La relazione tra neuroscienze e diritto penale: una breve analisi comparativa

^[2] Le neuroscienze, sempre secondo l’Enciclopedia on-line Treccani, sono «l’insieme delle discipline che studiano i vari aspetti morfo-funzionali del sistema nervoso mediante l’apporto di numerose branche della ricerca biomedica, dalla neurofisiologia alla farmacologia, dalla biochimica alla biologia molecolare, dalla biologia cellulare alle tecniche di neuroradiologia».

^[3] Tra l’altro, secondo la speculazione di alcuni filosofi (aderenti, per l’appunto, al c.d. “compatibilismo”), libero arbitrio e determinismo non rappresenterebbero affatto (come, invece, si ritiene in seno al c.d. “incompatibilismo”) entità opposte, tali da escludersi a vicenda; in quest’ottica, il libero arbitrio, in contesto determinista (le azioni dell’uomo sono dettate da fattori incontrollabili dall’individuo), indicherebbe, dunque, che le azioni riflettono meramente il “sé” del soggetto, essendo svincolate da condizionamenti esterni. Si tratta di un’accezione di free will distante da quella comune (recepita, per certi versi, dall’illusionismo, per il quale il libero arbitrio rappresenterebbe una convenzione sociale, e soprattutto dal libertismo), ma che è stata propugnata anche nella proiezione del diritto penale, attraverso un’estrema normativizzazione dei concetti di coscienza e volontà (vd. ad esempio, in Germania, Jakobs, Individuum und Person. Strafrechtliche Zurechnung und die Ergebnisse moderner Hirnforschung, in ZStW, 2005, 247 ss).

^[4] Il “destino”, inteso come entità che preclude la possibilità per l’uomo di governare le proprie azioni, costituisce il leitmotiv della tragedia greca classica, come attesta emblematicamente l’Edipo Re. Sul tema della libertà individuale si soffermano Platone (in particolare, con il mito di Er) ed Aristotele, anche se è assai discusso tra gli studiosi della filosofia se questi pensatori aderiscano ad una posizione liberista o determinista. La questione è poi affrontata anche in periodo ellenistico (allorquando la crisi della polis alimenta un clima di grande incertezza, e l’idea che l’uomo sia in balia del fato) dagli epicurei, dagli stoici, e dagli scettici (in particolare da Carneade), e successivamente dai neoplatonici e dalla scuola peripatetica, fino a giungere all’evidente contraddizione della dommatica cristiana. Il confronto tra determinismo e libero arbitrio è proseguito, incessantemente, nel periodo rinascimentale e nel corso della Riforma protestante, fino a giungere a ulteriore maturazione nel XVII secolo con Cartesio, che sottolinea le difficoltà di conciliare il libero arbitrio con la provvidenza divina, e si sofferma sulle differenze tra intelletto e volontà, elaborando i concetti di res cogitans (spirito) e res extensa (materia). L’alterità della prima rispetto alla seconda (dominata dal meccanicismo e dal determinismo) è, per Cartesio, ex se, garanzia della sussistenza del libero arbitrio (che, di contro, è radicalmente negato da Spinoza). Per Hobbes, secondo la linea del determinismo fisico, invece, la condotta dell’uomo ed i processi volitivi si inseriscono in una catena causale necessitata, sebbene ciò non dovrebbe indurre a negare la libertà individuale, intesa però come mera assenza di condizionamenti esterni. Il determinismo è, altresì, alla base del pensiero di Leibniz, che pure sviluppa una tesi compatibilista. Per Locke, invece, l’uomo è libero di fare o non fare, ma non di volere, e cioè di decidere cosa la mente comandi e analoga sul punto è la posizione di Hume che rileva, per paradosso, l’incompatibilità tra libero arbitrio e indeterminismo, nel quale domina il caso, poiché quest’ultimo si porrebbe in insanabile contraddizione con la libertà individuale medesima. Si giunge così a Kant, per il quale la libertà è un postulato indimostrabile, un noumeno (vd. Nelli, Determinismo e libero arbitrio da Cartesio a Kant, Torino, 1982). La sussistenza di un “pieno” libero arbitrio, successivamente, viene sostenuta da Kierkegaard e da Heidegger e, in tempi più recenti, da John Stuart Mill. Sul free will si sofferma anche George Edward Moore che abbraccia l’impostazione compatibilista, affermando che sebbene il reale sia predeterminato e retto dal rapporto causa-effetto, ciò non implicherebbe la rinuncia alla logica della responsabilità-punizione, che ruoterebbe attorno alla differenza tra atto proprio e atto “involontario” (Moore, The Elements of Ethics, Philadelphia, 1991). Peter Frederick Strawson, invece, nel tentativo di superare le aporie del compatibilismo, sostiene che la responsabilità, la pena ed il biasimo non siano in realtà fondate sul libero arbitrio, ma siano un costrutto necessario, rivestendo la sanzione una “utilità” sociale (Strawson, Freedom and Resentment, in British Accademy, 1962, 48, 1 ss). Per una davvero ampia ed esaustiva panoramica generale del pensiero filosofico sul rapporto tra determinismo e libero arbitrio vd. De Caro-Mori-Spinelli (a cura di), Libero arbitrio. Storia di una controversia filosofica, Roma, 2015. Detto volume pone ben in luce la circostanza che si è al cospetto di un dibattito assai stratificato ed ancora molto vivace, nel quale però non sono individuabili punti fermi. Scrive sul punto lo stesso Mario De Caro: «non sorprenderà che la storia della riflessione filosofica sul libero arbitrio sia una storia di tentativi infruttuosi, dilemmi insolubili, insanabili conflitti teorici. Il dibattito contemporaneo, in questo senso, non fa eccezione: la polifonia delle voci è frastornante, i rivoli in cui la discussione si dirama innumerevoli, le complicazioni illimitate. Il mistero del libero arbitrio, insomma, è ancora davanti a noi» (De Caro, Il libero arbitrio. Una introduzione, Bari, 2020, 5).

^[5] Sostenuta, ad esempio, da Green-Cohen, For the law, Neuroscience changes nothing and everything, in Philosophical transactions of the Royal Society, 2004, 1775 ss, che rilevano che il diritto penale, conseguentemente, potrebbe conservare una funzione esclusivamente general e special preventiva. In Spagna, vd. Rubia, El fantasma de la libertad, Barcellona, 2009; in Germania, vd. ad esempio Roth, Willensfreiheit, Verantwortlichkeit und Verhaltensautonomie des Menschen aus Sicht der Hirnforschung, in Festschrift für E.J. Lampe, Berlino, 2003, 43 ss; Singer, Ein neues Menschenbild? Gespräche über Hirnforschung, Francoforte, 2003, passim; Prinz, in von Cranach/Foppa (a cura di), Freiheit des Entscheidens und Handelns, Heidelberg, 1996, 86 ss., secondo il quale «l’idea del libero arbitrio umano è in linea di principio incompatibile con le considerazioni scientifiche. La scienza presuppone che tutto ciò che accade abbia le sue cause e che queste cause possano essere individuate. Per me è incomprensibile che qualcuno che conduce la scienza empirica possa credere che sia concepibile un’azione libera, cioè non determinata».

^[6] Su questi temi, nella vastissima letteratura, vd. per un quadro complessivo Plomin-DeFries-McClearn-McGuffin, Genetica del comportamento, Milano, 2001, spec. cap. 12, 237 ss.

^[7] In Spagna patrocinata, ad esempio, da Crespo, “Compatibilismo humanista”: una propuesta de conciliación entre neurociencias y derecho penal, in Crespo-Maroto Calatayud (a cura di), Neurociencias y Derecho penal, Montevideo-Buenos Aires, 2013, 17 ss. In Italia, nella manualistica, vd. ad esempio Canestrari-Cornacchia-De Simone, Manuale di diritto penale. Parte generale, Bologna, 2017, 671 (ma per una più ampia disamina della dottrina italiana vd. infra).

^[8] Vd. anche Libet, Mind time, Harvard, 2005. Su questo esperimento, ed altri studi successivi vd. Haynes, Posso prevedere quello che farai, in De Caro-Lavazza-Sartori, Siamo davvero liberi? Le neuroscienze e il mistero del libero arbitrio, Torino, 2019, 5 ss.

^[9] Occorre inoltre rammentare gli esperimenti generalmente evocati dal c.d. “situazionismo”, che pone in luce l’influenza di fattori contingenti sul comportamento umano. Uno di quelli più noti è quello condotto da Stanley Milgram, del 1961. Lo psicologo statunitense, in particolare, ha indagato il comportamento umano in relazione agli ordini criminosi impartiti dall’autorità, in connessione temporale con il processo attivato nei confronti del SS Obersturmbannführer Adolf Eichmann (che ebbe grande eco mediatica), facendo emergere risultati che sembrano negare la validità della tesi determinista.

^[10] Cfr. Stawson, The bounds of freedom, in Kane (a cura di), Oxford handbook of Free will, Oxford, 2002, 458: «c’è un senso fondamentale in cui, in definitiva, nessuna punizione o nessuna ricompensa è giusta. Punire o ricompensare le persone per le loro azioni è tanto giusto quanto lo sarebbe punirle o premiarle per il colore (naturale) dei loro capelli o per la forma (naturale) dei loro volti». Su questo tema vd. anche Lavazza-Sammicheli, Se non siamo liberi, possiamo essere puniti?, in De Caro-Lavazza-Sartori, Siamo davvero liberi? Le neuroscienze e il mistero del libero arbitrio, op. cit., 147 ss.

^[11] Su questi temi vd. Paliero-Viganò-Basile-Gatta (a cura di), La pena, ancora: tra attualità e tradizione. Studi in onore di Emilio Dolcini, tomi I-II, Milano, 2018; Fiandaca, Prima lezione di diritto penale, Bari, 2017, 7 ss. Nella sterminata letteratura vd. anche, tra i volumi più recenti, U. Curi, Il colore dell’inferno. La pena tra vendetta e giustizia, Torino, 2019.

^[12] Vd. Fornasari, voce Inesigibilità, in Dig. Disc. Pen., X aggiornamento, Torino, 2018, 362 ss; Id., Il principio di inesigibilità nel diritto penale, Padova, 1990, passim; Mezzetti, Necessitas non habet legem? Sui confini tra “Impossibile” ed “Inesigibile” nella struttura dello stato di necessità, Torino, 2001, passim.

^[13] Il presente contributo, in definitiva, intende soltanto tratteggiare una prima, provvisoria indagine topica relativa ad uno dei temi che afferiscono al principio di inesigibilità, destinata a successivi approfondimenti e a collocarsi nel contesto di più ampi e compiuti studi e riflessioni.

^[14] In relazione a questo, dunque, si coglie una delle più evidenti differenze con il sistema processuale italiano, nel quale vige la regola per cui all’imputato incombe, per il principio di “vicinanza della prova” (vd. Cass., Sez. II, 21 gennaio 2014, n. 7484), l’onere di allegare (su questo concetto vd. Cass., Sez. IV, 4 aprile 2018, n. 25849; Cass., Sez. V, 19 maggio 2014, n. 32937) la carenza di imputabilità, fornendo elementi utili all’approfondimento della questione, mentre spetta all’accusa dimostrare la sussistenza della capacità di intendere e di volere. Questi principi sono stati espressi già da Cass., Sez. Un., 14 giugno 1980, “Falloni”, e ribaditi anche dalla giurisprudenza successiva. Su questo tema si tornerà da qui a breve, allorquando verranno analizzati, nell’ultimo paragrafo, i profili di criticità della disciplina della semi-infermità.

^[15] Sul tema vd. Aono – Yaffe – Kober, Neuroscientific evidence in the courtroom: a review, in Cogn. Res. Princ. Implic., 2019, 4, 1 ss. Questi studiosi espongono anche i risultati di una vasta serie di esperimenti condotti nelle università americane al fine di verificare l’impatto della prova neuroscientifica sul processo penale, mettendo in evidenza una certa influenza di detta prova sui verdetti emessi da giurie “fittizie”. Per uno studio recente in ordine all’influenza della prova neuroscientifica sugli esiti del processo penale vd. Denno, The Myth of the double-edged sword: an empirical study of neuroscientific evidence in criminal cases, in Boston College Law Review, 2015, 56, 492 ss. In argomento vd. anche Du, The application of neuroscience evidence on Court sentencing decisions: suggesting a guideline for neuro-evidence, in Seattle Journal for Social Justice, 2020, 18, 493 ss. L’A. mette in luce la circostanza che la prova neuroscientifica è idonea a evidenziare anomalie morfologiche e funzionali del cervello ma non di dimostrare inequivocabilmente la riconducibilità del fatto di reato a suddetti fattori; sicchè viene suggerito un uso, nel processo, di tali tecniche congiunto ad altre metodiche diagnostiche tradizionali, ed in particolare alla perizia psichiatrica.

^[16] Su cui, nella manualistica, vd. anche Aleo-Lanza, Il sistema penale, Milano, 2016, 172 ss.

^[17] Confutando quell’impostazione dottrinale per la quale il regime dell’imputabilità sarebbe stato retto solo dal criterio cronologico (vd. ad esempio Marini, voce Imputabilità, in Enc. Dir., vol. XVI, Roma, 1989; Crespi, voce Imputabilità, in Enc. Giur., vol. XX, Milano, 1970, 773 ss). Aderisce all’impostazione causale, invece, una larga parte della dottrina contemporanea (vd. ad esempio M. Romano-Grasso, Commentario sistematico del codice penale, tomo II, Milano, 2012, 37; Petrini, Imputabilità, in Grosso-Pelissero-Petrini-Pisa, Manuale di diritto penale, Milano, 2020, 461; De Vero, Diritto penale. Principi, reato, forme di manifestazione, Torino, 2018, 401, che chiarisce come possano rientrare nel vizio totale di mente, in presenza del nesso tra anomalia e fatto di reato, anche le incapacità transeunti e c.d. “settoriali”).

^[18] In ottica comparata, si può rilevare che la casistica mostra, a tale riguardo, in Spagna, una particolare attenzione da parte del Tribunal Supremo in ordine alla prova dell’incidenza del deficit cognitivo e volitivo in capo al soggetto agente sul fatto di reato (cfr. STS, Sez. I, 26 dicembre 2014, n. 5442). Anche la giurisprudenza tedesca (al contrario di quella francese, sebbene la dottrina sia concorde nel ritenere la necessità dell’accertamento di “un lien de causalitè” tra infermità e illecito) esalta la necessità di ricostruire il legame tra alterazione della capacità di intendere e di volere e specifico reato commesso (vd. da ultimo BGH, II Sez., 28 aprile 2021, n. 484/2020; BGH, II Sez., 21 novembre 2017, n. 357/17; BGH, II Sez., 1 giugno 2017, n- 57/17).

^[19] Per altri casi giurisprudenziali vd. F. Basile-Vallar, Neuroscienze e diritto penale: le questioni sul tavolo, in Dir. Pen. Cont. Riv. Trim., 2017, 269 ss.

^[20] Ancor più ridotta è, invero, la penetrazione delle nuove prove neuroscientifiche nel processo penale spagnolo (oltre che in quello tedesco: soprattutto con riguardo alla Germania, si evidenzia una palese sproporzione tra l’entità del dibattito nella dottrina penalistica rispetto all’impiego delle nuove tecniche nel giudizio). Al di là di alcuni, sporadici, casi in cui le tecniche di più recente emersione sono state utilizzate per la valutazione del danno alle vittime di determinati reati, l’unico caso rintracciabile nei repertori è quello del giovane Patrick Nogueira, autore di un quadruplice omicidio, perpetrato il 17 agosto 2016 a Pioz (Castilla-La Mancha). Questi, cittadino brasiliano con un passato “burrascoso” in patria (avendo in precedenza accoltellato un proprio insegnante), proveniente da una famiglia particolarmente agiata, si era trasferito in Spagna presso l’abitazione dello zio. A seguito di diverbi insorti con questi, che si era lamentato dell’atteggiamento indolente del nipote, l’imputato, il giorno del delitto, si era recato nella casa del proprio parente, uccidendo barbaramente con un’arma da taglio prima la moglie di quest’ultimo e poi i due figlioletti della coppia (dell’età, rispettivamente, di 3 anni la bambina, e di 18 mesi il fratellino). Successivamente, al proprio ritorno, lo zio era stato colto di sorpresa ed ucciso dal giovane mediante quattordici colpi inferti con la stessa arma. Di seguito i corpi delle vittime erano stati sezionati dall’omicida, e posti in alcune buste di plastica. Dopo aver ripulito il luogo del delitto, per cancellare le prove, e aver atteso a lungo nella casa teatro del plurimo omicidio per evitare i controlli della sorveglianza della zona residenziale in cui era ubicato l’immobile, il soggetto si era disfatto dell’arma, che non è stata mai ritrovata. Attivate le indagini dopo la scoperta dei cadaveri (nel settembre del 2016), attraverso la prova del DNA, gli inquirenti, dunque, avevano identificato il responsabile, che era stato sottoposto a processo. A seguito delle pronunce di condanna in sede di merito, con le quali era stata affermata la piena capacità di intendere e di volere, l’imputato aveva proposto, allora, ricorso davanti al Tribunal Supremo, affidato a plurimi motivi di doglianza. Tra questi, vi era la contestazione dei risultati ai quali erano pervenuti i periti nella valutazione dell’imputabilità al momento della realizzazione dei fatti di reato e l’omessa valorizzazione delle prove allegate dalla difesa, rappresentate da una PET e da una TAC che, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice a quo (che, invece, aveva dato credito alle risultanze delle perizie disposte dall’accusa, che avevano evidenziato che il comportamento tenuto dall’imputato, prima e dopo la commissione degli efferati delitti contestati, sarebbe stato dimostrativo della piena capacità di comprendere il disvalore della condotta posta in essere e della possibilità di autodeterminazione), avrebbero posto in luce, ad avviso del ricorrente, delle anomalie funzionali e morfologiche del cervello tali da giustificare il riconoscimento della semi-infermità mentale. In proposito, la Sala, allora, ha rilevato in premessa che sarebbe erroneo tanto affidarsi ciecamente alle suggestioni delle nuove prove neuroscientifiche quanto ignorarle del tutto; indipendentemente da ciò, tuttavia, il motivo specifico è stato rigettato per infondatezza in quanto, ha proseguito il Tribunal Supremo, le censure sviluppate dall’imputato, sul punto, avrebbero sollecitato una rivalutazione delle prove non consentita in sede di legittimità, specie allorquando la sentenza di condanna contenga, come si è ritenuto nella specie, una congrua motivazione in ordine alla valorizzazione di un elemento dimostrativo della responsabilità piuttosto che un altro (STS, Sez. I, 5 maggio 2020, n. 814). Per quanto riguarda il sistema francese occorre notare che l. 7 luglio 2011, n. 814, in tema di bioetica ha introdotto nel codice civile una nuova disposizione (art. 16-14) che stabilisce: «le tecniche di imaging cerebrale possono essere utilizzate solo per scopi di ricerca medica o scientifica o nel contesto di competenze forensi. Il consenso espresso dell’interessato deve essere ottenuto per iscritto prima dell’effettuazione dell’esame, dopo essere stato debitamente informato della sua natura e finalità. Il consenso menziona lo scopo dell’esame. È revocabile senza forma e in qualsiasi momento». Tale disposizione, dunque, ha generato ampie discussioni anche in ordine alle proiezioni rispetto al diritto penale. Sino all’anno 2016, tuttavia, la casistica giurisprudenziale non ha fatto emergere l’utilizzo di dette tecniche in giudizio, perlomeno analizzando le pronunce della Cour de cassation (vd. Canselier, La France à l’ère du neurodroit? La neuro-imagerie dans le contentieux civil français, in Droit et société, 2019, 115 ss). La situazione sembra essere rimasta, a tutt’oggi, inalterata, poichè sul motore di ricerca Légifrance non risultano pronunce ove sia stata richiamata la parola “neurosciences”. La dottrina francese, dal canto suo, è prevalentemente orientata ad accogliere l’impostazione “debole”, secondo la quale le nuove tecniche potrebbero fornire un ausilio abbastanza limitato, in supporto a metodiche di accertamento “classiche” (vd. Pignatel-Oullier, Les neurosciences dans le droit, in Cités, 2014, 83 ss ; Larrieu, Neurosciences et droit pénal - Le cerveau dans le prétoire, Parigi, 2015). Tale chiusura potrebbe allora essere ricondotta alla circostanza che la responsabilità penale nel sistema francese è fortemente ancorata al concetto di libero arbitrio di stampo illuminista, poiché tradizionalmente si ritiene che solo da questo possa dipendere il rimprovero “morale” che sottende all’irrogazione della sanzione criminale (vd. Desportes-Le Gunehec, Droit pénal général, Parigi, 2009, 604 ss).

^[21] Le sorprendenti scoperte nel campo delle neuroscienze hanno alimentato, negli ultimi anni, come si è già accennato, un crescente interesse da parte della dottrina penalistica italiana, che si è impegnata nell’individuazione delle proiezioni di suddette scoperte sulla matière pénal. Ciro Grandi (Grandi, Neuroscienze e responsabilità penale. Nuove soluzioni per problemi antichi?, Torino, 2016) ha affrontato il tema delle neuroscienze sotto il profilo del diritto penale sostanziale attraverso un’ampia monografia ; in essa si evidenzia la fallacia dell’approccio “rifondativo”, e si sollecita quello “moderato”, in base al quale le nuove tecniche di analisi sarebbero votate a fornire un apporto al processo penale per validare l’oggettività scientifica delle emergenze probatorie e, quindi, in via ancillare rispetto ad altre tecniche dimostrative tradizionali. Nel contempo Grandi rimarca, dopo aver tracciato un fitto affresco della casistica giurisprudenziale, che le neuroscienze potrebbero fornire in futuro elementi a supporto dell’analisi dell’elemento psicologico del reato, con particolare riferimento alla premeditazione e al dolo eventuale, oltre che rispetto al “momento soggettivo” della colpa (in termini di prevedibilità ed evitabilità), e quindi ben al di là dell’angusto ambito nel quale esse sono state finora fruite in Italia (giudizio di imputabilità). L’A., inoltre, evidenza che sarebbe meritevole di maggior approfondimento la prospettiva di ricondurre la capacità di intendere e di volere all’interno della suitas, superando la dicotomia tra elemento soggettivo ed imputabilità, che in tale prospettiva dovrebbero essere coniugati in un unico crogiolo, rimarcandosi che in caso di difetto di capacità la condotta penalmente illecita non potrebbe essere considerata “umana” (274 ss). In sostanza, sul punto, Grandi critica l’idea della perfetta compatibilità tra elemento soggettivo, dolo e colpa, e vizio di mente, abbracciata tradizionalmente dalla giurisprudenza che, anche di recente, ha ribadito che «in tema di elemento soggettivo del reato, l’accertamento va tenuto distinto da quello dell’imputabilità e deve avvenire con gli stessi criteri valevoli per il soggetto pienamente capace anche nei confronti del soggetto non imputabile» (Cass., Sez. VI, 8 aprile 2020, n. 14795). Si deve anche segnalare il saggio monografico di Ombretta Di Giovine ^{[Di Giovine, Ripensare il diritto penale attraverso le (neuro-)scienze?, Torino, 2019, passim]} la quale, dopo aver negato validità al programma “forte”, soprattutto in ragione del difetto di prova circa l’assenza, in capo all’individuo, del libero arbitrio (15), passando in disamina l’impostazione plus modéré, sostiene che le neuroscienze sarebbero già in grado di fornire al giudice, ad uno con il ricorso ad altre prove scientifiche, elementi assai utili ai fini della decisione rispetto a molte questioni “capitali” nell’economia del processo penale. Alla luce di tali premesse, tuttavia, l’A. conduce una disamina in ordine ad un potenziale approccio “ripensativo” ai rapporti tra neuroscienze e diritto penale, fondato sulla proiezione delle nuove scoperte sulla politica criminale, a partire dalla rivalutazione dello sbarramento relativo agli stati emotivi e passionali di cui all’art. 90 c.p. (35. Su questo tema vd. anche Dova, Alterazioni emotive e colpevolezza, Torino, 2019, 32 ss), atteso che le neuroscienze medesime avrebbero, in qualche modo, già dimostrato la misurabilità di tali status e, per certi versi, la loro incidenza sul comportamento individuale, tanto che tale previsione sopravviverebbe soltanto perché satisfattiva di esigenze, malcelate, di prevenzione (vd. anche Di Giovine, Behavioural genetics e imputabilità: i termini di un rapporto difficile, in Dir. Pen. Proc., 2020, 31 ss). Tali emergenze scientifiche, inoltre, potrebbero sollecitare, ad avviso della Di Giovine, una “rilettura” di alcuni atteggiamenti pretori in alcuni particolari contesti, come ad esempio la pedofilia, attraverso un discrimen tra il reo “cattivo” e quello “malato”, quando invece la giurisprudenza fermamente mostra ritrosia, per tale tipologia di reati, a dichiarare l’incapacità di intendere e di volere (45-49). Tale self restraint, ad avviso della studiosa, sembra riposare, anche in questo caso, sulla finalità special-preventiva della sanzione criminale, atteso il rischio di recidivanza. Il tutto concludendosi, prudentemente, con il rilevare la necessità, per il penalista, di evitare tanto la negazione in radice dell’utilità della moderne tecniche neuroscientifiche – rispetto al processo, ma anche all’applicazione del diritto sostanziale – quanto “fughe in avanti”, a dispetto della persistente arretratezza di tale ambito del sapere e di alcune delle finalità principali che reggono la materia penale (65 ss). Ancor più recente è il libro di Mattia Di Florio (Di Florio, Colpevolezza, conseguenze sanzionatorie e neuroscienze in rapporto al diritto penale, Pisa, 2020) che, ripercorrendo la letteratura anche straniera, evidenzia i problemi di compatibilità dell’avanguardia neuroscientifica con la struttura stessa del diritto penale, fondata sulla Folk Psychology, e cioè, per esprimere il concetto in sintesi, su istituti, come per l’appunto l’imputabilità, che non sono imperniati su criteri di matrice tecnico-scientifica e che non si prestato a “livellarsi” in maniera agevole con quest’ultimi. La trattazione, allora, muove dal riconoscimento, da parte dell’A., della libertà del volere (28) per giungere a prospettare un approccio nuovo a taluni istituti, al cospetto delle emergenze neuroscientifiche, a partire dalla valorizzazione, nella prospettiva dell’imputabilità, degli stati emotivi e passionali, al di là della loro rilevanza attenuante ex art. 62-bis c.p. (105 ss). Quanto ai rapporti con la pericolosità sociale, Di Florio, analizzando i problemi sollevati dagli algoritmi predittivi, e ponendo ben in luce il rischio di derive “lombrosiane”, sottolinea che le neuroscienze potrebbero rivelarsi, comunque, d’ausilio per il giudice, oggettivizzando il giudizio relativo all’applicazione delle misure di sicurezza, e, in prospettiva “ripensativa”, si conclude affermando che il sistema di suddette misure dovrebbe essere, in ogni caso, ridisegnato in ottica spiccatamente terapeutica (221 ss). Sul tema della funzionalità delle nuove tecniche neuroscientifiche rispetto all’individuazione delle componenti impulsive della condotta si è soffermato Daniele Piva ^{[Piva, Le componenti impulsive della condotta. Tra imputabilità, (pre)colpevolezza e pena, Napoli, 2020, 78 ss]}, che ne sostiene la funzione ancillare: «nessuna decisività, dunque, della prova neuroscientifica. Ma neppure un rifiuto tout court alla sua utilizzabilità per il solo fatto della sua incertezza», trattandosi, ad avviso dell’A., di strumenti fruibili unitamente alla tradizionale perizia psichiatrico-forense. In ogni caso si censura la “norma di sbarramento” di cui all’art. 90 c.p., suggerendosene, in prospettiva de iure condendo, l’eliminazione al fine di meglio conformare il sistema al principio di colpevolezza e per l’esigenza di “umanizzazione della pena” (anche perché, si osserva, il legislatore ha tenuto conto di tali componenti impulsive – distinte da quelle compulsive, caratteristiche dell’infermità mentale – nel contesto della legittima difesa domiciliare, come attesta l’art. 55 c.p. Sul punto vd. anche Risicato, Le interferenze tra antigiuridicità, colpevolezza e punibilità nella nuova legittima difesa domiciliare, 28 giugno 2019, in www.lalegislazionepenale.eu). E ciò ad uno con la rimozione, pure proposta da Piva, del divieto della perizia di cui all’art. 220 c.p.p. in relazione al carattere, alla personalità e alle caratteristiche psichiche dell’imputato. Per quanto concerne il dolo, di recente, Simona Raffaele si è impegnata nell’analisi di tale elemento psichico anche nella prospettiva delle neuroscienze; il tutto evidenziando che, in realtà, le scoperte scientifiche al momento non avrebbero affatto negato la sussistenza del libero arbitrio. Talchè si suggerisce l’utilizzo delle nuove metodiche, ed in particolare delle tecniche di neuroimaging, come mezzo ausiliario per il giudice, per oggettivizzarne la valutazione (Raffaele, Essenza e confini del dolo, Milano, 2018, 152 ss); in senso analogo si è espresso, in precedenza, Gian Paolo Demuro, per il quale «il ricorso alle scienze cognitive (in continua evoluzione e con pochi punti fermi tra i loro stessi esperti) possa rivestire nel diritto penale solo un ruolo di appoggio ad acquisizione compiute sulla base del senso sociale da attribuire a determinati atteggiamenti psicologici, ma che non possa valere a sovvertire tali acquisizioni» (Demuro, Il dolo. L’accertamento, Milano, 2010, 78 ss). Sulle ultime “sfide” lanciate dalle neuroscienze si è soffermata l’attenzione anche di Marta Bertolino, la quale sottolinea, rispetto alle tecniche di neuroimaging, gli studi morfologici e l’esame genetico-comportamentale, l’atteggiamento particolarmente (forse eccessivamente, per l’A.) prudente della giurisprudenza rispetto alla valorizzazione dei risultati di tali accertamenti, quando invece «le risultanze neuroscientifiche, purché ben interpretate, potrebbero rivelarsi particolarmente utili… Come qualsiasi sapere specialistico, anche quello neuroscientifico deve essere accolto nelle aule giudiziarie come un contributo non assoluto ma relativo, poiché esso, al pari di qualsiasi altra evidenza scientifica in tema di infermità, concorre a rendere i pareri degli esperti più completi e dunque scientificamente più affidabili, secondo quel modello integrato della malattia mentale richiamato dalla stessa Cassazione a Sezioni Unite del 2005. In breve, occorre la consapevolezza che anche il dato neuroscientifico svolge una funzione di integrazione e non di sostituzione della costruzione clinica e della valutazione forense secondo un approccio clinico integrato alla malattia mentale, inevitabilmente in un contesto ormai di relativismo scientifico» (Bertolino, L’imputabilità secondo il codice penale, 25 febbraio 2020, in www.sistemapenale.it). Su posizioni analoghe si è collocata anche la criminologa Isabella Merzagora, secondo la quale «le neuroscienze da sole non bastano, ma non certo per questo esse non vanno usate», suggerendone, dunque, un uso cum grano salis, ed evidenziando che il rischio dell’utilizzo delle nuove tecniche è quello della two-edged sword, e cioè che eventuali anomalie possano condurre ad un giudizio automatico di pericolosità sociale (Merzagora, Il ruolo delle neuroscienze in relazione alla imputabilità e ai giudizi di predittività, in Dir. Pen. Proc., 2020, 14 ss. In tal senso anche Sartori-Zangrossi, Neuroscienze forensi, in Giornale italiano di Psicologia, 2016, 689 ss; vd. anche, in argomento, Rivello, L’imputabilità e l’infermità mentale nel contesto del diritto vivente, in Cass. Pen., 2018, 422 ss, il quale sottolinea che non tutti i soggetti che mostrino anomalie sotto il profilo morfologico-cerebrale o funzionale, o dal punto di vista genetico, realizzino comportamenti antisociali). E, sulla stessa linea, Adelmo Manna, partendo dall’analisi dell’impianto del codice del 1930, e dall’eterno confronto senza vincitori tra “soggettivismo” e “oggettivismo”, additando l’anacronismo della previsione compendiata nell’art. 90 c.p. (che segnerebbe, per lo studioso, uno iato tra imputabilità e capacità di intendere e di volere), sostiene l’utilità delle neuroscienze nel processo, seppur secondo la linea dell’approccio soft ^{[Manna, Il diritto penale tra impianto codicistico di carattere oggettivo e nuove tendenze di tipo soggettivistico, 16 giugno 2021, in www.dirittopenaleuomo.org. Analogamente Flick, Neuroscienze (Diritto penale), 19 dicembre 2014, in www.aic.it]}. Per altro verso, vi è anche chi, in dottrina, ha segnalato le capacità di adattamento della psiche (in base al comando promanante dall’ordinamento e a seguito dell’applicazione della pena) al precetto, e quindi la sussistenza di un autocontrollo “indotto” (Magro, Neuroscienze e teorie “ottimiste” della pena, in Dir. Pen. Cont. Riv. Trim., 2018, 171 ss. In senso analogo Id., Le mille porte del libero arbitrio: compatibilismo e epifenomenalismo secondo le neuroscienze, in Riv. It. Med. Leg., 2020, 713 ss: «che la volontà cosciente possa causare in senso meccanico le nostre azioni potrebbe essere falso o vero, ma ciò che conta è che essa ci informa in senso fenomenico delle nostre azioni, in tal modo aiutandoci a rimodulare la risposta impulsiva agli input esterni». Sulla stessa linea vd. Ronco, Proposta di riforma sulle misure di sicurezza personali e sull’imputabilità, in Arch. Pen., 2018, 79 ss). E ciò al fine di sostenere che, indipendentemente dagli sviluppi delle neuroscienze, il diritto penale “classico” manterrebbe, comunque, la propria funzionalità (in argomento vd. anche Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo I, Monaco, 2006, 851 ss); addirittura “scettico” sull’utilizzo delle nuove metodiche, tanto nel processo quanto nella proiezione della rivisitazione degli istituti di riferimento di diritto sostanziale, è, invece, Sergio Moccia, che stigmatizza il rischio non solo (o non tanto) legato all’impiego di strumenti scientificamente ancora arretrati in termini di capacità euristica, quanto piuttosto allo scivolamento in forme di “neo-positivismo” e di “determinismo” di matrice post-lombrosiana, con conseguente vulnus in punto di garanzie individuali (Moccia, I nipotini di Lombroso: neuroscienze e genetica del diritto penale, in Dir. Pen. Proc., 2016, 681 ss). Per alcuni, quindi, vi sarebbe il fondato pericolo che, non essendo che appena principiato il cammino verso la scoperta dei rapporti tra mente e cervello, ed essendo ancora ampissime le aree inesplorate, si riproduca oggi un dibattito per certi versi analogo a quello che venne alimentato a fine ‘800, in corrispondenza con lo sviluppo della Scuola positiva, con un ampliamento del catalogo dei c.d. “semplicisti” ^{[per richiamare il titolo del noto saggio di Lucchini, I nuovi semplicisti (antropologi, psicologi e sociologi) del diritto penale, Torino, 1886, con il quale lo studioso si scagliò contro le prospettive della corrente in via di sviluppo]}. Insomma, appare chiaro che nel panorama italiano la discussione si sia particolarmente intensificata negli ultimi anni in ordine ad argomenti che, con diversi risultati, sono stati ampiamente posti sotto il faro anche in riferimento ad altri sistemi giuridici, quali quello tedesco (per una ricostruzione della dottrina tedesca sui rapporti tra neuroscienze e diritto penale vd. Nisco, Il confronto tra neuroscienze e diritto penale sulla libertà di volere, in Dir. Pen. Proc., 2021, 499 ss. Per un quadro generale del dibattito spagnolo vd., invece, Gonzalez Lagier, Tre retos de la neurociencia para el Derecho penal, in AFD, 2018, 43 ss); peraltro, c’è da soggiungere che negli ultimi anni le suddette riflessioni si stanno rivolgendo ad ambiti prima assolutamente inesplorati, come ad esempio quello dei reati economici. A tal ultimo proposito si segnala, allora, la raccolta di studi curata da Borsari, Sammicheli e Sarra, relativa al c.d. “homo oeconomicus” ^{[Borsari-Sammicheli-Sarra (a cura di), Homo oeconomicus. Neuroscienze, razionalità decisionale ed elemento soggettivo nei reati economici, Padova, 2014]}, che contiene spunti particolarmente stimolanti, che mettono in luce, in estrema sintesi, come il diritto penale economico rappresenti un “microsistema” ipernormativizzato, che mostra un gap tra colpevolezza e “rimproverabilità”, nonché una scarsissima flessibilità, da parte della giurisprudenza, in ordine alla valutazione dell’elemento psicologico del reato rispetto a fattori, peculiari, di contesto che possono determinare le condotte individuali. Tali tendenze “spersonalizzanti”, particolarmente evidenti nei reati tributari di tipo omissivo, per quanto emerge dagli studi contenuti nel volume, sono verosimilmente alimentate, più di preciso, dalla convergenza delle varie forme di illecito rispetto ad un unico “polo”, rappresentato dal profitto, che costituisce lo scopo caratteristico delle principali figure incriminatrici di riferimento: è tale stesso elemento, verosimilmente, che induce l’interprete, quasi a livello inconscio, a considerare, allora, come un vero e proprio postulato la razionalità del reo, con ogni consequenziale effetto in ordine alla questione dell’imputabilità (oltre che allo scrutinio dell’elemento psicologico) che difatti – almeno in Italia – non ha impegnato sinora la scena processuale in riferimento ai c.d. “white collars crimes”.

^[22] Vd. analogamente l’art. 25 comma 2 della Costituzione spagnola (che così recita: «le pene limitative della libertà e le misure di sicurezza dovranno tendere alla rieducazione e al reinserimento sociale»), mentre nella Legge fondamentale tedesca del 1949 non è prevista una disposizione similare. Nel sistema francese, invece, l’art. 130-1 del Code Pénal stabilisce espressamente che la pena è polifunzionale, secondo un principio avallato anche dal Conseil constitutionnel, con la sentenza Cons. Cost., 20 gennaio 1994, n. 93-334, secondo la quale «l’esecuzione delle pene detentive è finalizzata non solo a proteggere la società e ad assicurare la punizione del condannato, ma anche a incoraggiarne l’emendamento e a prepararne l’eventuale reintegrazione».

^[23] Secondo la linea accolta anche nel sistema spagnolo (vd. sul punto Luzón Peña, Lecciones de Derecho penal. Parte general, Valencia, 2016, 502), in quello tedesco (cfr. § 20 StGB, che stabilisce che «agisce senza colpevolezza chi, nel commettere il fatto, è incapace di valutarne l’illiceità o di comportarsi secondo tale valutazione a causa di un disturbo mentale patologico, di un profondo disturbo di coscienza o di deficienza mentale o di altra grave anomalia mentale»), ed in quello francese (sul tema vd. Mayaud, Droit pénal général, Parigi, 2018, 548).

^[24] Sul tema vd. Mantovani M., Prospettive attuali del fare pericoloso precedente, in AA.VV., Studi in onore di Alessio Lanzi, Roma, 2020, 198 ss; Aleo, Il dolo eventuale, le figure delittuose aggravate dall’evento e i diversi piani possibili di imputazione soggettiva del comportamento, in Ambrosetti (a cura di), Studi in onore di Mauro Ronco, Torino, 2017, 199 ss.

^[25] Sui quali vd., di recente, anche Cocco, La colpevolezza quale principio costituzionale (e il buon, vecchio libero arbitrio), 1 luglio 2021, in www.penaledp.it.

^[26] E difatti, lapidariamente, la Cassazione, in un recente arresto, ha statuito che: «l’elemento psicologico del delitto di omicidio preterintenzionale non è costituito da dolo e responsabilità oggettiva né da dolo misto a colpa, ma unicamente da dolo di percosse o lesioni, in quanto la disposizione di cui all’art. 43 c.p. assorbe la prevedibilità dell’evento più grave» (Cass., Sez. V, 24 maggio 2018, n. 28706). In argomento vd. anche Plantamura, L’omicidio preterintenzionale. Pure come species del genus “omicidio improvviso”, Pisa, 2016.

^[27] Vd. Cass., Sez. I, 30 aprile 1990, n. 7157 («nel caso di ubriachezza volontaria, colposa o preordinata, la presunzione legale d’imputabilità non è sufficiente a fondare un giudizio di responsabilità penale. Occorre, infatti, accertare la colpevolezza dell’ubriaco secondo i normali criteri d’individuazione dell’elemento psicologico del reato e, poiché l’art. 92 c.p. nel disciplinarne l’imputabilità nulla dice in ordine alla di lui colpevolezza, questa va valutata alla stregua delle regole dettate dagli artt. 42 e 43 c.p. è, dunque, necessario prendere in considerazione la condotta dell’ubriaco al momento della commissione del fatto, per stabilire se egli ha agito con dolo o colpa. Ciò perché, secondo il vigente sistema penale, l’ideazione e la volizione dell’ubriaco vanno indagate e valutate dal giudice, nonostante la perturbazione psichica e la riduzione del senso critico determinate dall’alcool». In senso analogo, più di recente, vd. Cass., Sez. V, 14 luglio 2016, n. 45997. Sul punto si rammenta Corte cost., 4 marzo 1970, n. 33, che, nel declinare per infondatezza le questioni di legittimità sollevate in ordine al medesimo art. 92 c.p., ha statuito: «spetterà al giudice di merito sia valutare, caso per caso, se si tratti di ubriachezza colposa o di ubriachezza accidentale; sia, del pari, accertare di volta in volta, secondo la giurisprudenza corrente, il titolo di colpevolezza, dolo o colpa, sulla base dell'atteggiamento psicologico in concreto assunto dall’ubriaco al momento nel quale commise il fatto»). Assai diverso è il contesto spagnolo; il Código penal, infatti, stabilisce all’art. 20 comma 1, secondo periodo, che l’incapacità temporanea non esime da responsabilità qualora sia stata preordinata (con el propósito de…) alla commissione del reato (con una previsione, dunque, in parte corrispondente all’ipotesi di actio libera in causa disciplinata dal codice penale italiano all’art. 87 c.p.), ma anche nel caso in cui l’infracción penal sia stata prevista o avrebbe dovuto esserlo (o habiera previsto o debido prever su comisión) al momento dell’auto-induzione all’incapacità, ribadendo poi tale principio al comma 2, in relazione all’assunzione delle sostanze alcoliche e stupefacenti/psicotrope. C’è da precisare, allora, che, a differenza del sistema italiano, l’alterazione volontaria (ma non preordinata, ed in assenza della previsione e volizione della successiva commissione del reato) nonchè colposa da alcolici o sostanze stupefacenti determina, in Spagna, la responsabilità a titolo di colpa, per i reati per i quali sia prevista tale forma di elemento psicologico, sempre che risulti sia stata prevedibile la commissione dell’illecito (in argomento vd. Ecamilla-Lorenzo-Mariscal de Gante, Derecho penal. Introducción, Madrid, 2012, 327; Moreno, Consideraciones sobre la “actio libera in causa”, in Nuevo Foro Penal, 2003, 157-196; in giurisprudenza vd. STS, Sez. II, 11 novembre 1996, n. 854 e, più di recente, STS, Sez. II, 31 maggio 2016, n. 462). Una parte della dottrina italiana, peraltro, propugna una lettura dell’art. 92 c.p. di senso analogo, in base alla quale, cioè, l’elemento psicologico andrebbe valutato al momento dell’assunzione della sostanza e non al tempo del fatto di reato (vd. Mantovani F., Diritto penale. Parte generale, Assago, 2017, 648, il quale taccia gli orientamenti giurisprudenziali sopra descritti di condurre ad una forma di «responsabilità oggettiva occulta», 652). Per quanto riguarda, invece, il sistema tedesco occorre rilevare che il codice penale, al § 323a, punisce (con la pena detentiva fino a cinque anni o con la pena pecuniaria) «chiunque si pone dolosamente o colposamente in stato di alterazione per mezzo di bevande alcoliche o di altre sostanze inebrianti, se in questo stato commette un fatto antigiuridico e per esso non può essere punito perché non era imputabile in conseguenza dell’alterazione oppure perché vi sia dubbio a tale riguardo». Ampio, allora, è il dibattito d’oltralpe sulla disciplina dell’actio libera in causa, ed in particolare sulla responsabilità penale a seguito dell’autoinduzione dell’incapacità, preordinata alla commissione del reato (o per garantirsi la scusa) e, ancora, per l’ipotesi di previsione e volizione del fatto illecito al momento dell’assunzione delle sostanze. In particolare, tra le varie teorie sviluppate in dottrina, vi è quella della c.d. “perpetrazione indiretta” (Lehre von der mittelbaren Täterschaft), secondo la quale il soggetto risponderebbe “per aver concorso con sé stesso”, e quindi con un soggetto non imputabile (vd. § 29 StGB, che stabilisce l’autonomia della responsabilità del concorrente). Per la teoria della c.d. “espansione”, invece, che giunge ad analoghi risultati, l’assunzione delle sostanze si dovrebbe rapportare con il concetto “commettere il fatto” (bei Begehung der Tat) di cui al § 20 (che regola l’imputabilità), con la conseguenza che la capacità andrebbe valutata, estensivamente, anche in relazione alla fase antecedente alla realizzazione del reato; tuttavia, tale impostazione è aspramente criticata per via del contrasto con il § 8 StGB, con il concetto di “tempo del fatto”, e perché essa, come del resto quella precedentemente descritta, si rivela in violazione del principio del nullum crimen sine lege. La giurisprudenza tedesca, dal canto suo, aderisce alla teoria del c.d. “spostamento in avanti” (Grundsatz der Vorverlagerung der Schuld) secondo la quale l’assunzione delle sostanze costituirebbe l’inizio dell’iter criminis secondo quanto disposto dal § 22 StGB, in tema di tentativo: cfr. BGH, I Sez., 26 febbraio 2019, n. 614/18 (ed ancora, in precedenza, vd. BGH, II Sez., 7 giugno 2000, n. 135/2000). Su queste tesi, ed in generale sul concetto di “pre-colpevolezza”, vd. anche Bartoli, Colpevolezza: tra personalismo e prevenzione, Torino, 2005, 139 ss. In Francia, invece, non è prevista l’actio libera in causa e non è neppure esplicitamente regolata l’alterazione da sostanze alcoliche e stupefacenti. Di recente, su questo tema, si è soffermata la Cour de cassation che, con la sentenza emessa dalla Sezione penale n. 404 del 14 aprile 2021 (20-80.135), è intervenuta su un caso di omicidio perpetrato da un soggetto che, al momento del fatto, secondo l’accertamento dei periti, si trovava in stato di incapacità d’intendere e di volere a causa dell’assunzione volontaria di sostanze stupefacenti (del tipo cannabis), stabilendo che: «le disposizioni dell’articolo 122-1, comma 1, del codice penale, non distinguono in base all’origine del disturbo mentale che ha determinato l’abolizione del discernimento… il fatto che questo sia di origine esotossica e dovuto al consumo regolare di cannabis, non impedisce il riconoscimento dell’esistenza di un disturbo psichico o neuropsichico, poiché nulla indica che il consumo di cannabis da parte dell’interessato sia stato effettuato con la consapevolezza che tale uso di stupefacenti avrebbe potuto portare all’evento». In estrema sintesi, secondo tale orientamento, recentemente emergente, al di là delle ipotesi in cui il legislatore abbia espressamente previsto l’irrilevanza in ottica esimente dello stato di incapacità transeunte auto-provocato volontariamente o colposamente (come nel caso, ad esempio dell’omicidio o delle lesioni da circolazione stradale, disciplinati dagli artt. 221-6-1 e 222-19-1), l’art. 122-1 del Code Pénal, ai commi 1 e 2 (quest’ultimo in tema di incapacità parziale), includerebbe, tra le cause di esclusione della responsabilità, anche l’alterazione volontaria, nel caso in cui il soggetto non abbia previsto, in quella fase, la commissione del reato (infra). Si tratta di un pronunciamento che ha già alimentato una vasta letteratura ed un ampio dibattito pubblico (oltre che le note critiche del Presidente della Repubblica francese Macron, ed alcune proposte di legge di riforma in sede parlamentare). Sul tema, in generale, vd. Menghini, Actio libera in causa, Padova, 2015; Manna-Guercia, L’imputabilità degli alcool e tossicodipendenti, tra resistenze giurisprudenziali, evidenze neuroscientifiche e conseguenti prospettive di riforma, in F. Basile-Caterini-Sabato (a cura di), Il sistema penale ai confini delle hard sciences, Pisa, 2021 (e-book).

^[28] La giurisprudenza, infatti, negando costantemente che le crisi/sindromi da astinenza possano influire sul giudizio di imputabilità (cfr. Cass., Sez. I, 10 aprile 2019, n. 26644) esclude altresì che sia invocabile, in relazione ai fatti di reato commessi, lo stato di necessità (cfr. da ultimo Cass., Sez. IV, 20 gennaio 2021, n. 23130: «la necessità di procurarsi cibo o denaro per acquistare sostanze stupefacenti non costituisce una situazione che integra lo stato di necessità, neanche se il soggetto tossicodipendente versa in crisi di astinenza»). Per un confronto con il sistema spagnolo, che potrebbe essere valutato ai fini di future riforme del sistema nostrano, vd. infra.

^[29] Sulla quale si è soffermata solo incidenter tantum la Consulta con la sentenza Corte cost., 16 aprile 1998, n. 114.

^[30] C’è da precisare che – diversamente dal sistema italiano – in Spagna non è disciplinato ad hoc l’uso abituale di alcolici e sostanze stupefacenti mentre è prevista un’attenuante nel caso di collegamento funzionale tra dipendenza da sostanze alcoliche/stupefacenti/psicotrope e fatto di reato (infra).

^[31] In argomento vd. Maiello, Il concorso esterno in associazione mafiosa, in Mezzetti-Luparia Donati, La legislazione antimafia, Bologna, 2020, 70 ss.

^[32] Sul tema vd. Cadoppi, Il reato omissivo improprio, II. Profili dogmatici, comparatistici e de lege ferenda, Padova, 1988, 933 ss; Militello, La colpevolezza nell’omissione: il dolo e la colpa del fatto omissivo, in Cass. Pen., 1998, 979 ss.

^[33] Vd. in proposito Palazzo, Punire e curare: tra incertezze scientifiche ed esigenze di riforma, in Plantamura-Salcuni, Liber amicorum Adelmo Manna, Pisa, 2020, 511 ss: «anche senza evocare le tensioni suscitate dalle neuroscienze, non c’è dubbio che tutto il campo dell’imputabilità è percorso, più che da sinergie, da tensioni tra il diritto e le scienze della mente. Viene oggi in gioco la crisi dello statuto epistemologico della scienza contemporanea, che in effetti appare inverare ogni giorno di più il principio confuciano per cui più si acquisiscono conoscenze più aumenta la consapevolezza dell’ignoto». Su questo tema vd. anche, diffusamente, Collica, Vizio di mente: nozione, accertamento e prospettive, Torino, 2007. La fallibilità delle valutazioni tecniche relative all’infermità mentale, peraltro, è stata più volte rappresentata al cinema. Si può rammentare, in proposito, tra le molte pellicole, il film “Schegge di paura”, del 1996, diretto da Gregory Hoblit, interpretato da Richard Gere, Laura Linney ed Edward Norton; “Don’t say a word”, del 1991, di Gary Fleder, ove la co-protagonista Brittany Murphy è nei panni di Elisabeth Burrows, paziente di un ospedale psichiatrico che finge la malattia mentale per sfuggire, attraverso la segregazione nella struttura, ad una banda di malviventi; “Qualcuno volò sul nido del cuculo”, di Miloŝ Forman, del 1975, ove il protagonista Randle Patrick McMurphy (interpretato dal premio oscar Jack Nicholson) viene giudicato infermo dalla commissione medica e sottoposto a lobotomia.

^[34] Vd. Di Florio, Colpevolezza, conseguenze sanzionatorie e neuroscienze in rapporto al diritto penale, op. cit., 137 ss.

^[35] Di Giovine, Il dolo (eventuale) tra psicologia scientifica e psicologia del senso comune, 30 gennaio 2017, in www.penalecontemporaneo.it.

^[36] Sul tema vd. F. Mazza, La premeditazione del delitto tra dommatica giuridica e neuroscienze, Pisa, 2016, passim (ma spec. 78 ss).

^[37] Vd. in argomento Sammicheli-Sartori, Accertamenti tecnici ed elemento soggettivo del reato, 12 novembre 2015, in www.penalecontemporaneo.it. Più di recente vd. anche Di Florio-Salcuni, Il dolo alla prova delle neuroscienze, in F. Basile-Caterini-Sabato (a cura di), Il sistema penale ai confini delle hard sciences, op. cit.

^[38] Su questa linea vd. anche Salcuni, Il “silenzio” del rischio”, la “loquacità” del fine. Per una ricostruzione finalistico-volontaristica del dolo eventuale, Pisa, 2018, 123.

^[39] In questo senso, se si è ben compreso, si esprime anche Perin, Prudenza, dovere di conoscenza e colpa penale. Proposta per un metodo di giudizio, Napoli, 2020, 374 ss, secondo il quale: «in questo modo, sarà forse possibile riflettere anche sulla rilevanza di condizioni personali anomale – in base ad una determinata costruzione giuridico-funzionale del concetto di “normalità” – idonee a far sì che un soggetto possa essere ritenuto incolpevole, nonostante la sua condotta inosservante precauzioni “tipiche” o “atipiche” altrettanto esigibili (oggettivamente). Sarà dunque sempre necessario chiedersi: avrebbe potuto l’imputato, date le sue capacità mentali e fisiche, adottare quelle precauzioni? La risposta a tale domanda dovrà essere formulata tenendo a mente che l’agente non avrebbe potuto agire diversamente e che ci si dovrà necessariamente appoggiare a una finzione giuridica: si affermerà positivamente la possibilità di agire altrimenti solo nel senso di dichiarare che, nelle circostanze date, non ci si poteva attendere, cioè non si poteva pretendere, che egli agisse diversamente da come ha agito» (382-383).

^[40] Fornari, Trattato di psichiatria forense, tomo II, Milano, 2021, 1271.

^[41] Manna, L’imputabilità e i nuovi modelli di sanzione. Dalle “finzioni giuridiche” alla “terapia sociale”, Torino, 1997, 16 ss.

^[42] In questo senso è emblematica la sentenza Cass., Sez. I, 8 novembre 2019, n. 2962, intervenuta sull’omicidio di Olga Matei, commesso a Riccione nel 2016. L’art. 21 n. 3 del codice penale spagnolo, invece, prevede un’attenuante, una c.d. “quasi esimente” (o meglio: una “quasi-scusante”), per «colui che agisce per cause o stimoli talmente poderosi che hanno prodotto impeto, ossessione o altro stato passionale di entità similare». Secondo gli orientamenti del Tribunal Supremo il fondamento dell’attenuazione è rappresentato dall’offuscamento della mente prodotto da una causa o da uno stimolo di rilevante entità (STS, Sez. II, 14 marzo 2017, n. 161) per il quale il reo, senza perdere il controllo delle proprie azioni, è sottoposto ad una pressione esterna che lo spinge ad agire (STS, Sez. II, 10 luglio 2008, n. 489). Come regola generale, «lo stimolo deve essere così importante da consentire di spiegare (non giustificare) la reazione specifica che si è verificata» (STS, Sez. II, 13 febbraio 2002, n. 256). Su questo argomento, si segnala la recente sentenza del Tribunale Supremo STS, Sez. I, 10 giugno 2021, n. 509 che è intervenuta sul ricorso presentato da un soggetto che aveva impugnato la sentenza di condanna per l’omicidio della propria moglie rilevando, in particolare, di aver agito in stato d’impeto e passionale. L’omicida, più di preciso, aveva dedotto di aver scoperto, due mesi prima del fatto, che la propria consorte intrattenesse da cinque anni una relazione extraconiugale, e che il giorno del delitto fosse scoppiata un’aspra discussione con la donna, che aveva comunicato in quell’occasione la propria volontà di abbandonare la casa familiare, proferendo altresì una frase del seguente tenore: “è meglio una mezz’ora con lui che una vita con te”. Il che, nella prospettazione dell’imputato, avrebbe determinato la reazione dell’uccisore e giustificato l’applicazione della circostanza attenuante sopra menzionata, negata in sede di merito. Il Tribunal Supremo, allora, ha sviluppato in questa occasione un’ampia ricostruzione della disposizione di riferimento e dell’esegesi offerta al riguardo dalla giurisprudenza, rilevando che essa opererebbe in ragione di fattori (arrebato, e cioè alterazione psichica, repentina, che si estrinseca in rabbia, qualificabile come furor; obcecacion, una sorta di “cecità”, di durata prolungata, che ha un substrato pasional) solitamente provocati dalla stessa vittima del reato, che si estrinsecano in un fatto disapprovato/ingiusto, che influiscono sulle facoltà intellettive e volitive del soggetto agente (alterandole e diminuendole) e che incidono causalmente sul fatto commesso, per via della rimozione dei freni inibitori. Si tratterebbe, ha proseguito il Tribunale, di stati transeunti che si pongono al confine da un lato con l’incapacità d’intendere e di volere temporanea (trastorno mental transitorio) e, dall’altro, con il mero acaloramiento, caratteristico dei reati di sangue (che è irrilevante), e che ragionevolmente avrebbero influenzato il comportamento di qualsiasi persona, a patto che, comunque, la condotta sia in qualche modo proporzionata rispetto al fatto commesso. Dopo tali premesse a carattere generale, il Tribunale, nello scrutinare il ricorso, lo ha comunque rigettato statuendo che il crimine commesso dall’imputato, espressivo di una violenza di genere, si sarebbe rivelato in contrasto con le regole minime di convivenza civile. In sostanza, l’interpretazione assai restrittiva operata dalla giurisprudenza spagnola in ordine alla suddetta circostanza attenuante (sulla base, peraltro, dell’individuazione di criteri abbastanza impalpabili) la rende, a ben considerare, sovrapponibile a quella descritta nell’art. 62 n. 2 del codice penale nostrano (così come assimilabile alla previsione di cui all’art. 62-bis c.p. è quella compendiata nell’art. 21 n. 7 del Código penal, che regola la c.d. “atenuante analógica”).

^[43] Sul tema, nella manualistica, vd. Manna, Corso di diritto penale, Milano, 2020, 341. In senso analogo alla Cassazione si è espressa la giurisprudenza tedesca, in riferimento ad un contesto ove non è prevista una regolamentazione specifica degli stati emotivi e passionali (vd. BGH, III Sez., 28 giugno 1995, n. 72/1995; BGH, V Sez., 7 novembre 2013, n. 377/13; e, ciò, nonostante le ampie maglie del § 20 StGB), così come essi non sono disciplinati dal codice penale francese del 1994.

^[44] In tal senso vd. Marinucci-Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, anche a cura di Gatta, Milano, 2017, 416.

^[45] Cordero, Procedura penale, Milano, 1998, 714. Il tutto al netto dell’evanescenza del confine tra perizia psichiatrica e perizia crimino-personologica, come correttamente rilevato da Varraso, La prova tecnica, in Scalfati (a cura di), Le prove, in Trattato di procedura penale diretto da Spangher, II, tomo I, Assago, 2009, 245.

^[46] Per mutuare una felice espressione di Manes, Diritto penale no-limits. Garanzie e diritti fondamentali come presidio per la giurisdizione, 26 marzo 2019, in www.questionegiustizia.it.

^[47] Citando Sgubbi, Il diritto penale totale. Punire senza legge, senza verità, senza colpa. Venti tesi, Bologna, 2019.

^[48] Il Código penal spagnolo, invece, all’art. 21 n. 1 prevede che la parziale capacità di intendere e di volere integri una circostanza attenuante obbligatoria, con gli effetti della “super atenuante” di cui all’art. 68. Per quanto concerne lo stato di ubriachezza/stupefazione, il codice spagnolo, all’art. 20 n. 2, ultimo periodo, individua come causa di non imputabilità la sindrome de abstinencia (stabilendo che non è punibile il soggetto che si trova «sotto l’influenza di una sindrome da astinenza, a causa della sua dipendenza da tali sostanze, che gli impedisce di comprendere l’illegittimità dell’atto o agire in accordo con tale comprensione») che, comunque, può determinare, cuando no concurrieren todos los requisidos del citato art. 20, la semi-imputabilità. Il n. 2 dell’art. 21, per altro verso, prevede una diminuente nel caso in cui il reo abbia agito «a causa di una grave dipendenza dalle sostanze» suddette. Su questi argomenti, per un’ampia ricostruzione, vd. in giurisprudenza la recente sentenza STS, Sez. II, 27 maggio 2021, n. 453. Nella lettura del giudice di legittimità spagnolo, in particolare, l’attenuante di cui all’art. 21 n. 2 sarebbe concedibile nei casi in cui l’assunzione delle sostanze, pur non incidendo sulla capacità d’intendere e di volere (nel qual caso, per l’ipotesi di parziale incapacità, si applicherebbe il n. 1), intervenga a causa di dipendenza ricollegabile in nesso causale con il reato commesso e, quindi, per l’ipotesi della c.d. “delincuencia funcional”. Talchè, in conclusione, appare chiaro che l’ordinamento spagnolo valorizzi notevolmente (e ben più di quello italiano) l’influenza delle dipendenze nel prisma della colpevolezza, esprimendo un modello che potrebbe essere “importato” nel sistema nostrano.

^[49] Vd. anche Palazzo, Punire e curare, op. cit., 512, il quale, nel descrivere i rapporti di tensione tra scienza e diritto penale sul terreno dell’imputabilità, ha rimarcato: «…per non parlare, infine, della vera e propria inconcepibilità scientifica della distinzione tra vizio totale e vizio parziale di mente, che pure trova così spesso accoglienza nella realtà applicativa, quasi si trattasse di una salomonica soluzione mediana, come tale tranquillizzante di fronte all’inesigibile impegno di risposte più nette. Ebbene, in queste terre incognite…. scienza e diritto finiscono per contendersi il campo più che operare sinergicamente:… talvolta è la scienza che s’impone… come è accaduto per il rapporto tra disturbi della personalità e imputabilità; talaltra è il diritto che sovrasta… come dimostra all’evidenza la distinzione tra vizio totale e parziale». Sul tema della difficile individuazione della linea di demarcazione tra imputabilità e non imputabilità vd. altresì D’Amato, La responsabilità penale “diseguale”, Napoli, 2020, passim, e Id., La crisi del concetto di imputabilità e la necessità di un ripensamento, in Cavaliere-Longobardo-Masarone-Schiaffo-Sessa (a cura di), Politica criminale e cultura giuspenalistica. Scritti in onore di Sergio Moccia, Napoli, 2017, 551 ss. Nella manualistica vd. Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 1995, 296 («nonostante ogni sforzo di precisazione, il concetto di vizio parziale di mente rimane in realtà elastico e controvertibile, perché non sempre è facile segnare i rispettivi confini da un lato con la totale incapacità d’intendere e di volere e, dall’altro, con condizioni di anomalia compatibili con uno stato di sostanziale normalità: da qui anche il rischio che il vizio parziale di mente venga evocato dagli imputati in modo strumentale, per beneficiare cioè di un trattamento penale più mite»).

^[50] In estrema sintesi, come già si è ricordato, nel sistema giuridico italiano incombe sull’imputato l’onere di allegare elementi tali da consentire l’acquisizione della prova relativa alla non imputabilità; tuttavia, mentre il P.M. può sollevare la relativa questione, disponendo altresì dell’iniziativa probatoria correlata (ex art. 358 c.p.p.), il giudice può rilevarla officiosamente, disponendo la perizia (sulla base degli artt. 220, 507 e 508 c.p.p.). Non dissimile è il sistema tedesco, come risultante dal formante giurisprudenziale (cfr. BGH, I Sez., 24 novembre 2009, n. 520/09); il BGH, tuttavia, ha anche precisato che il canone in dubio pro reo può essere applicato soltanto nel caso di impossibilità di ricostruzione dello stato psichico in cui versava il soggetto al momento della realizzazione del fatto, ma non in ordine alla valutazione giuridica degli status individuati esattamente dal perito (cfr. BGH, II Sez., 2 febbraio 1996, n. 689/95; più di recente, BGH, I Sez., 3 agosto 2004, n. 293/04). Diversa è, invece, la logica del sistema spagnolo, nel quale il difetto di capacità di intendere e di volere è costruito come elemento negativo della responsabilità, la cui dimostrazione è posta integralmente a carico della difesa (cfr. STS, Sez. II, 3 giugno 2021, n. 485; in precedenza vd. STS, Sez. II, 14 giugno 2007, n. 531). Analogamente, nel sistema francese, la prova dell’incapacità deve essere fornita dall’interessato (cfr. Cour Cass., Chambre Crim., 21 marzo 2012, n. 12-80.178, secondo la quale, del resto, «la carenza di certezza in ordine alla capacità di intendere e di volere al momento del fatto non può consentire l’applicazione dell’art. 122-1, primo comma»). Sicchè vige la presunzione, per i soggetti maggiori d’età, della piena capacità d’intendere e di volere, di modo che spetta alla difesa l’onere di dimostrare il vizio di mente, non essendo peraltro ammesso che la relativa questione sia sollevata d’ufficio (vd. Dreyer, Droit pénal général, Parigi, 2016, 625 ss, con giurisprudenza ivi richiamata).

^[51] Su questo argomento, in generale, vd. Manna, È configurabile un sistema penale non carcero-centrico?, 10 marzo 2021, in www.sistemapenale.it.; Aleo, Dal carcere. Autoriflessione sulla pena, Pisa, 2020, passim.

^[52] Sull’evanescenza di tale concetto vd. peraltro Schiaffo, Psicopatologia della legislazione per il superamento degli OPG: un raccapricciante acting out nella c.d. “Riforma Orlando”, 21 giugno 2017, in www.penalecontemporaneo.it.

^[53] Su questi concetti vd., di recente, Paliero, Il mercato della penalità, Torino, 2021, 7 ss.