L´impatto del coronavirus sulla responsabilità amministrativa degli enti e il ruolo principale dell´organismo di vigilanza

ENG This work analyzes the impact of the pandemic generated by Covid-19 on the administrative liability of entities pursuant to Legislative Decree 231/2001 and on the main role of the supervisory body.

1. Premessa

La crisi globale pandemica ha investito i tessuti economici e giuridici del Paese, sia durante il periodo del lockdown che nelle successive fasi di ripresa, aggiungendo all’incertezza sanitaria ed economica, anche quella giuridica e di tutela delle imprese.

La gestione del rischio contagio da Covid-19 ha generato nuove dinamiche nell’ambito dell’organizzazione aziendale, la quale risulta esposta a rischi reato certamente rientranti nell’ambito applicativo del d.lgs. n. 231/2001 e tali da imporre un’attenta riflessione sugli interventi che si devono apportare ai “Modelli di organizzazione e di gestione” ex art. 6 d.lgs. n. 231/2001 (“Modelli 231” o “MOGC”) e al perimetro d’azione dell’Organismo di Vigilanza (“OdV”)^[1].

La pandemia ha determinato in capo agli enti una nuova esposizione sia a rischi-reato diretti, connessi cioè alla innovativa gestione della sicurezza sul luogo di lavoro, sia a rischi-reato indiretti, originati dagli impatti dell’emergenza sull’attività economica, in relazione ad esempio alla disciplina dei nuovi strumenti di sussidio messi a disposizione per le differenti tipologie di imprese^[2] o alle deroghe e semplificazioni introdotte tanto in materia  societaria^[3] quanto in tema di contrattazione con la pubblica amministrazione^[4].

Sulla base di tali premesse queste brevi riflessioni hanno l’obiettivo di mettere in luce le problematiche che si sono sviluppate e che sono principalmente legate alla gestione preventiva del rischio biologico da contagio, nonché i differenti risvolti che hanno interessato l’intero sistema 231 e, in modo particolare, il ruolo dell’Organismo di Vigilanza.

2. Il rischio-contagio (c.d. diretto) e la sua incidenza in materia di sicurezza sul lavoro e di responsabilità amministrativa degli enti ex d.lgs. 231/2001

Tra le dinamiche di rischio reato più rilevanti ex d.lgs. n. 231/2001, originate dall’emergenza sanitaria, il ruolo principale è stato assunto dal rischio contagio in ambito lavorativo. Inizialmente, si è dato per scontato che un contagio da Covid-19, avvenuto sul luogo di lavoro, rappresentasse la concretizzazione del rischio-reato sanzionato dal d.lgs. n. 231/2001, all’art. 25-septies (“Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela e sicurezza sul lavoro”) ^[5].

Tale convincimento ha prodotto una serie di indicazioni specifiche dirette all’OdV in tema di flussi informativi e all’ente in merito ai MOGC, strumentali oltre che alla prevenzione del rischio-reato, anche per la difesa da future possibili contestazioni^[6].

Un passo avanti in questa direzione va attribuito all’art. 42 comma 2 del Decreto Cura Italia^[7], che ha classificato come “infortunio” sul lavoro ^[8] “i casi accertati di infezione da coronavirus (SARS- CoV-2) in occasione del lavoro”, nozione che è stata ulteriormente chiarita dalla Circolare n. 13 del 3 Aprile 2020 dell’Inail ^[9].

Questo meccanismo semplificato di collegamento del contagio alla mansione lavorativa non ha generato alcun impatto sulla strutturazione del giudizio di colpevolezza dell’ente, né tantomeno su quello relativo all’adeguatezza dei Modelli 231 da parte dell’OdV ^[10].

La lesione grave o la morte del lavoratore determinate dal contagio potranno integrare la tipicità materiale del reato presupposto solo se ne sarà provata la effettiva verificazione all’interno dell’azienda o comunque durante lo svolgimento di attività lavorativa.  Se così fosse, l’ente sarebbe chiamato a rispondere solo nell’eventualità in cui abbia omesso – conseguendo un risparmio di spesa – la predisposizione di un’organizzazione adeguata alla gestione di tale rischio, ponendosi l’omissione in discorso come causalmente determinante il contagio. L’eventuale accertamento di una carenza organizzativa non si tradurrà necessariamente in una automatica e inevitabile imputazione ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 a carico dell’ente in assenza dell’accertamento del nesso tra contagio e disorganizzazione^[11].

Al fine di consentire alle imprese la possibilità di continuare a svolgere la propria attività economica e di agevolarle nell’adozione di misure di sicurezza anti contagio, è stato successivamente sottoscritto in data 14 Marzo 2020 il “Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro”, che può considerarsi la prima testimonianza di un approccio congiunto tra imprese e istituzioni nella valutazione del rischio-contagi. In particolare, nel documento sono stati  disciplinati e approfonditi aspetti legati alle modalità di ingresso in azienda dei fornitori esterni, alla pulizia e sanificazione, alle precauzioni igieniche personali, ai dispositivi di protezione individuale, alla gestione degli spazi comuni, all’organizzazione aziendale, all’entrata e uscita dei dipendenti, agli spostamenti interni, alle riunioni, alla formazione, alla gestione di una persona sintomatica in azienda e alla sorveglianza sanitaria/medico competente/RLS.

Il protocollo è stato in seguito aggiornato in data 24 Aprile 2020 e normativamente elevato a standard preventivo obbligatorio dall’art. 1 comma 3 del d.p.c.m. 22.3.2020, per la c.d. Fase 2, dall’art. 2 comma 6 d.p.c.m. 26 Aprile 2020 (per il periodo 4.5.2020 – 17.5.2020) e, ancora, dall’art. 2 del d.p.c.m. 17 Maggio 2020 (per il periodo successivo al 18.5.2020, caratterizzato dalla riapertura di tutte le attività produttive industriali e commerciali)^[12].

Di recente, inoltre, è stato ancora una volta rivisitato in data 6 Aprile 2021 e contestualmente alla sua sottoscrizione è stato siglato anche il "Protocollo nazionale per la realizzazione dei piani aziendali finalizzati all’attivazione di punti straordinari di vaccinazione anti SARS-CoV-2/Covid-19 nei luoghi di lavoro",  dal Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali, dal Ministro della Salute, dalle Parti Sociali rappresentative dei lavoratori (tra cui CGIL, CISL, UIL) e delle imprese (tra cui Confindustria, Confcommercio, Confesercenti, Abi)^[13].

Alla luce del quadro sin qui descritto, l’Ente, quale prima azione organizzativa imposta dalla peculiarità del rischio-contagio, deve strutturare e garantire l’efficace funzionamento di uno strumento che consenta il costante e puntuale monitoraggio sulle fonti normative e tecniche emesse dalle Autorità preposte, che si sono oggi affiancate nella gestione del rischio reato da contagio. L’Ente, in altre parole, ha l’obbligo di attivare un attento controllo sui continui atti normativi e regolamentari (ma anche sulle eventuali linee-guida di categoria) che vengono emessi. In ogni caso, l’attuazione in concreto delle misure previste dai “Protocolli condivisi” richiede, quale presupposto, la valutazione dell’esposizione dei singoli lavoratori al rischio contagi, che è enucleata in un aggiornamento del DVR o in un suo allegato tecnico.

3. L’impatto dei rischi indiretti nell’ambito della responsabilità amministrativa degli enti ex d.lgs.231/2001

L’emergenza pandemica ha acceso i riflettori anche su altre tipologie di rischi, differenti rispetto a quelli connessi al mondo della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ma altrettanto insidiosi e significativi.  Le imprese durante la pandemia si sono ritrovate a vivere un momento certamente straordinario, a partire dalla gestione quotidiana dell’attività, sino a giungere alla possibilità di accesso a forme di sostegno finanziario pubblico per il rilancio^[14].

Il ricorso a modalità operative differenti, ovvero a strumenti prima poco utilizzati, ha ampliato la possibilità di commettere reati rientranti nel catalogo dei reati presupposto 231. A titolo meramente esemplificativo, si pensi al ricorso alle modalità di lavoro alternative, quali smart working o telelavoro, che hanno generato un incremento dell’uso dello strumento informatico. Tale circostanza può infatti creare un’ulteriore possibilità di commissione di illeciti informatici, con conseguente aumento di probabilità di commissione di fattispecie di reato in materia di criminalità informatica (art. 24-bis D.Lgs. n. 231/2001)^[15].

Inoltre, anche la possibilità prevista di ricorrere in via prioritaria a procedure di gara semplificate, nonché il ventaglio di deroghe al Codice degli appalti (D.lgs. 50 del 2016) introdotte per far fronte, in tempi rapidi, alle necessità di approvvigionamento di beni “essenziali” alla gestione dell’emergenza hanno aumentato la possibilità di commettere reati rientranti nel catalogo 231.

Infine, lo stesso accesso ad ammortizzatori sociali, benefici fiscali, aiuti, indennizzi e altre forme di supporto finanziario (nazionale o sovranazionale) hanno interessato un’ulteriore differente area di rischio, tra cui quella relativa alla gestione degli aspetti contabili, finanziari, fiscali e di corretta rappresentazione nelle scritture contabili obbligatorie dei fatti di gestione che possono integrare differenti fattispecie di reato di cui all’articolo 25-ter del d.lgs. 231/2001^[16]. Tutti questi fenomeni hanno costituito e costituiscono tutt’oggi un’ulteriore occasione di integrazione degli illeciti immediatamente riconducibili a tali rapporti.

V’è da dire che tutto questo non sembra generare nuovi rischi rispetto al contesto ordinario o ante COVID-19, ma ha solo incrementato l’occasione che tali reati possano verificarsi, mettendo a dura prova i sistemi preventivi già esistenti. Ciò significa che un adeguato Modello 231 potrebbe (rectius dovrebbe) già contenere i presidi necessari a fronteggiare le nuove criticità, tanto sul piano della sicurezza del lavoro, quanto relativamente alle altre aree di rischi, senza alcun bisogno di modifiche o integrazioni ulteriori.

4. Il ruolo dell’organismo di vigilanza ai tempi del Covid

Come si è avuto modo di evidenziare nei paragrafi precedenti, l’emergenza sanitaria ha creato direttamente o indirettamente potenziali profili di responsabilità penale dei soggetti apicali e/o dei loro sottoposti nell’ambito d’impresa, con conseguente possibile responsabilità amministrativa degli enti.

In questa prospettiva, assume un ruolo centrale l’OdV: ai sensi dell’art. 6 D.lgs. n. 231/2001 esso ha il “compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei Modelli di curare il loro aggiornamento”. All’OdV non sono, infatti, attribuiti poteri gestori e consulenziali^[17]. L’OdV è tenuto a curare l’aggiornamento del Modello tutte le volte che si renda necessario.

Diviene, però, fondamentale comprendere che tale compito non si traduce in un’attività di intervento diretto sul documento, ma in un potere/dovere di impulso^[18]. In termini concreti, laddove l’OdV ravvisi la necessità di modifiche al Modello di organizzazione, è tenuto a segnalare l’esigenza all’organo gestorio, che provvederà di conseguenza.

Venendo al tema di cui si sta trattando, è bene puntualizzare che l’emergenza generata da COVID-19, di per sé, non implica un’automatica esigenza di aggiornamento del Modello 231; i c.d. rischi indiretti dovrebbero essere già stati mappati adeguatamente in un Modello ottimale, costituendo la pandemia una “semplice” occasione aggiuntiva di commissione di quei reati che già ante Coronavirus costituivano profilo di rischio. Laddove, invece, tale occasione costituisca un novum per una specifica società, all’OdV spetta il compito di fornire un impulso all’organo gestorio affinché quest'ultimo provveda all’aggiornamento del Modello 231.

Tale ragionamento, vale ulteriormente per l’ambito della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Il Modello 231, pertanto, lungi dal dover disciplinare dettagliatamente i singoli aspetti di rischio per la salute e sicurezza aziendale (demandati al documento di valutazione dei rischi ed alle procedure aziendali), si pone come strumento a verifica e garanzia dell’esistenza di un adeguato sistema preventivo (comprensivo del DVR)^[19]. Qualora  il Modello 231 risulterà idoneo, l’emergenza Covid non dà origine alla necessità di un automatico aggiornamento, bensì comporterà l’implementazione del sistema gestionale sottostante.

Sul punto si sono generate tesi diversi: da una parte chi ritiene necessario aggiornare il DVR^[20], argomentando circa la sussistenza di un nuovo rischio specifico bisognoso di trattazione altrettanto specifica e diretta all’interno del documento; dall’altra, chi sostiene che sia sufficiente l’elaborazione un’appendice o addendum al DVR^[21], ritenendo il rischio contagio un rischio non tipico dell’attività d’impresa (salve rare eccezioni), bensì straordinario e atipico, con conseguente opportunità di sua collocazione in un’appendice dedicata. Specificata la non automatica necessità di aggiornamento del Modello, bisogna tenere in debita considerazione il fatto che l’emergenza Coronavirus costituisce uno stress test estremo anche del Modello di per sé idoneo.

Infatti, sia sotto il profilo dei rischi indiretti che di quelli diretti, l’intensificazione o l’estensione potrebbe rendere opportuno un irrobustimento dei presidi e, quindi, un aggiornamento dello stesso.

L’OdV, pertanto, deve "mantenere alto il livello di allerta rispetto alla necessità di aggiornamento, in considerazione della possibile eccezionale intensità e/o frequenza dei rischi già mappati (dovendosi a maggior ragione attivare nel più remoto caso in cui l’attuale situazione comporti la sopravvenienza di rischi non precedentemente valutati nel Modello) e conseguentemente agire nel proprio compito di impulso"^[22].

Per quanto concerne i rischi indiretti, l’OdV nell’espletamento della sua attività potrà ritrovarsi a prendere atto di un ampliamento della casistica già preesistente e mappata (ulteriori rapporti con le P.A., ulteriori fenomeni tributari, maggior estensione dell’utilizzo degli strumenti informatici ecc.). In tale ambito assumono un ruolo preponderante i flussi informativi che a esso devono pervenire al fine di espletare la propria attività di controllo e vigilare su determinate ed emergenti attività a rischio. Quanto al rischio diretto, afferente alla salute e sicurezza, il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del Modello si traduce - ai sensi dell’art. 30 D.Lgs. n. 81/2008 – nel verificare che il sistema aziendale sia in linea con le norme emergenziali e con le indicazioni extra normative, e quindi con i protocolli tra governo e parti sociali, le circolari degli enti coinvolti nella gestione dell’emergenza, le buone prassi condivise.

A livello concreto, le attività dell’OdV dovranno essere volte a: (i) intensificare i flussi informativi e comunicativi, secondo i canali e la casistica già previsti dal Modello, con particolare riferimento all’aggiornamento da parte delle strutture in materia di salute e sicurezza; (ii) fornire input in merito ai provvedimenti emergenziali alle indicazioni extra normative, con richiesta di informazioni circa i conseguenti adempimenti da parte della società e a riscontrarne l’effettivo recepimento^[23]. Solo lo scambio di flussi informativi intensificati con i soggetti di volta in volta interessati, nonché con gli organi apicalim potrà consentire all’OdV di verificare l’effettivo recepimento da parte degli enti dei provvedimenti afferenti alla pandemia che interessano le aree sensibili mappate e sollecitare, laddove non presenti, la realizzazione di appositi protocolli idonei a scongiurare il rischio-reato.

5. Conclusioni

L’emergenza sanitaria da Covid-19 ha generato un forte impatto sulla responsabilità amministrativa degli enti disciplinata dal d.lgs. 231/2001, che ormai ha superato la sua maggiore età. La pandemia ha rappresentato per gli enti un fondamentale banco di prova per verificare la tenuta e l’idoneità dei propri Modelli 231. I differenti rischi diretti e indiretti hanno in alcuni casi richiesto un effettivo aggiornamento dei modelli organizzativi e dei sistemi gestionali sottostanti, nonché l’elaborazione di specifici protocolli. In altri casi, invece, la già corretta implementazione di quest’ultimi ha tenuto testa alle insidie intrinseche generate dalla pandemia.

Ad assumere un ruolo centrale è certamente l’OdV, chiamato non solo a svolgere il ruolo che contraddistingue la sua attività - e cioè quella di verificare che provvedimenti e i presidi adottati dall’ente presenti nel MOGC siano effettivamente efficaci e adeguati a prevenire i rischi da reato e di sollecitarne la tempestiva implementazione laddove carenti - ma anche a svolgere una continua attività propulsiva, che ha contribuito a sollecitare l’ente e ad intervenire prontamente al fine di evitare la commissione di reati presupposto che il “Re del Mondo”, così come la dottrina lo ha definito ^[24], ha accentuato.