ENG This paper analyzes the legal context and the recent decisions of the Supreme Court, as well as of the Courts of merit on the matter of the hotelier´s embezzlement: in fact, the law decree n. 34/2020 has modified the legal qualification of the relationship inherent to the payment of the tourist tax, thereby creating an intertemporal punctum dolens. With regard to the dogmatic framework of the phenomenon of crime law succession, two opposite interpretative solutions have differed, one tending to the qualification as abolitio criminis, the other in favour of the recognition of an improper succession of criminal rules. The quaestio iuris seems to have been recently brought into harmony by a sentence of the Court of Rome.

1. La quaestio iuris

Uno dei temi più dibattuti a seguito dell’entrata in vigore del c.d. “decreto rilancio”, ovvero del d.l. 19 maggio del 2020, n. 34, convertito nella l. 20 luglio 2020 n. 77, concerne la modifica della disciplina in materia di imposta di soggiorno per i gestori di strutture ricettive. 

Infatti, l’articolo 180 del citato d.l. ai commi III e IV^[1] stabilisce che all’omesso, parziale o ritardato versamento dell’imposta di soggiorno da parte degli albergatori si applichi la sanzione amministrativa, introducendo così un inedito illecito amministrativo di natura tributaria per quel gestore che si appropri indebitamente dell’imposta di soggiorno, e aggiunge che lo stesso ha diritto di rivalsa sui soggetti passivi dell’imposta di soggiorno, ovvero i clienti ospiti dell’albergo de quo. Al gestore di strutture ricettive è stato equiparato il locatore delle c.d. locazioni brevi, destinatario oggi di un’eguale disciplina. 

La stampa giornalistica ha esplicitamente ritenuto che si sia in presenza di un «colpo di spugna per gli albergatori»^[2], ma, se ciò è giuridicamente vero per i fatti commessi successivamente all’entrata in vigore della disposizione, tanto non è per quei fatti posti in essere precedentemente già giudicati o ancora sub iudice. 

La modifica normativa ha dato luogo ad una vexata quaestio iuris, il cui dibattito non è ancora sopito: la nuova disposizione deve considerarsi in ottica diacronica o sincronica?

In altri termini, qualora si intenda muovere le mosse da un’esegesi diacronica, è dubbio se essa realizzi un fenomeno di successione temporale di norme penali da declinare alla stregua di depenalizzazione e abolitio criminis oppure integri una modifica ad una norma extra penale non integratrice del precetto da coniugare secondo i crismi della successione c.d. mediata o impropria^[3].

Qualora, invece, sia da ritenere più pregnante un’interpretazione ermeneutica che parta da considerazioni sincroniche, i criteri discretivi si sostanziano nel principio di specialità e nel concorso eterogeneo di norme ex articolo 9 l. 689/1981.

Nella risoluzione della questione, la giurisprudenza di merito^[4] e quella di legittimità^[5], per lo meno nelle prime fasi applicative, hanno espresso orientamenti contrastanti essendo l’una favorevole alla ricostruzione abolitiva della fattispecie incriminatrice con applicazione dell’art. 2 co. II, c.p. e l’altra, invece, contraria, pronunciandosi nel senso di una successione c.d. mediata di norme penali. 

La sintonia sembra essersi raggiunta solo nel solco di una più recente pronuncia di condanna del Tribunale ordinario di Roma^[6] secondo la quale, appunto, «la modifica apportata dall’art. 180, comma 3, del D.L. n. 34/2020, non incidendo sulla nozione astratta di incaricato di pubblico servizio, non contribuisce a descrivere la fattispecie legale astratta, limitandosi alla eliminazione delle condizioni che consentono di qualificare, d’ora in avanti, il singolo albergatore come incaricato di pubblico servizio, con conseguente esclusione di qualsiasi effetto retroattivo della novella»^[7].

Lo scopo del presente elaborato, dunque, è proprio quello di esaminare i contrastanti principi di diritto enunciati dalle sentenze citate, nonchè gli assiomi che ciascuno di essi pone a fondamento delle proprie motivazioni mediante un’esegesi dottrinale e giurisprudenziale dei postulati che regolano la successione temporale di norme penali ex art. 2 c.p..

A tal fine, non pare possibile prescindere da una breve disamina del contesto normativo ante e post riforma ad opera del c.d. decreto rilancio in un’ottica di efficace comprensione delle pronunce in commento.

2. La disciplina normativa: il delitto di peculato e la qualifica dell’albergatore ante riforma

Secondo la disciplina normativa vigente prima del c.d. decreto rilancio, l’albergatore che tratteneva le somme riscosse a titolo di imposta di soggiorno e ometteva di versarle entro i termini previsti dai Regolamenti Comunali di rilievo era chiamato a rispondere del delitto di peculato ex art. 314 c.p. in virtù della qualifica dello stesso quale incaricato di pubblico servizio ex art. 358 c.p..

Il delitto di peculato de quo è disciplinato dall’articolo 314, comma I, c.p. secondo cui «Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, avendo in ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da quattro a dieci anni»^[8], ma affonda radici profonde già nel diritto romano. 

Infatti, stando all’etimologia del termine la parola “peculato” deriva dal latino peculatus, legato sia alla pecunia ovvero al denaro, sia al pecus ovvero il bestiame, identificandosi così in origine con il furto o la sottrazione di bestiame o di denaro; fu la Lex Iulia a trasformare il peculato nella specifica appropriazione illecita di denaro pubblico, fissandone per i secoli a venire le caratteristiche quale crimen publicum^[9].

La disposizione incriminatrice, oggi, configura un reato proprio che punisce la condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che si appropria di denaro o di un’altra cosa mobile altrui della quale ha il possesso o la disponibilità in ragione del suo ufficio o del suo servizio. 

L’attuale formulazione normativa è frutto della riforma della legge n. 86 del 1990, che ha introdotto fra i presupposti della condotta la disponibilità del denaro o di altra cosa altrui, accanto a quello, già previsto, del possesso dei medesimi beni e l’eliminazione del requisito dell’appartenenza della cosa alla Pubblica Amministrazione. 

In tal senso, circa il bene giuridico tutelato, pare potersi affermare pacificamente che si tratta di un reato plurioffensivo a tutela sia dell’interesse pubblico alla legalità e efficienza dell’agire amministrativo sia dell’interesse della pubblica amministrazione e del privato uti cives all’integrità dei beni patrimoniali alla prima affidati^[10].

In primo luogo, a livello di analisi della fattispecie astratta, il soggetto attivo “si appropria” del bene oggetto della condotta quando si comporta rispetto ad esso uti dominus ovvero quando pone in essere atti incompatibili con il titolo per il quale detiene il bene stesso: necessaria è, infatti, l’interversio possessionis, cioè la manifestazione della circostanza che l’agente non rispetta più il diritto altrui compiendo atti o esercitando facoltà che rivelano una signoria che non gli spetta^[11]. Fondamentale, quindi, risulta essere la volontà appropriativa del soggetto attivo in quanto essa è l’essenza stessa della interversio possessionis, ovvero affermare il proprio diritto negando l’altrui^[12]. In virtù di ciò, quindi, il delitto di peculato non può non essere sostenuto dal dolo quale criterio di imputazione soggettiva della responsabilità penale. 

L’oggetto materiale di tale azione criminosa è il “denaro o la cosa mobile”, espressione molto ampia^[13] che tende a ricomprendere qualsiasi cosa corporale, fungibile o infungibile, idonea ad essere trasportata secondo la sua ordinaria funzione, nonché qualsiasi moneta avente corso legale. Ne sono ictu oculi escluse le cose incorporali o le energie umane o muscolari che rinviano alla persona, poiché tecnicamente non suscettibili di appropriazione^[14].

La caratteristica precipua di tali beni è che essi devono essere, ai fini della sussumibilità della condotta in quella del delitto di peculato ex art. 314 c.p., “altrui”; da ciò deriva che la cosa non può essere nullius o derelicta, ma occorre invero comprendere se tale qualifica richieda la presenza di un diritto di proprietà di terzi oppure se sia sufficiente anche solo un altro diritto reale. La prevalente dottrina^[15] è nel senso di ritenere che tale concetto di “altruità” sia da intendersi in un’accezione ampia alla stregua di “appartenenza”, comprensiva, quindi, di ogni vincolo, che consenta al soggetto de quodi disporne, dovendosi ritenere altrui anche la cosa su cui il terzo vanta un diritto personale di godimento o un diritto reale diverso dalla proprietà^[16].

In riferimento alla fattispecie in oggetto -il c.d. peculato dell’albergatore-, il titolare dell’ “altruità” del denaro o della cosa mobile è pacificamente la pubblica amministrazione^[17] e, dunque, la questione verte sul quando l’appartenenza si perfezioni e, conseguentemente, sul momento dal quale risulti possibile normativamente porre in essere la condotta tipizzata dalla fattispecie di peculato. La giurisprudenza^[18] ha affermato con costanza che il denaro diviene pecunia pubblica nel momento in cui esso entra nella disponibilità del pubblico ufficiale incaricato dell’esazione.

In secondo luogo, il presupposto della condotta appropriativa è che il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio abbia avuto del bene delineato “per ragioni del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità”. 

Circa la definizione del requisito del “possesso o comunque la disponibilità” non vi sono particolari questioni, dal momento che la nozione di possesso deve pacificamente essere intesa come differente e più ampia di quella civilisticamente intesa ex art. 1140 c.c - anche perché, a ben vedere, l’unico soggetto competente ad esercitare tali poteri sarebbe la pubblica amministrazione-, da definirsi nel duplice significato di «materiale detenzione o possesso immediato nel senso di relazione con la cosa seppure temporanea o precaria e di disponibilità giuridica»^[19], connotandosi, quindi, più similarmente ai poteri ex art. 1140, co II, c.c.^[20].

Tale caratteristica può ritenersi integrata anche in ipotesi di compossesso e disponibilità congiunta, in questo senso quindi è rinvenibile anche in quei casi in cui il potere di disposizione fa capo a più soggetti contestualmente (ad esempio in ipotesi di atti collegiali)^[21].

Ora, la disponibilità o il possesso de quo si configura quale espressione di poteri e doveri funzionali al ruolo svolto dal soggetto attivo dal momento che quest’ultimo lo detiene “per ragioni del suo ufficio o servizio”. L’esegesi di tale locuzione, però, è dubbia e si sono distinte due differenti teorie interpretative.

Un primo orientamento, prevalente e giurisprudenziale^[22], accoglie una nozione lata del termine ritenendo che il requisito possa ritenersi integrato anche qualora sia presente un nesso di semplice occasionalità con la ragione dell’ufficio o servizio, qualificandosi l’esercizio di un pubblico servizio o di pubbliche funzioni come una mera occasione per il compimento di tale azione delittuosa^[23].

Un secondo orientamento, minoritario e dottrinale^[24], sostenendo che l’ampliamento dei confini della responsabilità finirebbe per escludere solamente quelle ipotesi casistiche in cui il possesso abbia origine da un evento fortuito attribuendo rilievo anche a casuali poteri di mero fatto, richiede una dipendenza funzionale del possesso o della disponibilità del bene dalle funzioni.

Così delineato per sommi capi l’elemento oggettivo del reato di peculato, per quanto di scopo al contributo, occorre esaminare la qualifica che il soggetto attivo deve rivestire e, nello specifico, muovendo da quali considerazioni l’albergatore fino al decreto rilancio era da annoverarsi nelle fila degli incaricati di pubblico servizio. 

Questi ultimi, infatti, insieme con i pubblici ufficiali^[25] ex articoli 357 e 358 c.p. possono rendersi responsabili del delitto di peculato^[26]. 

Gli incaricati di pubblico servizio sono definiti dalla lettera della norma come «coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione -da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi ex art. 357 c.p.-, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale»^[27].

In altri termini, l’incaricato di pubblico servizio si individua per la presenza di un requisito esterno positivo, ovvero lo svolgimento di un’attività disciplinata da norme di diritto pubblico o provvedimenti amministrativi, e un requisito interno negativo, cioè l’assenza di poteri deliberativi, certificativi o autoritativi^[28].

Per ciò che concerne, quindi, la qualificazione dell’albergatore come incaricato di pubblico servizio, essa è strettamente legata alla disciplina in materia di riscossione dell’imposta di soggiorno. 

A partire dal d.lgs. n. 23/2011^[29] è stata prevista la possibilità che i Comuni potessero istituire un’imposta c.d. di soggiorno di cui onerare coloro che alloggiano nelle strutture ricettive^[30].

Sulla base di un combinato di norme^[31], riportato anche dalle sentenze della Corte di cassazione n. 30227/2020 e n. 36327/2020 –entrambi in commento-, la giurisprudenza di legittimità e di merito era giunta alla considerazione che il gestore della struttura ricettiva svolgesse la funzione di incaricato di pubblico servizio, poiché lo stesso operava da ausiliario dell’ente locale nella riscossione del tributo e ricopriva la qualifica di agente contabile con obbligo di rendiconto nel maneggiare denaro pubblico e ciò indipendentemente da un preventivo specifico incarico da parte della pubblica amministrazione^[32].

In tal senso, si era affermato con precisione che sussistesse il delitto di peculato in relazione al gestore di strutture ricettive che omettesse di versare al Comune le somme riscosse a titolo di imposta di soggiorno, dato il carattere ausiliario dell’attività, strumentale all’esecuzione dell’obbligazione tributaria intercorrente tra ente impositore e cliente della struttura^[33].

In conformità con ciò, in tali ipotesi veniva ritenuto sussistere il delitto di peculato e non il meno grave illecito amministrativo previsto dai regolamenti comunali inerente il mancato versamento all’amministrazione dei medesimi importi^[34] dal momento che l’illecito de quo concerneva il solo omesso versamento e, dunque, in assenza di identità di fatto -ai sensi dell’articolo 314 c.p. è punita qualsiasi appropriazione- non poteva ritenersi operante il principio di specialità ex art. 9 l. 681/1981^[35].

Ugualmente anche la giurisdizione contabile della Corte dei Conti a Sezioni Riunite^[36] aveva ritenuto di qualificare il gestore delle strutture ricettive o albergatore quale agente contabile e dunque incaricato di pubblico servizio, stabilendo che «I soggetti operanti presso le strutture ricettive, ove incaricati - sulla base dei regolamenti comunali previsti dall'art. 4, comma 3, del D.lgs n. 23/2011 - della riscossione e poi del riversamento nelle casse comunali dell'imposta di soggiorno corrisposta da coloro che alloggiano in dette strutture, assumono la funzione di agenti contabili, tenuti conseguentemente alla resa del conto giudiziale della gestione svolta». In tal senso, dunque, gli albergatori permangono del tutto estranei al rapporto tributario che intercorre fra l’ospite e l’amministrazione comunale e non rispondono in proprio del versamento del tributo nell’ipotesi in cui il soggetto passivo ometta di versare l’importo -circostanza che sarebbe valsa a qualificarlo come sostituto di imposta-^[37].

In tal senso si sono espresse anche la giurisprudenza amministrativa e quella civile; la prima^[38] dichiarando illegittime le disposizioni comunali che attribuivano ai gestori la qualifica di sostituto di imposta in caso di mancato pagamento della somma dovuta, ritenendo recuperabili gli importi dovuti e non corrisposti nei confronti dei soli soggetti passivi, la seconda^[39] ribadendo che si sia in presenza di un rapporto di pubblico servizio con compiti eminentemente contabili, che implicano il maneggio di denaro pubblico, con giurisdizione della Corte dei Conti. 

Riassumendo, quindi, l’albergatore o, più latamente, il gestore di strutture ricettive, sino alla modifica intervenuta con il c.d. decreto rilancio, era potenzialmente penalmente responsabile di quelle condotte omissive del versamento e, quindi, appropriative del denaro pubblico riscosso a titolo di imposta di soggiorno di cui aveva il possesso o la disponibilità in virtù della sua mansione riscossiva strumentale all’interesse della pubblica amministrazione, mansione che valeva a qualificarlo come agente contabile da cui derivava il riconoscimento del ruolo di incaricato di pubblico servizio ex articolo 358 c.p..

3. Il decreto rilancio e il nuovo illecito amministrativo: “depenalizzazione”?

Il d.l. n. 24 del 19 maggio 2020, c.d. decreto rilancio, convertito nella l. n. 77 del 22 luglio 2020, ha previsto all’articolo 180, comma III, l’introduzione di un nuovo comma I-ter al già citato articolo 4 del d.lgs. 23/2011 a norma del quale 

«Il gestore della struttura ricettiva e’ responsabile del pagamento dell’imposta di soggiorno di cui al comma 1 e del contributo di soggiorno di cui all’articolo 14, comma 16, lettera e), del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, con diritto di rivalsa sui soggetti passivi, della presentazione della dichiarazione, nonche’ degli ulteriori adempimenti previsti dalla legge e dal regolamento comunale. La dichiarazione deve essere presentata cumulativamente ed esclusivamente in via telematica entro il 30 giugno dell’anno successivo a quello in cui si e’ verificato il presupposto impositivo, secondo le modalita’ approvate con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-citta’ ed autonomie locali, da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento. Per l’omessa o infedele presentazione della dichiarazione da parte del responsabile si applica la sanzione amministrativa dal 100 al 200 per cento dell’importo dovuto. Per l’omesso, ritardato o parziale versamento dell’imposta di soggiorno e del contributo di soggiorno si applica una sanzione amministrativa di cui all’articolo 13 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471». 

In primo luogo, occorre comprendere come questa rinnovata disposizione, che modifica i compiti dell’albergatore, incida sulla qualificazione del rapporto fra il gestore della struttura ricettiva e l’amministrazione comunale. 

Le pronunce della giurisprudenza di merito e di legittimità in commento^[40] sono concordi nel ritenere che, con tale modifica, lo stesso non si qualifichi più quale agente contabile, ma piuttosto come soggetto “responsabile del pagamento dell’imposta del contributo di soggiorno con diritto di rivalsa sui soggetti passivi”, oltre che come soggetto tenuto alla presentazione della dichiarazione.

In sintesi, oggi, l’albergatore deve versare il tributo a prescindere del pagamento della somma da parte dell’ospite della struttura, potendo poi, eventualmente, esercitare il diritto di rivalsa «secondo le modalità tipiche della figura del responsabile d’imposta ex art. 64 del D.P.R. 600 del 1973»^[41], infatti lo stesso è tenuto in solido con il soggiornante al pagamento verso il Comune, essendo divenuto anche il gestore della struttura destinatario dell’obbligo tributario^[42].

L’articolo 64 del d.P.R. 600 del 1973 recita «Chi in forza di disposizioni di legge è obbligato al pagamento di imposte in luogo di   altri, per fatti o situazioni a questi riferibili ed anche a titolo   di  acconto,   deve  esercitare  la  rivalsa  se  non è diversamente stabilito in modo espresso. Il sostituto ha facoltà di intervenire nel procedimento di accertamento dell'imposta. Chi in forza di disposizioni di legge è obbligato al pagamento dell'imposta insieme con altri, per fatti o situazioni esclusivamente riferibili a questi, ha diritto di rivalsa».

La ratio di tale norma viene individuata dalla pronuncia della Corte di cassazione n. 36317/2020 -in commento- la quale ritiene che la previsione della solidarietà tributaria ha lo scopo di rafforzare la garanzia di raggiungimento dell’obiettivo, ovvero l’integrità dei flussi tributari scaturenti dall’esercizio della struttura ricettiva e dell’introito del tributo, onerando del vincolo anche l’albergatore al fine di rendere effettivo il pagamento. 

In tal senso, l’albergatore è divenuto responsabile di imposta e conseguentemente le somme da lui eventualmente riscosse non sono da imputare al patrimonio dell’ente locale, sin dal momento dell’incasso, attendendo al pre-riparto dell’onere dell’imposta secondo le forme del diritto di rivalsa di natura privatistica^[43].

Tali argomenti valgono a far perdere all’albergatore la qualifica di agente contabile e conseguentemente quella di incaricato di pubblico servizio, divenendo parte interna e privata del rapporto tributario inerente all’imposta di soggiorno cui è tenuto in solido con l’ospite della propria struttura, non essendo più possibile per il futuro ritenere la penale responsabilità dello stesso per il delitto di peculato.

Infatti, il legislatore ha previsto la sanzione amministrativa di tipo pecuniario ai sensi dell’articolo 13 d.lgs. 471/1997 nei casi di omessa e infedele dichiarazione, nonché di omesso, ritardato o parziale versamento dell’imposta di soggiorno. 

Il novum normativo ha quindi dato luogo ad un fenomeno di depenalizzazione con la conseguenza di escludere la configurabilità per il futuro in capo all’albergatore del delitto di peculato, in quanto le condotte di omesso versamento del contributo di soggiorno poste in essere a partire dal 19/05/2020 costituiscono illecito amministrativo di natura tributaria^[44].

4. La questione di diritto intertemporale secondo gli orientamenti giurisprudenziali: successione impropria di norme penali, abolitio criminis o specialità sincronica sopravvenuta?

Il fenomeno successorio, se non ha posto problemi circa la futura applicazione della disposizione normativa, ha sicuramente dato luogo ad un acceso dibattito in dottrina ed in giurisprudenza^[45].

La vexata quaestio ha il proprio terreno di elezione nella ricostruzione dogmatica dei rapporti tra l’attuale disciplina e i fatti commessi precedentemente: in altri termini, occorre stabilire se i fatti avvenuti nel vigore del precedente inquadramento normativo siano da ritenere non costituenti reato perché la fattispecie non è più prevista dalla legge come tale, ammettendo così un fenomeno di abolitio criminis, oppure se essi conservino la loro rilevanza penale essendo intervenuta una successione mediata o c.d. impropria di norme, dalla quale quindi non deriva alcuna retroattività della lex mitior.

Il puctum pruriens è, dunque, in primo luogo, la qualificazione della recente disciplina alla stregua di una norma integratrice del precetto penale solo in apparenza o anche in concreto. In secondo luogo, occorre comprendere gli effetti che conseguono da tale differente inquadramento, ovvero se debba ritenersi che si sia verificata una mera successione di disposizioni non integratrici o, viceversa, una abolitio criminis, se pur eventualmente parziale.  

Vi è, poi, un terzo polo, minoritario, favorevole alla tesi dell’abolitio criminis, sostenuto da due pronunce di merito, rispettivamente del Tribunale di Perugia e del Tribunale di Salerno, secondo le quali, però, l’annosa questione non deve essere risolta sulla base di considerazioni diacroniche delle disposizioni, bensì sincroniche da ricondurre nei binari del principio di specialità e del concorso eterogeneo di norme.

4.1.  La posizione della giurisprudenza di legittimità

La Corte di cassazione^[46], nel ruolo nomofilattico che le è proprio, ha sostenuto che la questione intertemporale sia da inquadrare sistematicamente e dogmaticamente alla stregua di una successione c.d. impropria o mediata di disposizioni incriminatrici, qualificando la modifica della disciplina dell’imposta di soggiorno come una variazione di norma extra penale. Ciò sulla base della circostanza che l’articolo 180 del decreto rilancio ha trasformato l’albergatore da incaricato del servizio di riscossione e versamento della tassa di soggiorno a responsabile d’imposta, ovvero parte del rapporto tributario. Quest’ultima considerazione porta, infatti, a precludere la contestazione del delitto di peculato per il futuro stante la natura di reato proprio dello stesso, ma a non applicare retroattivamente la disciplina più recente, negando che venga a configurarsi una successione di leggi penali ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2, co. II, c.p..

Le decisioni della Corte di legittimità sono in motivazione suffragate dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite in materia di successione di leggi penali nel tempo e di criteri di soluzione delle discrasie. 

Infatti, gli approdi ermeneutici raggiunti sono pacifici e costituiscono oggi un pilastro orientativo nell’area della distinzione tra norme apparentemente integratrici del precetto penale e abolitio criminis. Il riferimento, effettuato anche dalle sentenze de quo, è alle note sentenze Magera, Niccoli e Rizzoli^[47], le quali superano le conclusioni della pronuncia Tuzet -su cui, come si vedrà, pongono le fondamenta alcune delle sentenze di merito in commento.

In estrema sintesi, tali pronunce confermano l’individuazione del parametro del “confronto strutturale” tra le fattispecie penali incriminatrici quale criterio di inquadramento del fenomeno successorio, così come già affermato dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite c.d. Giordano^[48], senza che sia necessario, di regola, far riferimento a criteri valoriali di offesa. Alla luce di ciò, dunque, deve essere verificato se le modifiche di norme diverse dalla disposizione incriminatrice a vario titolo richiamate dalla stessa, determinino una modifica rilevante agli effetti penali con conseguente applicazione del principio di retroattività o, se, piuttosto, stante l’identità della norma incriminatrice, tali variazioni possano ritenersi irrilevanti. Da qui, dunque, la questione su quali disposizioni extrapenali possano ritenersi integratrici della fattispecie e, quindi, comportare abolitio criminis^[49].

Un primo caposaldo è quello enunciato dalla sentenza Magera^[50], secondo la quale, una legge extrapenale può avere efficacia retroattiva solo se integra la fattispecie penalmente rilevante e ciò avviene in due ordini di casi: in ipotesi di disposizione definitoria, ovvero quando la disposizione extrapenale può sostituire idealmente la parte della disposizione che richiama, e in ipotesi di norme penali in bianco, cioè quando la disposizione costituisce il precetto.

Tale valutazione è stata poi coniugata ulteriormente nel senso che il raffronto strutturale astratto fra le fattispecie deve essere effettuato avendo considerazione anche del ruolo che svolge la disposizione modificata all’interno della fattispecie ove è richiamata; occorre, cioè, comprendere se la fattispecie risultante dal collegamento fra la norma penale e quella extrapenale sia cambiata e non più configurabile come reato, ovvero se la variazione comporti semplicemente una nuova e diversa situazione di fatto^[51]. Accanto a tali criteri, la Corte nomofilattica aggiunge che l’articolo 2, co. II, c.p. può trovare «applicazione rispetto a norme extrapenali che siano esse stesse, esplicitamente o implicitamente, retroattive, quando nella fattispecie penale non rilevano solo per la qualificazione di un elemento, ma per “l’assetto giuridico” che realizzano»^[52].

Successivamente, la sentenza c.d. Niccoli^[53], nel solco di quanto già statuito dalla precedente pronuncia di legittimità, ha affermato che occorre verificare se la norma extrapenale incida su un elemento della fattispecie astratta, non essendo rilevante una mutata situazione di fatto nè un’interferenza sulle sole condizioni di fatto che dalla norma derivano^[54]. 

Ancora, le Sezioni Unite Rizzoli^[55] precisano che il confronto strutturale permette di verificare se l’intervento legislativo posteriore assuma carattere demolitorio di un elemento costitutivo del fatto tipico, alterando la figura di reato, ovvero consenta la sopravvivenza di un eventuale spazio comune alle fattispecie. In tal senso, infatti, la funzione della fattispecie è duplice, poiché è sia strumento di selezione dei fatti penalmente rilevanti, nonchè strumento di deselezione dei fatti stessi^[56]. Dunque, se la renovatio legis posteriore altera la fisionomia della fattispecie sopprimendo un elemento strutturale della stessa, ci si trova dinnanzi ad una ipotesi di abolitio criminis; in altri termini, qualora il fatto, penalmente rilevante, diviene penalmente irrilevante in virtù della modifica normativa non può che trovare applicazione l’articolo 2, co II, c.p.. Ciò si impone in virtù della ratio di giustizia, ragionevolezza e uguaglianza ex art. 3 della Costituzione Italiana. 

Ora, dunque, si tratta di applicare tali principi al caso di specie, ovvero comprendere se la modifica alla norma extrapenale (cioè all’art. 4 del d.lgs. 23/2011) debba considerarsi mutamento giuridico a elemento definitorio e, quindi, modifica mediata o meno. 

Le pronunce di legittimità in commento escludono che la mutata qualifica del gestore di strutture ricettive modifichi gli elementi strutturali della fattispecie, dal momento che «tale norma (…) non ha di certo alterato la definizione stessa di incaricato di pubblico servizio»^[57] , bensì è intervenuta modificando lo status di fatto del gestore rispetto alla tassa di soggiorno. Ugualmente, si legge che

«si deve registrare un caso di successione di norme extrapenali che pure collocandosi in un rapporto di interferenza applicativa sia con la norma che definisce la qualifica soggettiva dell’agente (art. 358 c.p.) sia con quella che stabilisce la struttura del reato (art. 314 c.p.) lasciano, però, entrambe inalterate, potendo al più dirsi richiamate in maniera implicita da elementi normativi contenuti sia nella norma definitoria che nella fattispecie penale»^[58].

In tal senso, quindi, la modifica alla norma extrapenale non ha comportato un fenomeno di abolitio criminis poiché la norma modificata non integra il precetto, non qualificandosi la stessa come definitoria e comportando meramente una differente qualificazione dei soggetti che possono essere compresi nella fattispecie incriminatrice ex art. 314 c.p., dal momento che non è intervenuta alcuna variazione dell’elemento normativo che integra la stessa, ovvero l’articolo 358 c.p. il quale reca la definizione di incaricato di pubblico servizio, rimasta inalterata. 

La più recente decisione dei giudici nomofilattici^[59] ha confutato anche un elemento portato al vaglio e a sostegno della tesi dell’abolitio criminis da una parte della dottrina^[60], nonché della giurisprudenza di merito^[61] - come si esporrà in seguito-: la qualificazione dell’articolo 180 cit. come norma interpretativa che ha inteso vincolare il giudice nella valutazione del rapporto tributario sottostante alla tassa di soggiorno sulla base dei principi della sentenza c.d. Tuzet^[62].

L’esegesi ermeneutica svolta dalla Suprema Corte afferma che non è possibile ritenere la norma rinnovata quale norma di interpretazione “autentica” con effetto retroattivo poiché ciò sarebbe contrario ai principi costituzionali in materia di riserva di legge tributaria, la quale impone di individuare analiticamente i presupposti della fattispecie impositiva^[63], e, al contrario, sussisterebbero elementi che facciano propendere per un consapevole silenzio del legislatore, come le plurime riforme dell’imposta di soggiorno effettuate senza mai, però, alterare i presupposti della fattispecie impositiva (i.e. la novella sul contributo di sbarco  ex. art 4, d.l. 16/2012 in l. n. 44/2012; la differenziazione con altre forme di tributi comunali ai sensi del d.l. n. 50/2017 in l. n. 96/2017). A sostegno di tale assunto, il Collegio porta un ulteriore elemento di carattere sistematico, ovvero l’assenza di disposizioni transitorie, assenza che avrebbe per il passato l’effetto di privare del tutto di sanzione la condotta del gestore che ha omesso il versamento.

La dottrina favorevole^[64] a questo approdo ermeneutico ha anche sostenuto come tale tesi sembri essere coerente con gli scopi sostanziali della riforma, la quale ha introdotto un regime vantaggioso per l’albergatore in riferimento alla emergenza pandemica da CoVid 19 in corso, niente avendo a che vedere il disvalore di tale azione con quello del gestore di strutture ricettive che, in tempi non sospetti, si sia appropriato del denaro della pubblica amministrazione.

4.2. Le posizioni della giurisprudenza di merito

La giurisprudenza di merito, pur concordemente favorevole alla conclusione secondo cui i fatti pregressi non siano da ritenere penalmente rilevanti alla luce della disciplina introdotta dal decreto rilancio, ha in sé posizioni ermeneutiche che prendono le mosse da considerazioni differenti. 

4.2.1. Le decisioni del GIP del Tribunale di Rimini e del GUP del Tribunale di Roma

Le decisioni dei due giudici di merito^[65], le più risalenti in materia, discostandosi e, anzi, accogliendo la tesi opposta rispetto alla giurisprudenza di legittimità, hanno ritenuto verificarsi un fenomeno di abolitio criminis. 

Il provvedimento del 24.7.2020, mediante il quale il GIP del Tribunale di Rimini ha revocato il sequestro preventivo su istanza avanzata dal difensore dell’indagato, ha mosso le proprie considerazioni partendo dalla sentenza delle Sezioni Unite Tuzet^[66], la quale si è pronunciata in materia di peculato per distrazione commesso dall’operatore bancario sancendo che per “legge incriminatrice” debba intendersi «il complesso di tutti gli elementi rilevanti ai fini della descrizione del fatto. Tra questi elementi, nei reati propri, è indubbiamente ricompresa la qualità del soggetto attivo», di tal guisa che se il novum legislativo fa venire meno la qualità del soggetto agente (nel caso di specie, la renovatio legis aveva privato l’operatore bancario della qualità di incaricato di pubblico servizio) deve applicarsi il principio di retroattività della lex mitior ai sensi dell’art. 2, co. II, c.p..

In tal senso, quindi, è stato applicato il c.d. criterio del fatto concreto, secondo il quale, per stabilire se si sia in presenza di un’abolitio criminis o meno deve aversi riguardo al concreto fatto oggetto del giudizio^[67].

Applicando tali considerazioni ai fatti per i quali era processo, il GIP di Rimini ha ritenuto che la modifica apportata dal decreto rilancio, ricadendo sulla qualificazione giuridica dell’albergatore come incaricato di pubblico servizio, incida sull’individuazione di un elemento essenziale del fatto, ovvero sul soggetto attivo. Oltre a ciò, ha osservato l’organo giudicante, l’albergatore non può più ab origine realizzare alcuna condotta di omesso versamento di denaro, dal momento che la pecunia non è di pertinenza della P.A, configurandosi eventualmente tale comportamento come una mera condotta di inadempimento nei confronti di quest’ultima^[68]. 

A tali considerazioni, si aggiunge anche la ratio della modifica, da rinvenire nell’intenzione del legislatore di depenalizzare la condotta e sostenere gli albergatori che versano in difficoltà a causa della pandemia.

Differentemente, la pronuncia del GUP presso il Tribunale di Roma del 2.11.2020^[69] ha abbracciato la tesi dell’abolitio criminis riferendosi al criterio strutturale, ma non in relazione alla modifica mediata integratrice del precetto^[70]. Afferma, infatti, che la circostanza che la nuova disciplina non abbia modificato né la disposizione incriminatrice né la norma integratrice non consente necessariamente di affermare che non vi sia abolizione della fattispecie tipica.

Per questo giudice, ciò che rileva è il rapporto di «interferenza applicativa»^[71] ritenuto sussistente dalla sentenza della Corte di cassazione n. 30227/2020 e che deve definirsi alla stregua della «modifica della situazione di fatto complessivamente valutata»^[72] in virtù della quale è possibile che il legislatore abbia effettivamente inteso privare di rilevanza penale il comportamento dell’albergatore, non lasciando quindi alcun dubbio sulla volontà dello stesso di prendere atto della grave crisi del settore alberghiero che, precisa puntualmente, perdura da anni, non avendo peraltro lo stesso disposto alcuna riserva di applicazione della legge penale. 

Alla luce di tali considerazioni, inoltre, sarebbe profondamente ingiusto ritenere che la depenalizzazione operi solo per il futuro dal momento che introdurrebbe una disparità di trattamento di situazioni identiche in violazione dei precetti costituzionali.

Nelle fila di tale orientamento ermeneutico, occorre dar conto che si è posta anche una sentenza del Tribunale di Firenze^[73], la quale, però, è inedita e le cui conclusioni sono note per il solo tramite della confutazione che ne svolge la pronuncia del Tribunale di Perugia^[74]. I giudici fiorentini ritengono di inquadrare il fenomeno di diritto intertemporale alla stregua di una successione c.d. impropria ove, però, l’elemento definitorio extrapenale è da qualificare come autenticamente integratore del precetto e ciò alla stregua di tre indici concorrenti, cioè la ratio della modifica, gli effetti perseguiti e la voluntas legis. In tal senso, il legislatore nella consapevolezza della qualificazione dell’albergatore quale agente contabile sarebbe intervenuto con una norma di interpretazione autentica «a monte, proprio sul presupposto giuridico del diritto vivente», sostituendo il ruolo del gestore della struttura ricettiva e con ciò manifestando che «l’albergatore non rientra nella categoria di incaricato di pubblico servizio e, quindi, non deve essere sottospoto a sanzione penale».^[75]

Ad onor del vero, anche parte della dottrina^[76] ha ritenuto di sposare la tesi concernente l’abolitio criminis affermando che, sul piano diacronico, la fattispecie operi alla stregua di un fenomeno di depenalizzazione ovvero di successione tra norma penale e norma amministrativa. Da ciò deriverebbe, in virtù dell’assenza di una disciplina transitoria^[77], che i fatti pregressi non possano essere puniti neanche a norma dell’illecito amministrativo, stante la sua efficacia solo per l’avvenire. 

Inoltre, nella vicenda de qua, il legislatore ha inserito una fattispecie specifica, non mutando dall’esterno la fattispecie né eterointegrando la figura di reato.

4.2.2. Le decisioni del Tribunale di Perugia e del Tribunale di Salerno

Un terzo orientamento ermeneutico è quello proposto dalle sentenze del Tribunale di Perugia^[78] e del Tribunale di Salerno^[79] e fonda le proprie considerazioni su un criterio decisionale sincronico e non, come finora argomentato dalle altre tesi esegetiche commentate, su un parametro diacronico di giudizio.

Come puntualmente notato dai giudici campani «ciò su cui occorre interrogarsi al fine di verificare se vi sia stata effettivamente un’ipotesi di abolitio criminis nel caso di specie, non è tanto, come sostenuto da alcuni, se vi sia stato un mutamento della qualifica soggettiva del gestore della struttura ricettiva e come la modifica di questo elemento della fattispecie abbia inciso sulla rilevanza penale della condotta, quanto se tale novella legislativa possa essere qualificata come una “legge posteriore” per la quale quel medesimo “fatto.. non costituisce (più) reato” ai sensi dell’art. 2, co .2 c.p.»^[80].

Le motivazioni delle pronunce in commento, confutando le tesi sostenute dalla giurisprudenza sia di legittimità che di merito, hanno ritenuto che la prima erri sia in quanto valorizza esclusivamente il profilo relativo alla rimeditazione della qualifica soggettiva dei gestori delle strutture ricettive qualificandolo come un mero cambiamento della situazione di fatto^[81] e ciò dal momento che il novum intervenuto nel caso di specie è una renovatio legis e, dunque, circostanza ben differente da quella posta a fondamento della pronuncia Magera^[82], sia perché sottovaluta la portata rinnovatoria dell’intervento normativo. 

Infatti, si legge in tali pronunce, che il legislatore ha modulato la nuova disposizione in una prospettiva assai più dirompente e innovativa, procedendo all’introduzione di un illecito amministrativo ed esprimendo il reale disvalore astratto da attribuire alla condotta omissiva del gestore della struttura ricettiva. 

Proprio da questa considerazione deriva la qualificazione del rapporto fra l’articolo 314 c.p. e il rinnovato art. 4 del d.lgs. 43 del 2011 alla stregua di una relazione di specialità sincronica.

Orbene, affinchè possa dirsi applicabile il principio di specialità, è necessario che le due disposizioni abbiano ad oggetto un “medesimo fatto” ovvero una «medesima identità storico-naturalistica del reato in tutti i suoi elementi costitutivi identificati nella condotta, nell’evento e nel rapporto di causalità, in riferimento alle stesse condizioni di tempo, luogo e di persona»^[83] e ciò anche quando si tratta di raffrontare una fattispecie penale e un illecito amministrativo^[84].

In tal senso, il Collegio salernitano osserva che non vi è dubbio che dal punto di vista degli elementi essenziali della condotta vi sia un idem factum: la condotta sanziona il medesimo albergatore, la medesima condotta omissiva appropriativa così come il medesimo evento ovvero la perdita per le casse comunali. Si afferma, quindi, che, dovendo valutare, ai fini della abolitio criminis, se vi è stato o meno discontinuità del tipo di illecito e quindi discontinuità di valore in astratto, appare evidente che il legislatore abbia voluto espungere dall’area del penalmente rilevante la fattispecie speciale e peculiare della condotta appropriativa dell’imposta di soggiorno. 

In sintesi, quindi, in virtù di tale considerazione, si è realizzata un’abolitio criminis soltanto parziale, avendo la nuova fattispecie disciplinato un segmento fattuale del delitto di peculato. Oltretutto, si fa notare che la precedente ritenuta rilevanza penale del fatto dell’albergatore ai fini del reato di cui all’articolo 314 c.p. era stata fatta derivare da un’interpretazione esegetica della giurisprudenza di legittimità, mentre, a seguito del decreto rilancio, tale tipizzazione è espressamente prevista dal legislatore. A ulteriore sostegno di ciò, l’organo giudicante riporta un passo dei lavori preparatori dai quali si evince l’intento specifico della nuova normativa, ovvero mutare il disvalore astratto della condotta. 

Il Tribunale de quo ha anche effettuato un pertinente rinvio a quanto già statuito dalla giurisprudenza di legittimità in seguito all’entrata in vigore dell’articolo 180, co. VIII, d.lgs. 285/1992 (c.d. Codice della strada); questa disposizione, infatti, introdusse un illecito amministrativo volto a sanzionare colui che non ottempera all’invito a presentarsi presso gli uffici di polizia per sottoporsi ad accertamenti.

È stato, in tal senso, statuito che

«In applicazione della regola fondamentale di cui al comma 2 dell'art. 2 c.p., l'inosservanza dell'ordine di presentarsi ad un organo di polizia per l'esibizione di documenti attinenti alla circolazione dei veicoli - accertata prima dell'entrata in vigore del nuovo codice della strada, emanato con d.lg. 30 aprile 1992 n. 285, vale a dire prima del 1 gennaio 1993 - essendo ora espressamente prevista come illecito amministrativo dall'art. 180 comma 8 del detto codice, non realizza più l'ipotesi criminosa dell'art. 650 c.p. Tale inosservanza non può neppure essere sanzionata in via amministrativa ostandovi il disposto dell'art. 1 comma 1 della l. 24 novembre 1981 n. 689, giacché il codice della strada non contiene alcuna norma transitoria analoga a quella dettata dall'art. 40 della legge stessa che deroga al principio di legalità enunciato in via generale. Ne consegue che in siffatta ipotesi non deve essere disposta la trasmissione degli atti all'autorità amministrativa»^[85].

Dunque, da tali argomentazioni non può che derivare la non penale rilevanza anche delle condotte pregresse e ciò in conformità, si sostiene, con i principi costituzionali e comunitari che reggono l’ordinamento giuridico italiano.

In tal senso, parzialmente differiscono le considerazioni del Tribunale di Perugia, che pur giunge alla medesima conclusione. Secondo il giudice umbro, la soluzione al quesito è da rinvenire nei principi di diritto enunciati dalla sentenza c.d. Di Lorenzo^[86] in materia di concorso apparente di una norma di carattere amministrativo e una di carattere penale. Infatti, la motivazione prosegue privilegiando il criterio di raffronto strutturale dirimente ai fini della applicazione del principio di specialità, tipizzato in materia di concorso eterogeneo di norme dall’articolo 9 l. 689/1981^[87]. 

I giudici perugini qualificano il rapporto tra le due disposizioni in esame alla stregua di un rapporto di «specialità unilaterale per plurima specificazione» evidenziando sistematicamente tre profili a sostegno^[88].

In primis, l’individuazione del soggetto attivo: in relazione ad esso viene a crearsi un legame di specialità per specificazione rispetto sia al delitto di peculato che al delitto di appropriazione indebita. Il decreto rilancio, infatti, ha individuato quale soggetto responsabile dell'illecito amministrativo il solo gestore della struttura ricettiva in luogo, rispettivamente, del più lato "incaricato di pubblico servizio" ex art. 314 c.p. e del generico "chiunque" ex art. 646 c.p.. 

In secundis, la descrizione della condotta sanzionata: il delitto di peculato punisce ampiamente la condotta appropriativa della pecunia o della cosa pubblica, mentre la fattispecie amministrativa di nuova introduzione sanziona nello specifico l’azione dell’omesso o ritardato versamento dell’imposta di soggiorno. Analogamente, si è in presenza di un rapporto di specialità per specificazione, isolando tra le plurime condotte appropriative quella che si realizza mediante l’omesso versamento del denaro. 

In tertiis, l’oggetto della condotta: mentre il peculato ha ad oggetto un non meglio definito “denaro o altra cosa mobile altrui”, ora il riferimento dell’illecito amministrativo è espressamente riferito all’imposta di soggiorno, dando luogo ad una specialità per specificazione. 

Per tali considerazioni, si giunge, quindi, ad affermare la sopravvenuta esistenza di un rapporto di specialità da risolvere alla stregua del concorso eterogeneo di norme con conseguente applicazione del regime della parziale abolitio criminis^[89]. In tal senso, il Tribunale esclude anche la possibilità di punire le condotte pregresse secondo i principi che regolano i fenomeni di depenalizzazione e più nello specifico i principi di calcolabilità e prevedibilità delle conseguenze del proprio comportamento^[90].

Tali posizioni sono state sposate da parte della dottrina^[91], ma criticate da talaltra^[92], la quale ritiene che non convinca il dato per il quale la nuova norma non sanziona il fatto dell’albergatore, ma la specifica condotta di omesso versamento, dal momento che questa condotta difficilmente può essere posta in essere da soggetti diversi rispetto ai gestori di strutture ricettive. 

5. L’apparente raggiunta sintonia tra merito e legittimità

La più recente sentenza di merito^[93] in materia sposa le considerazioni svolte dalla giurisprudenza di legittimità, contraria alla tesi dell’abolitio criminis, innanzitutto ponendo a fondamento delle proprie motivazioni la circostanza che l’intervento legislativo non incida sulla norma incriminatrice e, dunque, che si sia al cospetto di una successione mediata della fattispecie. 

Il Collegio capitolino riassume per sommi capi le affermazioni già svolte sul confronto fra fattispecie astratte e sulla differenziazione tra norma integratrici e non integratici, sintetizzando efficacemente che «si ha abolitio criminis solo in caso di modificazione della fattispecie legale astratta che, a sua volta, ricorre quando la modifica legislativa riguardi norme in bianco o definitorie, in quanto tali integratrici del precetto penale. Dal novero delle norme aventi efficacia integrativa devono, invece, essere escluse quelle “richiamate da elementi normativi” della fattispecie, le quali consentono unicamente di individuare il concreto ambito applicativo della fattispecie penale»^[94].

Da ciò è conseguita la qualificazione come modifica normativa di elemento non integratore del precetto sulla circostanza che la nuova disposizione non incida sulla nozione astratta di incaricato di pubblico servizio, limitandosi a delimitare le condizioni che consentono di qualificare il singolo albergatore o gestore di strutture ricettive come incaricato di pubblico servizio^[95].

In questo assunto, l’organo giudicante ha anche rinvenuto una conferma e non una deroga al principio di uguaglianza exart. 3 della Costituzione, sul presupposto che la modifica normativa verrebbe a creare una situazione di fatto e di diritto differente rispetto alla precedente, giustificando così un diverso trattamento sanzionatorio^[96]. 

Dal punto di vista sostanziale, poi, l’assenza di una disciplina transitoria determinerebbe una totale impunità delle condotte pregresse, portando ciò all’esito opposto rispetto a quello fatto proprio dal legislatore ante contesto emergenziale, ovvero il recupero del gettito fiscale e tributario. 

6. Conclusioni

L’analisi critica delle pronunce in commento non può evidentemente esulare da una riflessione di carattere valoriale e di politica criminale, riflessione che, in fondo, è evocata anche dalla sentenza c.d. Magera nel passaggio dubbio circa “l’assetto normativo” che la modifica realizza. 

Certamente, il legislatore ha voluto inserire una fattispecie di carattere amministrativo in luogo di una norma di tipo penalistico, determinando in maniera evidente e precisa un’abolitio criminis per i fatti futuri e ha compiuto ciò formulando espressamente una nuova disposizione sanzionatoria circoscritta a quella specifica imposta e a quegli specifici soggetti, non derivando così tale situazione da una mera condizione fattuale, quale quella oggetto della pronuncia Magera. 

Ecco, se la ratio che permea la successione delle leggi penali nel tempo, nonché il principio di retroattività della lex mitior è una motivazione di eguaglianza alla luce del mutato disvalore del fatto storico, non vi è dubbio che debba considerarsi un fenomeno di abolitio criminis retroattiva, ovvero, più tecnicamente, di depenalizzazione. 

A ciò si giungerebbe in maniera probabilmente più pacifica se una tale disposizione fosse stata oggetto di modifiche in un momento non segnato da una forte crisi economica dovuta all’emergenza COVID-19: in questo contesto, invece, è ben possibile anche sostenere la tesi secondo cui il disvalore del fatto sia mutato solo ed esclusivamente in virtù delle contingenze da fronteggiare.

Se, comunque, il criterio valoriale non deve essere assunto a parametro di giudizio e di valutazione, secondo il raffronto strutturale fra le fattispecie non sembra a chi scrive che si possa negare di trovarsi dinanzi ad una modifica di norma extrapenale la quale sì non deriva da una variazione di elemento fattuale, ma da un cambiamento giuridico. Tale argomento, però, non pare di una forza tale da travolgere quanto è stato costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità in punto di necessità che, affinchè si verifichino i presupposti di cui all’articolo 2, co. II, c.p., vi sia una modifica di una norma integratrice del precetto. Si pensi, in tal senso, alla modifica della nozione di soggetto fallibile e, di conseguenza, di soggetto fallito, modifica di carattere legislativo, la quale però non è stata ritenuta tale da integrare il precetto dei reati c.d. fallimentari^[97].

Orbene, dovendo l’analisi condursi alla stregua di un criterio oggettivo e di tipizzazione, appare poco sostenibile affermare che la differente qualificazione dell’albergatore comporti una variazione della disposizione incriminatrice, la quale non solo rimane inalterata in tutti i suoi elementi strutturali, ma così anche la norma che integra la stessa, ovvero l’articolo 358 c.p.

Inoltre, anche a voler argomentare in base a connotati di sostanziale eguaglianza, analogamente potrebbe sostenersi che tali approdi non siano contrari ai principi costituzionali dal momento che le norme legislative ed i diversi illeciti sono destinati ad operare in contesti normativi diversi (il nuovo ruolo dell’albergatore, nonché la differente qualifica dell’imposta di soggiorno) e a sanzionare condotte diversamente tipizzate. Il disvalore della precedente azione criminosa risiedeva nella qualifica che l’albergatore possedeva e nel fatto che quel denaro al momento dell’appropriazione fosse della pubblica amministrazione, oggi il denaro non è più della pubblica amministrazione e quindi la qualifica del gestore di strutture ricettive è di tipo privatistico, ma rimanga beninteso che, qualora il denaro fosse stato comunque dell’ente comunale, la condotta criminosa sarebbe stata penalmente rilevante. A sostegno di ciò, può portarsi anche l’assenza della disciplina transitoria spesso cara al legislatore, tanto da essere qualificata dalla Corte costituzionale (n. 96/2020) come «prassi ricorrente», la quale rende applicabile le sanzioni amministrative anche ai fatti anteriori.

In conclusione, sembra, a chi scrive, da sposare la tesi secondo la quale la vecchia qualificazione alla stregua di un delitto di peculato sia destinata ad operare in relazione al vecchio regime, non essendosi modificato alcun elemento costitutivo o integrativo della fattispecie, ma un mero c.d. elemento normativo.