ENG The essay analyzes the regulations in the way of electioneering in order to search evidences to establishing the limits within which the publication of politically relevant content on social media during pre-election silence be allowed, the possible penalties provided by the law and the main positions of the doctrine about it.

Introduzione

L’avvento dei social media e della conseguente opportunità di poter raggiungere un ampio bacino di utenza, generando un’interazione del tutto disintermediata, ha innescato una rivoluzione copernicana nella comunicazione politica nazionale e, da alcuni anni, anche locale.

Sebbene sul territorio la tensione dei candidati e delle forze politiche alla massimizzazione del risultato stia inducendo ad un repentino abbandono degli iniziali connotati amatoriali, in favore di una gestione della presenza in rete di tipo professionale e declinata secondo le categorie aziendalistiche del marketing, con una conseguente lievitazione dei costi, l’accurata targettizazione dei destinatari, unitamente ad una spesa, a parità di diffusione, ancora incomparabilmente irrisoria rispetto alle tradizionali forme di propaganda, hanno reso le opportunità offerte da internet la principale arena nella quale contendersi il voto o la preferenza: una novità che il legislatore, per convenienza o per inerzia, fatica a recepire, non cogliendo l’urgenza di attualizzare quelle “regole del gioco” pensate per garantire il pluralismo ed il libero esercizio del diritto di voto ma scritte per un’epoca ormai tramontata.

È questo il background nel quale maturano anche le distorsioni del sistema: il fenomeno delle fake news ma anche dei social media come opportunità di correre una competizione elettorale in una terra di nessuno percepita come priva di regole.

In un clima di incertezza normativa, le forze politiche tendono ad interpretare in modo non uniforme anche il divieto di propaganda elettorale sin dal giorno prima del voto, rilasciando non di rado dichiarazioni perentorie circa la sua presunta evidente non applicazione ai social media e, dunque, incoraggiando la continuazione della campagna elettorale fino alla chiusura dei seggi o, a contrario, contestando la linea adottata dall’avversario che, si sostiene, abbia agito violando il silenzio elettorale^[1]. In questo scenario dominato da interpretazioni opportunistiche, regna il timore di perdere la chance di assestare “il colpo finale” all’avversario o di non rispettare regole non chiare^[2], con il conseguente proliferare di soluzioni paradossali nelle quali si pubblicano contenuti che alludono ma non richiamano espressamente simboli di partito o leader politici, nell’illusione di agire nel rispetto di leggi non conosciute^[3].

Scopo di questa ricerca sarà, dunque, rintracciare nell’ordinamento vigente, e se non sarà possibile, ricostruire, una disciplina organica che possa costituire un punto di riferimento nelle more di un intervento del legislatore che tenga conto delle nuove tecnologie.

1. La disciplina del silenzio elettorale

Il quadro normativo nazionale offre un ventaglio piuttosto vetusto di interventi miranti a regolare lo svolgimento delle campagne elettorali nell’imminenza del voto in modo tale da garantire il pluralismo, la par condicio fra i concorrenti e la libertà sostanziale dell’esercizio del diritto di voto da parte dei cittadini. Il corpus principale è contenuto nella Legge 4 aprile 1956, n.212, Norme per la disciplina della propaganda elettorale^[4]. Ad integrare quest’ultima, oggetto a sua volta di interventi di modifica, seguiranno nel tempo più puntuali indicazioni circa il periodo antecedente le elezioni politiche^[5], nonché specifici interventi riguardanti la traduzione dei citati principi nell’arena radiotelevisiva^[6].

Siamo, dunque, in assenza di norme pensate dal legislatore appositamente per le nuove frontiere della comunicazione politica, sicché sarà d’uopo rinvenire le indicazioni necessarie, laddove applicabili, nei testi a disposizione, a partire proprio da un articolato degli anni’50 che, malgrado le riforme, fa tuttora proprie le categorie, il linguaggio e le opportunità tecnologiche del tempo.

1.1 I social media come luogo pubblico e la propaganda “a carattere fisso"

A più riprese, negli articolati citati, il discrimine diviene lo status di luogo pubblico, utile a definire l’applicabilità delle singole prescrizioni alla condotta in esame. Sotto tale aspetto, risulta pacifica la posizione della giurisprudenza circa i social media: con riguardo, infatti, all’integrazione del reato di molestie mediante pubblicazione di contenuti su Facebook, già nel 2014 la Cassazione, nella sent. n° 37596 aveva precisato il punto^[7], riconoscendo alla nota piattaforma la consolidata natura di «piazza virtuale» e questo in virtù dell’accessibilità a un numero indeterminato di soggetti, caratteristica propria di una comunità aperta: una posizione che non mancò di sollevare critiche per l’interpretazione arditamente analogica ma che pare essersi consolidata anche con riferimento al perseguimento di altri illeciti che da tempo costituiscono vulnus del vivere civile in rete, come nel caso del reato di diffamazione mediante pubblicazione di contenuti in rete^[8]. Ancora, nel 2018 la Cassazione Penale stabiliva che «la pubblicazione di contenuti su una 'bacheca' Facebook ^[…] costituisce una forma di comunicazione con più persone»^[9].

La questione assume rilievo anzitutto giacché la Legge 212, al primo comma dell’art. 6 dispone che «Dal trentesimo giorno precedente la data fissata per le elezioni è vietata ogni forma di propaganda elettorale luminosa o figurativa, a carattere fisso in luogo pubblico ^[…]»^[10]: il riferimento non è al silenzio elettorale strettamente inteso ma a quelle limitazioni temporalmente vincolate, finalizzate a imbrigliare le affissioni e, più in generale, la propaganda visiva in spazi consentiti, limitati e controllati, così da poter agevolmente garantire il rispetto della par condicio.

Ai fini di questo approfondimento occorre domandarsi se, date le premesse evidenziate, tale divieto sia da considerarsi esteso anche ai contenuti pubblicati sui social: certamente non si riscontrano differenze, ad esempio, fra la condotta posta in essere affiggendo un manifesto con l’invito al voto per un dato partito e\o candidato sulla vetrina della sede elettorale (non consentita negli ultimi trenta giorni di campagna elettorale proprio in ragione dell’art.6) e la pubblicazione sul pagine o profili Facebook di copertine recanti i medesimi contenuti.

Una diversa posizione sembrerebbe debba essere assunta con riguardo alle cd. stories, funzionalità ormai presente su tutte le maggiori piattaforme e caratterizzata da un tempo di visualizzazione pubblica di 24 ore: pur non essendo del tutto chiari i requisiti in forza dei quali si concretizzi il carattere fisso della propaganda, l’esiguità del tempo renderebbe l’applicazione del divieto una forzatura e così persino per l’eventualità di una pubblicazione reiterata del medesimo contenuto, se non per il caso in cui tale reiterazione renda la pubblicazione visibile senza soluzione di continuità per un tempo esteso.

Il tema caldo restano i post o tweet a sfondo propagandistico contenenti le citate immagini: si tratta di propaganda figurativa e non si vede come possano risultare esclusi dall’applicazione dell’art.6; inoltre, la pubblicazione di contenuti anche antecedenti ai 30 giorni è destinata a permanere nelle pagine in questione, sicché in nulla si divergerebbe rispetto all’affissione di manifesti elettorali in vetrina, avvenuta prima dei trenta giorni ai quali non sia seguita la rimozione degli stessi. L’istantanea della situazione corrente ci pone dinnanzi a pagine social ancora solo raramente gestite e aggiornate da esperti che possano approfondire le implicazioni giuridiche delle azioni compiute.

Nulla induce a pensare che quei contenuti possano permanere sulle pagine ma, fattualmente, la loro eliminazione, statisticamente, non avviene e anzi, come si vedrà, le pubblicazioni tendono a proseguire, pur in un clima di incertezza più avvertita, financo in regime di silenzio elettorale: un problema che rinvia direttamente alle difficoltà applicative di eventuali sanzioni e che, in ogni caso, suggerisce la necessità di emendare la norma in questione, introducendo soluzioni che tengano conto delle peculiarità di uno strumento nuovo nel quale risulterebbe quantomeno inusuale, per le sue caratteristiche, ricordarsi di rimuovere contenuti anche risalenti nel tempo.

In un recente intervento, le posizioni espresse hanno trovato condivisione anche da parte di diversi esponenti dell’Autorità Garante per le Comunicazioni, fra tutti l’indirizzo interpretativo fornito nel 2019, seppur in un contesto informale (ma comunque emblematico della linea che sul punto segue l’Autority) dal Commissario AGCOM, Antonio Nicita: «Siccome la legge sul silenzio elettorale specifica che non bisogna fare propaganda in luogo pubblico e la Cassazione da anni dice che i social sono un luogo pubblico, il combinato disposto di queste due cose dovrebbe far pensare che c’è una violazione del silenzio elettorale anche sul web»^[11]. Nel citato intervento, tuttavia, lo stesso Nicita riconosceva l’esistenza di una pluralità di orientamenti, rimettendo alle prefetture l’onere interpretativo^[12].

1.2 Il silenzio elettorale nella L. 4 aprile 1956, n. 212

Un largo numero di queste considerazioni, in particolare riguardo l’attribuzione ai social media dello status di luogo pubblico, si ripropongono con l’art. 9, recante disposizioni in materia di silenzio elettorale: se il primo comma si può agilmente escludere che possa essere riferibile anche ai social media nei suoi riferimenti alla «^[…] nuova affissione di stampati, ^[…] e manifesti di propaganda ^[…]»^[13], lo si deve al fatto che la definizione di questi ultimi è implicitamente rinviata al combinato disposto del primo comma degli art. 1 e 2  della medesima legge, laddove le affissioni vengono citate dal legislatore per chiarire come siano consentite nei soli spazi consentiti. Sono dunque quelle le affissioni (o i «manifesti di propaganda») oggetto di attenzione all’art. 9 che, stante il silenzio, ne proibisce di nuove. Non così, invece, per il comma secondo, il quale, vietando nei medesimi giorni «ogni forma di propaganda elettorale entro il raggio di 200 metri dall’ingresso delle sezioni elettorali», apre il grande interrogativo dell’applicabilità ai social di tale prescrizione.

Infatti, dal momento che la connessione internet, in condizioni normali, è (o quantomeno dovrebbe essere) disponibile sull’intero territorio nazionale, incluse le aree limitrofe alle sezioni, ne consegue che, persino a seggi aperti, mediante contenuti pubblicati online sulle piattaforme si possa raggiungere l’elettore nell’imminenza del voto. Nei casi più eclatanti, l’elettore potrebbe essere persino taggato o citato dal candidato conoscente, perché gli giunga la relativa notifica a memoria di chi o per cosa votare, a tacere, poi, di forme di propaganda ancor più dirette quali messaggi broadcast o comunicazioni ad hoc su piattaforme di messaggistica istantanea.

Ecco dunque che un comma avente la finalità di dotare il cittadino di uno spazio di libertà, di un rifugio dalla martellante campagna mediatica perché possa decidere in serenità trova applicazione al complesso universo digitale ben oltre i 200 metri dalle sezioni, giacché potenzialmente quel contenuto pubblicato la mattina della domenica del voto e reso visibile ad un numero determinato o indeterminato di soggetti, sarà sempre idoneo ad essere lesivo dell’interesse tutelato dalla norma perché visualizzabile anche nel perimetro in esame.

Perplessità a questa ricostruzione possono giungere dal momento che il comma vieta la propaganda (sottointeso esercitata) entro il raggio di 200 metri, sicché si potrebbe ritenere che laddove la pubblicazione dei contenuti avvenisse fisicamente al di fuori, si resterebbe all’esterno del campo di applicazione. È una possibile lettura ed è evidente che nel 1956 il problema non avesse neanche motivo di porsi e tuttavia il richiamo alla ratio perseguita dal legislatore, del tutto evidente, induce a propendere per una tesi più restrittiva, dovendosi, dunque, intendere come non consentita la propaganda che giunga a destino, che venga percepita come tale, entro detto raggio.

2. Inosservanza del silenzio sui social media e conseguenze sull’esito della consultazione

Urge, dunque, domandarsi se una condotta in violazione dell’art. 9 comma 2 della L. 212/1956, unico grimaldello per ricomprendere le azioni commesse sui social, possa essere foriera di conseguenze per l’esito del voto.

2.1 La sent. T.A.R. Campania n. 2476/2016

In questo scenario, pur in un contesto assai scarno di pronunce della giurisprudenza su un tema destinato ad essere avvertito con intensità sempre maggiore in funzione dell’avanzare del rilievo delle nuove tecnologie nella comunicazione politica, assume particolare interesse la sentenza della sez. I del T.A.R. Campania, sez. distaccata di Salerno n. 2476 del 14 novembre 2016.

In sintesi, il candidato sindaco e i candidati consiglieri della medesima lista, uscita sconfitta di misura dalle urne contestano l’esito elettorale domandando l’annullamento dei verbali di proclamazione e degli atti di organizzazione conseguenti posti in essere dall’amministrazione appena insediatasi, tanto sulla scorta di una serie di questioni procedurali che non potranno trovare accoglimento per vizi di rito, quanto per l’asserita violazione del silenzio elettorale cagionata dall’invio, da parte di un consigliere comunale uscente, di quantità massive di sms ai concittadini nel corso dell’election day, messaggi dal chiaro contenuto propagandistico.

La ricostruzione dei fatti evidenzierà una denunciata estesa violazione del silenzio anche con comportamenti non consentiti tenuti fisicamente entro i 200 metri dalle sezioni, non consentendo, dunque, di discernere le conseguenze riferibili a questi ultimi fatti da quelle rapportabili all’invio di messaggi: in punto di diritto il giudice amministrativo  non ritiene di dover operare distinzioni, non sconfessando la riconducibilità dei fatti nel loro complesso ad una presunta violazione dell’art. 9 e implicitamente confermando l’interpretazione di una lesività anche degli sms.

2.2 Il richiamo al principio di strumentalità delle forme

Non solo: «in disparte ogni altra considerazione e, segnatamente, in disparte ogni problema di prova della medesima», chiarisce come «non p^[ossa], in ogni caso, assumere (di là dal sicuro rilievo sanzionatorio di condotte siffatte, a carico dei responsabili, ove individuati, giusta la previsione espressa nel comma 4 della stessa disposizione di legge», che, si vedrà, aprirà proprio sulla sanzionabilità di fatti commessi a mezzo social un’ulteriore problema applicativo, «alcuna diretta efficacia, quanto al preteso annullamento degli atti gravati (rispetto ai quali, in realtà, si presenta come, sostanzialmente, avulsa)» , con ciò espressamente recuperando quella più risalente giurisprudenza del Consiglio di Stato che, ancora nel 1996, affermava l’applicazione anche in materia elettorale del «”principio di strumentalità delle forme”, per cui non si possono annullare operazioni elettorali inficiate da mere irregolarità»^[14], una posizione che, a suo tempo, trovava conforto nella scelta del legislatore di sanzionare talune condotte - e quella di cui all’art. 9, L. 212/1956 è fra queste – in modo assai tenue, individuandovi, fu la tesi del C.d.S., un fatto di una gravità non «tale da menomare la libera formazione del convincimento del corpo elettorale e la genuinità del risultato elettorale»: un’affermazione che oggi, con tecnologie che consentono una propaganda continua, diretta e asfissiante, non apparirebbe così scontata come poteva esserlo agli albori della rivoluzione digitale nel 1996 o anche solo al tempo della pronuncia del Tar Campania nel 2016, quando l’esistenza dei social era pure già consolidata ma la traduzione di certe potenzialità nella comunicazione politica era ancora assai più acerba di quanto si sarebbe verificato dalle Politiche 2018 in poi.

La posizione della giurisprudenza analizzata resta, per quanto di interesse, un punto di riferimento interessante a livello interpretativo, giacché, se è pur vero il giudice de quo abbia conosciuto solo limitatamente a una controversia avente ad oggetto l’invio di SMS, è altresì lapalissiano che fra l’invio di questi o di DM su Instagram, o di contenuti a mezzo Facebook Messenger o mediante altre piattaforme, non cambi la sostanza e, a maggior ragione, tutte quelle violazioni che comportino pubblicazioni in rete prive di notifica a destinatari predeterminati (es. post privi di tag), non possano essere giudicati idonei a inficiare in alcun modo l’esito della contesa elettorale. 

3. La pubblicazione di contenuti multimediali a carattere propagandistico

Analizzato il quadro normativo generale, è necessario evidenziare talune problematiche interpretative che emergono in occasioni di declinazioni particolari di ipotesi di inosservanza del più generale divieto di cui all’art. 9, L. 212/1956. In particolare, ci si domanda se risulti interdetto non solo l’invio di contenuti testuali mediante servizi di messaggistica istantanea, anche collegati ai social, o la pubblicazione di post, tweet etc. contra legem per via di frasi scritte con finalità di propaganda, ma anche la pubblicazione di contenuti multimediali e segnatamente, di video.

Come evidenziato in premessa, si tratta di un problema sentito, giacché non è infrequente che leader politici, al fine di ovviare al divieto, optino, il giorno delle elezioni, per una propaganda “soft”, non alimentando bagarre con esortazioni dirette o simboli di partito, ma rilanciando foto nell’atto di imbucare la scheda nell’urna ricordando di andare a votare per agevolare la vittoria dello schieramento (messaggi testuali di quest’ordine pare chiaro non siano consentiti, mentre nulla quaestio per la foto di rito in sé, se non profili di opportunità) o esponendo in modo più o meno distaccato critiche o posizioni a mezzo video pubblicati su profili personali o ricondivisi sulle pagine di partito.

Nella maggior parte dei casi, proprio in virtù di una scarsa chiarezza del quadro normativo, si alimenta quella che ormai si sta consolidando come momento tradizionale nella comunicazione politica: il leader viene ripreso mentre sinteticamente invita a non astenersi e ad esercitare il diritto di voto, senza aggiungere altre indicazioni. Ci si domanda, dunque, se forme più o meno velate di propaganda a mezzo video siano consentite o no.

3.1 Il D.L. 6 dicembre 1984, n. 807 alla luce del T.U. della Radiotelevisione

Sul punto, una più solida e circostanziata certezza potrebbe essere data dal D.L. 6 dicembre 1984, n. 807^[15] il quale, all’art. 9bis così dispone: «Nel giorno precedente ed in quelli stabiliti per le elezioni è fatto divieto anche alle emittenti radiotelevisive private di diffondere propaganda elettorale». Trattasi di un intervento del legislatore occasionato da una stagione ricordata per il boom delle tv private, prima via cavo e locali, poi, in un primo tempo anche nazionali mediante la cd. syndication, fino a giungere alla fine del monopolio statale delle trasmissioni in diretta nazionale. Il problema era, dunque, avvertito, giacché il rischio incombente era dato proprio da un temuto rispetto dell’impianto normativo che allora regolava la partecipazione alle elezioni in condizioni di pari opportunità fra le forze politiche, esclusivamente da parte del pubblico.

Oggi questa disposizione si presta a interpretazioni più ampie, giacché, nel frattempo, hanno fatto il loro debutto nello scenario non solo i social media, ma anche web tv e piattaforme di distribuzione di contenuti video (si pensi all’impatto sociale di Youtube prima e, per aspetti diversi, di Netflix poi). Non riscontrandosi neanche in questa sede elementi chiarificatori decisivi, ci si chiede, quantomeno cosa sia “emittente” e cosa no, onde valutare se questo aspetto possa giocare un qualche ruolo decisivo. Giunge in soccorso, per un’interpretazione più attuale, la più recente definizione riportata all’art. 2 del T.U. della Radiotelevisione^[16]: è definito emittente «un fornitore di servizi di media audiovisivi lineari».

Il medesimo Testo Unico ci chiarisce di cosa si tratti con una definizione a contrario: si definisce non lineare «un servizio di media audiovisivo fornito da un fornitore di servizi di media per la visione di programmi al momento scelto dall’utente e su sua richiesta sulla base di un catalogo di programmi selezionati dal fornitore di servizi di media». Se, quindi, da un lato è pacifico ritenere che le sopra citate piattaforme siano in tutto ricomprendibili, per talune funzionalità offerte, nel novero dei fornitori di servizi mediatici, d’altro canto è acclarato che non possano essere definite “emittenti”, giacché manchevoli del requisito della linearità.

Ne consegue che il divieto di propaganda elettorale di cui all’art.9bis pensato per le emittenti radiotelevisive non possa trovare applicazione ai video pubblicati in rete, non essendo Instagram limitatamente alla funzionalità IGTV, né Facebook, Twitter, Youtube o piattaforme dalle caratteristiche simili dotate di sistemi di live streaming essere ricompresi fra le emittenti e così anche per quanto concerne i video postati e visualizzabili in differita previa ricerca dell’utente o visita della pagina o del profilo di un dato soggetto.

Si badi: non si sostiene che vi sia un generalizzato via libera dato da un vuoto normativo, ma solo che, non essendo applicabile la disciplina di settore più vicina a queste nuove opportunità tecnologiche e che avrebbe rafforzato il concetto di un divieto esteso a qualsiasi video, di fatto si resti in balia dell’interpretazione dell’art. 9 comma 2 della L. 212/1956 che vieta «ogni forma di propaganda», ma nulla in più ci dice su come interpretare queste specificità.

3.2 La diffusione di contenuti multimediali e la definizione di propaganda

Un’ultima ipotesi percorribile risiede nell’indagare sulla definizione di “propaganda”. Una pronuncia della Cassazione del 1972, dunque, purtroppo, ancora troppo datata per poter cogliere certe novità, definisce propaganda elettorale «ogni attività inerente, direttamente o indirettamente, alla competizione elettorale e tendente, come scopo mediato o immediato, ad acquistare voti o a sottrarli agli avversari»^[17]. Nel 1989 un altro intervento della giurisprudenza sottolinea che è tale anche quell’attività che «ha come scopo, anche mediato, di convincere l’elettore a non votare oppure a presentare scheda bianca o a rendere il voto nullo»^[18]: un aspetto interessante anche ai fini di questa indagine con riguardo alle condotte poste in essere il giorno o il giorno antecedente un voto referendario.

Dunque, malgrado la distanza temporale che separa i nostri giorni dalle due pronunce e sebbene non si richiamino espressamente riproduzioni audiovisive, l’ampiezza definitoria è tale da chiarire con sufficiente certezza la piena riconducibilità dei filmati al divieto di propaganda in regime di silenzio elettorale e così, elemento di particolare interesse, per tutte quelle forme di campagna più o meno implicite, velate, prive di riconducibilità diretta a simboli di partito o nomi di candidati^[19] ma che, nella sostanza, mirano ad aggirare il divieto di cui alla L. 212/1956, raggiungendo l’elettore in un tempo nel quale ciò non è consentito.

4. La sanzionabilità della condotta

4.1 La vigilanza sul rispetto del silenzio elettorale

Vagliata la disciplina applicabile ed individuati i conseguenti limiti entro i quali anche sui social media possa integrarsi una condotta in violazione del divieto di propaganda elettorale, è d’uopo ora domandarsi se l’ordinamento preveda delle sanzioni connesse a tali violazioni e, in second’ordine, se anche queste possano trovare applicazione con specifico riguardo al tema in oggetto.

Va in via preliminare chiarito come la vigilanza sul rispetto della disciplina in materia di silenzio elettorale competa alla Direzione centrale dei servizi elettorali, articolazione del Dipartimento per gli affari interni e territoriali del Ministero dell’Interno chiamata a «curare gli adempimenti preparatori ed organizzativi per lo svolgimento di tutte le consultazioni elettorali e referendarie», nonché a «svolge^[re] la funzione di supporto giuridico e tecnico-organizzativo agli uffici elettorali delle prefetture e dei comuni sui procedimenti elettorali, sulla tenuta e revisione delle liste elettorali ed in materia di vigilanza sulla propaganda elettorale»^[20]: un aspetto che, soprattutto in occasione delle Elezioni Europee 2019 e delle Elezioni Regionali del medesimo anno è stato foriero di contrasti politici proprio in rapporto ad un uso disinvolto della propaganda elettorale a mezzo social nei giorni di vigenza del divieto, da parte dell’allora titolare del dicastero^[21], contrasti più o meno opportunamente giocati sull’incertezza applicativa. In concreto, a cascata, saranno le prefetture, espressione ministeriale sul territorio, ad attuare le necessarie verifiche e a procedere, all’occorrenza, con le opportune sanzioni.

4.2 Una condotta formalmente e sostanzialmente perseguibile?

La norma di interesse è contenuta all’ultimo comma del più volte citato e centrale per la disamina, art. 9 della L. 212/1956. Introdotto con le modifiche del 1975, puniva «Chiunque ^[avesse] contravv^[enuto]», con «la reclusione fino a sei mesi e con la multa da lire 50.000 a lire 500.000»^[22], misura poi raddoppiata nel 1981^[23]. Glissando sul combinato disposto con gli interventi normativi che comportarono la conversione in euro dei riferimenti legislativi espressi in lire all’entrata in vigore del nuovo conio^[24], risultano, invece, di maggiore interesse gli effetti su questo comma della L. 515/1993 che convertì le sanzioni penali in una «sanzione amministrativa pecuniaria», attualizzata in euro, «da euro 103 a euro 1.032».

 Accertata l’esistenza di una sanzione, occorre fare luce sulla sua applicabilità alle particolarità oggetto dell’analisi. In primo luogo, si frappone un dilemma di ordine pratico: come individuare con assoluta certezza l’autore della condotta? Non è scontata l’imputabilità di un contenuto pubblicato in rete ad un dato candidato, giacché l’assenza di una identificazione certa in fase di iscrizione ai social, unitamente al proliferare del fenomeno dei cd. fake account non consente una automatica e, soprattutto pratica e celere, attribuzione di un post ad una determinata persona fisica. Notevoli passi in avanti sono stati posti in essere sul fronte dei contenuti promossi a pagamento e questo in risposta all’esigenza di evitare il condizionamento delle campagne elettorali mediante campagne sulle piattaforme digitali finanziate in modalità non trasparenti o da soggetti non noti e aventi contenuti scientemente non veritieri o odiosi.

Ad oggi il principale social media adotta regole ferree al riguardo, con promozioni di contenuti a sfondo politico possibili solo previa identificazione mediante upload di un documento di identità debitamente verificato da persone fisiche e conseguente trasparenza nella riconducibilità di colui che, per certi versi, si avvicina al concetto più familiare di committente responsabile nella stampa elettorale^[25], sebbene, ad esempio, resti possibile promuovere a nome di organizzazioni, un elemento di sicura criticità.

La soluzione adottata da Facebook per le pubblicazioni propagandistiche potrebbe latamente anche porre al riparo proprio dal rispetto dell’obbligo di indicazione di un committente responsabile, posto che il dettato normativo, a ben vedere, include non solo la carta stampata ma anche «ogni altro mezzo di divulgazione»^[26], ragione per la quale non si vede come possa restare escluso il mezzo di comunicazione che secondo i sondaggi, risulta il secondo strumento di diffusione di notizie favorito dagli italiani, con un ruolo evidente nella formazione delle posizioni politiche^[27].

Tuttavia, si tratta di una linea seguita non da tutte le piattaforme, né ci si può illudere che il rischio dell’inosservanza di regole inerenti alla propaganda elettorale si esaurisca nel campo sicuramente assai impattante ma certamente non unico dei contenuti cd. sponsorizzati. Inoltre, sempre ammesso che la sanzione sia applicabile, sarebbe illusorio ipotizzare l’avvio di procedimenti comportanti esose indagini per risalire all’ubicazione della macchina attraverso la quale si è pubblicato il contenuto, il tutto per illeciti amministrativi da poche centinaia di euro. Ben più probabile che il perseguimento abbia ad oggetto condotte reiterate o di particolare gravità.

Sotto questo aspetto, l’unica azione davvero efficace potrebbe essere posta in essere dal solo gestore del sito, perché rimuova sistematicamente i contenuti a sfondo elettorale pubblicati dopo il venerdì, ma le difficoltà applicative sono dietro l’angolo se si considera il carattere internazionale dei social e la loro autonomia decisionale intesa sotto un profilo sostanziale. 

In verità, la giurisprudenza, in particolare quella penale, ha colto l’evolversi dello scenario e le criticità che avrebbe potuto generare un clima di diffusa impunibilità di condotte delittuose poste in essere mediante pubblicazioni sui social ed è interessante, sotto questo aspetto, la recente sentenza 6 marzo 2020, n. 9105 resa dalla V Sezione penale della Corte di Cassazione nell’ambito di una causa per diffamazione: la Corte concorda con la linea del giudice di merito che ha rigettato una richiesta di rogatoria internazionale negli U.S.A. finalizzata a ordinare a Facebook di fornire le necessarie informazioni tecniche utili ad attribuire ad un post diffamatorio una determinata provenienza e quindi attribuzione ad uno specifico titolare di utenza, ritenendola superflua a fronte di una prova di paternità comunque desumibile da altri elementi (nel caso di specie, soprattutto il mancato disconoscimento da parte dell’autore, la circostanza che il medesimo aveva rimosso il contenuto lesivo su richiesta etc.), motivo per cui la prova liberatoria che il presunto diffamatore avrebbe dovuto fornire per dimostrare di essere stato vittima a sua volta di frode informatica o di furto di identità si sarebbe infranta su delle evidenze non superabili.

Chiaro è che il penale richiede un accertamento assai più puntuale delle responsabilità di quanto non si pretenda da una P.A. in un procedimento finalizzato ad elevare una sanzione amministrativa pecuniaria, tuttavia dalle motivazioni della sentenza si desume come siano accettabili forme più deduttive di attribuzione della paternità di un contenuto e questo soprattutto in ragione del fatto che, nella prassi, le autorità dei Paesi nei quali hanno sede i server e le società interessate non sono collaborative. Per tornare al tema di interesse, dunque, una sanzione esiste ma la situazione di fatto rende davvero arduo perseguire dei responsabili in modo efficace, con sanzioni che possano resistere dinnanzi a contestazioni circa la non riconducibilità del contenuto al soggetto individuato.

Tutto ciò che residuerebbe, quindi, sarebbe la perseguibilità non già di chi materialmente pone in essere la condotta - se non nei casi in cui si possa attribuire il contenuto in modo sufficientemente certo dal comportamento tenuto dal soggetto (es. la rimozione del contenuto su richiesta o interazioni dalle quali appaia chiara l’identità del soggetto) -  ma di chi se ne avvantaggia (il partito o il candidato), ma siamo nell’ordine delle riflessioni, giacché nulla di tutto ciò è definito dalla littera legis che, anche tralasciando le complessità connesse ai social, sanziona chi concretamente non rispetta il silenzio elettorale ma non i “mandanti” o chi ne trae utilità.

Trattasi tutti di interrogativi che si pongono a prescindere dalla rivoluzione digitale in corso ma che trovano inusitata centralità dal momento che la comunicazione politica, se non per motivi economici, soprattutto per efficienza nella distribuzione sul territorio della propaganda elettorale, è giocata quasi totalmente in rete e sempre più con l’intermediazione di esperti social media manager e agenzie di comunicazione integrata: in questo scenario è evidente che lo sdoppiamento che già si verificava fra il militante che distribuiva il cd. santino e chi se ne avvantaggiava in visibilità è amplificato in modo tale che la legge non possa più non tenerne conto nell’apparato sanzionatorio della disciplina della propaganda.

Si è visto, dunque, che margini assai angusti di applicabilità de iure e ancor meno de facto delle sanzioni in materia di violazione del divieto di propaganda sui social sono ancora percorribili. La dottrina non è concorde su questo aspetto e, sebbene non si sia ancora aperto un vero confronto sull’argomento se non a livello mediatico, non sono mancate prese di posizione divergenti: è il caso del Presidente emerito della Corte costituzionale, Giovanni Maria Flick, secondo il quale «Non si possono applicare le sanzioni perché, quando la legge è stata scritta, i social non esistevano». D’altronde, è l’analisi di Flick, «Non si può estendere la legge per analogia perché si violerebbe un principio che prevede che le sanzioni debbano essere previste dalla legge. ^[…] La legge non è stata adeguata ai tempi e all’importanza che adesso hanno i social», fermo restando che «Il principio sancito dalla legge continua a valere ed è quello che prevede il silenzio perché l’elettore abbia un momento di pausa e non sia sommerso fin sulla soglia della cabina elettorale da messaggi che possono diventare pressioni che possono levargli la libertà».^[28]

Si tratta di una tesi coerente ma che chi scrive ritiene si fondi su una considerazione viziata: nel vietare «ogni forma di propaganda elettorale», l’art. 9 della L. 212/1956 già contiene anche il divieto di pubblicare contenuti anche sui social media e all’obiezione secondo la quale l’assenza di una ulteriore specificazione ad hoc per i social o, a contrario, la previsione della loro esclusione dal novero delle forme di propaganda vietate non avrebbe potuto essere presente in un testo degli anni ’50, andando perciò considerata la scelta del legislatore di non intervenire in tempi attuali come la volontà di non includere le piattaforme telematiche nel divieto o più prosaicamente come un vuoto normativo, va opposta senza dubbio la scelta del legislatore di allora di aprirsi alle nuove tecnologie e alle nuove forme di propaganda elettorale che sarebbero venute, mediante la scelta di non tipizzare un elenco di forme di campagna elettorale vietate, ma di vietare, per l’appunto, «ogni forma».

4.3 Gli accordi con i gestori dei social come efficace alternativa alle sanzioni amministrative

I contrasti interpretativi e le difficoltà applicative in merito alle sanzioni hanno indotto taluni ad interrogarsi anche su possibili alternative che salvaguardino il principio di fondo, senza gravare le amministrazioni oltre misura: per D’Ippolito, ad esempio, sarebbe auspicabile novellare l’art. 9 escludendone l’applicazione ai contenuti pubblicati in rete e trovando un compromesso con i gestori dei social media perché disabilitino la facoltà di condividere\retwittare il materiale che già ora gli algoritmi individuano come a contenuto politico^[29]: probabilmente un’idea tanto efficace quanto utopica, se si considera l’interesse dei gestori a generare dibattito per esigenze pubblicitarie e di economia del sistema stesso.

Meno condivisibile, l’idea di Monti circa il «blocco momentaneo dei profili partitici»^[30], sia per il rilievo che ormai hanno assunto nella comunicazione politica e quindi per la funzione secondaria di controllo dell’operato dell’avversario, sia, soprattutto, per la constatazione di una realtà fatta non solo di pagine di partito, ma anche di gruppi di militanti e profili di elettori simpatizzanti che porrebbero in essere le medesime condotte contestate: emblematica è la strategia ormai consolidata di lanciare un hashtag e lasciare che sia l’elettorato di riferimento, in modo più o meno spontaneo, a farne un trend topic^[31].

Sulla scia dell’idea di coinvolgere i gestori dei siti nell’affrontare il problema e pur riconoscendo tutte le difficoltà legate al dato oggettivo che si tratti di piattaforme pensate per generare direttamente o indirettamente profitto mediante traffico generato dalle pubblicazioni, sarebbero auspicabili accordi con i gestori che detengono le più ampie quote di mercato del settore, finalizzati non solo a disabilitare la condivisione di contenuti politici, ma anche a rimuovere i medesimi su segnalazione degli utenti stessi: si tratta, a ben vedere, di una delle strategie che l’Autorità Garante per le Comunicazioni sta già ponendo in essere, in particolare dalle Elezioni Europee 2019, sebbene, per le ragioni che si riprenderanno nelle conclusioni, con efficacia ancora assai contenuta.

5. La posizione di AGCOM

5.1 La necessità di un intervento chiarificatore

In occasione delle elezioni politiche 2018, si manifesta anche in Italia l’urgenza di provvedere ad una regolamentazione delle campagne elettorali via social: il consolidarsi di un’utenza di milioni di cittadini, unita ad un trend internazionale già in atto da alcuni anni, trasforma in fenomeno capillare quell’intuizione fortunata che già era stata colta dal 2013 con l’exploit M5S.

Alla fine dello stesso anno, l’apparato comunicativo renziano, seguito in breve dal neonato fronte sovranista, trasformerà in ordinario la novità di campagne elettorali giocate non solo sulla promozione del simbolo, ma anche sulla totale disintermediazione fra cittadino e politico candidato che in rete sceglie di investire nel valorizzare direttamente la propria immagine.

Nulla di totalmente nuovo se pensiamo alla centralità della televisione nei decenni passati ed al loro ruolo giocato nelle passate competizioni, con la differenza che, come si è analizzato, il legislatore aveva saputo cogliere e superare le maggiori criticità regolamentando le campagne elettorali giocate in TV, laddove, invece, alle Europee 2014, alle Politiche 2018 (e poi ancora alle Europee 2019) si giungerà privi delle opportune contromisure o dotati di discipline complesse e di incerta applicabilità, come nel caso del silenzio elettorale. Al crepuscolo degli anni ’10 saranno trascorsi anni dalla rivoluzione copernicana richiamata nell’introduzione e nulla sarà cambiato.

5.2 Una nuova interpretazione sotto gli auspici dell’Autorità

Per fare fronte a tutto ciò, l’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni interviene e lo fa ritenendosi competente in quanto è la Legge ad affidarle compiti di vigilanza sull’applicazione delle disposizioni in materia di propaganda, pubblicità, informazione politica, ma anche di par condicio^[32]. Se nel 2017 questa base giuridica aveva indotto l’Autorità a istituire un «tavolo tecnico per la garanzia del pluralismo e della correttezza dell’informazione sulle piattaforme digitali» per la lotta alla disinformazione, nel 2018 è il turno delle norme in materia di propaganda.

Non interviene, dunque, in nome di una competenza sanzionatoria in materia di silenzio elettorale, giacché, si è visto, avrebbe invaso la sfera di competenze del Ministero dell’Interno, ma riconducendo le violazioni ad un problema di pluralismo e di uguaglianza sostanziale delle chance fra liste e\o candidati^[33]. Occupandosi più propriamente di parità di accesso, trasparenza dei messaggi pubblicitari, diffusione di sondaggi in periodi non consentiti etc., ritiene di dover porre l’accento anche sull’annosa questione del silenzio elettorale.

Allo scopo, recupera l’art 9bis del D.L. 6 dicembre 1984, n. 807 valorizzando la parola «anche» nell’ambito di un divieto che ha per oggetto «anche» la «diff^{[usione di]} propaganda elettorale» mediante «emittenti radiotelevisive private»^[34]: una congiunzione che, come si è detto, doveva in origine riferirsi alla preesistenza dell’emittente televisiva pubblica ma che viene recuperata per far ricomprendere le nuove tecnologie.

Per AGCOM, quindi, «di fatto» una normativa che già vieta ogni forma di propaganda in costanza di silenzio elettorale già c’è (e – l’Autorità non lo dice – si somma e rafforza il concetto già chiaro contenuto nell’apparato sanzionatorio della L. 212\1956). Giunta a questa conclusione, auspica (ma non dispone perché non può farlo) che «anche sulle piattaforme», in quei due giorni si eviti «da parte dei soggetti politici, ogni forma di propaganda, per evitare di influenzare con pressioni indebite l’elettorato ancora indeciso»^[35], una posizione confermata in toto in occasione delle Elezioni Europee 2019 con una lettera che AGCOM inoltrerà proprio all’attenzione di prefetture e Ministero dell’Interno e con la quale, fra gli altri punti, ribadirà la linea espressa circa il significato nuovo da attribuire alla congiunzione «anche» e, confermando di non essere competente in fatto di accertamento di condotte illecite, definirà come «particolarmente importante» il «richiamare l’attenzione su queste disposizioni che si fondano su principi strumentali a garantire una effettiva tutela dell’elettore e, come tali, validi» non solo per i media radiotelevisivi, ma «per ogni mezzo di diffusione»^[36].

6. Conclusioni

L’applicabilità della disciplina del silenzio elettorale ai social media è un tema oggetto di una pluralità di interpretazioni e questo in ragione dell’assenza di specifici riferimenti nella normativa sulla propaganda elettorale, datata 1956. All’introduzione di un nuovo articolato nel 1984 utile a rispondere alle criticità occasionate dall’avvento della diffusione dei media radiotelevisivi, non è seguito, in tempi più recenti, un intervento utile ad affrontare le criticità poste dalla acquisita centralità delle nuove tecnologie nella comunicazione politica.

Parte della dottrina ritiene non applicabili le norme citate alla nuova situazione e questo soprattutto sulla scorta di una mancata menzione espressa nell’ apparato sanzionatorio delle due norme. Diffusa è, altresì, almeno nell’opinione pubblica, l’idea che i social media rappresentino una sorta di “terra di nessuno”, ad oggi non regolamentata. A questo si aggiunge la sicura non adottabilità, per la pubblicazione di contenuti multimediali in rete, delle misure contenute nella legge del 1984 con riguardo alle emittenti, e questo in ragione di una chiara definizione contenuta nel T.U. sulla Radiotelevisione che genera evidenti incompatibilità fra queste ed i «fornitori di servizi di media audiovisivi lineari»^[37].

 L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha offerto una diversa lettura, recuperando, proprio dall’art. 9bis, DL. 807/1984 il grimaldello per estendere il divieto di propaganda in costanza di silenzio elettorale anche ai social e ciò in ragione della constatazione che il legislatore in quella sede scelse di limitare «anche», ma non solo «la diffusione mediante emittenti radiotelevisive private». Da qui, l’esortazione alle forze politiche al rispetto della Legge e l’invito a Ministero dell’Interno e prefetture, individuati come competenti a vigilare ed a provvedere con le opportune sanzioni, ad adottare questa interpretazione.

 A latere della questione “silenzio elettorale”, inoltre, le risultanze offerte dall’analisi esposta in questa sede hanno mostrato la indubbia applicabilità anche delle limitazioni di cui all’art. 6, L. 212/1956 con riguardo alla propaganda elettorale figurativa «dal trentesimo giorno precedente la data fissata per le elezioni» e ciò sia per le peculiarità proprie di talune specifiche modalità di diffusione dei contenuti sui social, sia per la consolidata giurisprudenza favorevole ad attribuire a tali piattaforme lo status di “luogo pubblico”, condizione alla quale l’articolo subordina l’applicazione del divieto stesso.

In ultimo, la considerazione circa la ricevibilità delle informazioni veicolate a mezzo social in violazione del silenzio elettorale anche entro i «200 metri dall’ingresso delle sezioni elettorali» di cui all’art. 9 comma 2, L. 212/1956, inducono a ritenere estese le cautele poste dal legislatore a tutela delle libertà dell’elettore anche alle piattaforme telematiche.

Le pur comprensibili resistenze di quanti pongano l’accento non già sulla pertinenza della disciplina del 1956, quanto sulla sanzionabilità della condotta con riguardo ai social media, sono superate dalla scelta del legislatore di vietare non già modalità tipiche di propaganda in costanza di silenzio elettorale, ma «ogni forma di propaganda elettorale», costituendo, con questa scelta, un elenco aperto che ben si coniuga con la necessità di regolamentare il fenomeno in relazione alle tecnologie ed alle prassi che avrebbero caratterizzato in futuro la comunicazione politica.

Permane, ad ogni modo, una generale difficoltà nella concreta repressione delle condotte sopra riportate, in buona parte dovute a peculiarità proprie di questi nuovi strumenti: una situazione che, senza dubbio, sempre ammesso che il legislatore concordi ancora sull’importanza di questa pausa, richiederebbe non solo una novella della L. 212/1956 ma soprattutto e prioritariamente, linee guida vincolanti per i gestori dei principali social media (e relative sanzioni in caso di omessa moderazione dei contenuti) e più definiti accordi con questi ultimi ( finalizzati a limitare la condivisione di pubblicazioni a contenuto politico a operazioni di voto in corso, uniche soluzioni davvero efficaci per arginare il fenomeno ma che, prevedibilmente, sarebbero destinate ad incrociare gli opposti interessi delle società interessate, le quali da impennate di traffico in termini di visualizzazioni e condivisioni, anche in occasione degli election day, traggono indirettamente profitto.