche più efficiente dell’attuale, attraverso l’abbandono della logica del “bisogno di pena”, a livello collettivo (che si contrappone a quello della “meritevolezza della pena”, sul piano individuale)[53].