L´associazione di stampo mafioso e il ruolo dell´affiliato: l´assunzione di una qualifica è prova del contributo contributo causale

ENG This paper analyses the debated categorization of the conducts held from the subjects who join the mafia association. The issues concerns the difficulty to determine criminally relevant facts which are useful to differentiate this subject compared to those who do not belong to the association. In particular, the question relates the probative value of the affiliation to the mafia association. Comment on the Court judgment Cass., Sez. I, ord. 28 gennaio 2021 (dep. 9 febbraio 2021), n. 5071.

1. Premessa introduttiva

Il file rouge della presente disamina concerne le interazioni tra le questioni di diritto sostanziale, aventi ad oggetto la determinazione della condotta del partecipe all’associazione mafiosa, e l’applicazione concreta delle figure dell’intraneus e del concorrente esterno nella sede processuale.

In particolare, il punctum crucis dell’indagine si rileva in ragione della atipicità degli istituti desunti dagli artt. 110 e 416 bis c.p. cui corrisponde, di conseguenza, una rivisitazione e adattamento delle categorie sostanziali, ad opera di una giurisprudenza ondivaga, in ossequio ad esigenze probatorie ed ai fini del riconoscimento della responsabilità penale personale. 

2. Le forme plurisoggettive di manifestazione del reato

Il reato è suscettibile di tipizzazione nella fattispecie penale in forma monosoggettiva o plurisoggettiva, a seconda che l’autore del reato sia unico ovvero caratterizzato dalla compresenza di più soggetti agenti.

Il modello tipico legale di incriminazione è il reato nella forma monosoggettiva consumata, nel senso che, quale regola generale, il legislatore descrive la fattispecie penale punibile al momento della realizzazione dell’offesa, quale lesione attuale o potenziale del bene giuridico tutelato dalla norma, sub specie di danno o di pericolo, ad opera di un unico autore.

La fattispecie plurisoggettiva, invece, può manifestarsi in forma c.d. eventuale o necessaria, a seconda che la presenza di più co-autori dello stesso reato sia occasione eventuale per la realizzazione dello stesso, descritto dal legislatore in una disposizione monosoggettiva, oppure imposta ai fini della consumazione del reato descritto ab origine dal legislatore nel modulo plurisoggettivo.

In tale seconda ipotesi si discorre della c.d. forma plurisoggettiva necessaria del reato, prescritta ex ante in forma astratta, indi per cui si discorre del caso in cui il legislatore preveda la pluralità di soggetti agenti quale elemento costitutivo del reato, dato necessario ai fini del suo perfezionamento (es. reato di rissa).

In questi termini emerge, tra le forme plurisoggettive di manifestazione del reato, una prima differenziazione tra l’ipotesi di concorso eventuale di persone nel reato in forma monosoggettiva e l’ipotesi del concorso necessario di persone nei reati a forma plurisoggettiva, a seconda della tecnica di tipizzazione delle disposizioni incriminatrici quale scelta di politica criminale adottata dal legislatore penale.

Alla categoria dei c.d. reati a concorso necessario è necessario operare un’ulteriore differenziazione tra reati plurisoggettivi c.d. propri o impropri. Nel primo caso si tratta di reati rispetto ai quali il legislatore prevede l’intervento di più soggetti, ciascuno in astratto punibile per l’anzidetto reato (es. rissa). Le fattispecie plurisoggettive improprie, invece, sono caratterizzate dal fatto che il legislatore prevede, ai fini del perfezionamento della fattispecie, l’intervento di più soggetti, ma prescrivendo già in astratto l’impunità per alcuni di essi.

Per tali motivi si discorre, nel caso dei reati plurisoggettivi propri, di fattispecie c.d. normativamente plurisoggettive, in base alle quali tutti i co-agenti sono soggetti alla pena prevista in astratto dal legislatore (es. art. 588 c.p.). A tale definizione si contrappone l’accezione di reati c.d. naturalisticamente plurisoggettivi ma normativamente monosoggettivi, che concerne i reati plurisoggettivi impropri: esempio tipico afferisce all’art. 216 co. 3 l. fall., in base al quale è prevista l'astratta punibilità del solo imprenditore in stato di insolvenza, o fallito, che paga un debito in violazione della par condicio creditorum, mentre è esclusa la punibilità del creditore nei cui confronti è eseguito il pagamento.  

Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, in premessa, è possibile delineare un trittico di fattispecie concorsuali desumibili dal complesso normativo di riferimento quali il concorso eventuale di persone nel reato ex art. 110 c.p., il concorso necessario di persone nel reato, nei termini evidenziati, e la questione corollario della configurabilità del concorso eventuale ex art. 110 c.p. nelle fattispecie a concorso necessario.

2.1. Il concorso eventuale di persone nel reato ex art. 110 c.p.

L’art. 110 c.p., inserito al Capo III del Titolo IV del Codice penale, apre, nella sistematica codicistica, la serie di disposizioni che concernono il “Concorso di persone nel reato”.   

Tale disposizione è rubricata “Pena per coloro che concorrono nel reato” e disciplina l’ipotesi del concorso eventuale di persone nel reato, stabilendo il principio secondo cui, qualora più persone concorrano nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena prevista per lo stesso, salvo l’applicazione delle disposizioni precipue concernenti la disciplina del concorso anzidetto di cui agli artt. 111 e ss. c.p.

La norma regola il fenomeno del concorso doloso di persone nel reato secondo il modulo unitario di pari responsabilità tra i concorrenti, il c.d. modello unitario, in base al quale si prevede ex ante e in astratto, ad opera del legislatore, l'equivalente attribuzione ai concorrenti del titolo di responsabilità per il reato realizzato in forma concorsuale^[1] e la successiva equiparazione dei concorrenti sotto il profilo del trattamento sanzionatorio delineato dalla cornice edittale della fattispecie penale di riferimento.

L’opera di differenziazione dei diversi contributi dei concorrenti rispetto alla realizzazione del fatto tipico è delegata al giudice ex post, in concreto, il quale effettuerà l’opera di graduazione circa l’effettiva incidenza di ciascun apporto alla verificazione dell’offesa secondo la norma in tema di dosimetria della pena ex art. 133 c.p.

Non può non evidenziarsi le difficoltà insite nella declinazione della equivalenza delle responsabilità dei concorrenti nel medesimo reato, in quanto la norma soffre di un c.d. deficit di tipicità sub specie nella definizione dei soggetti da considerare concorrenti nel reato, con la conseguente ricaduta applicativa della ricostruzione ermeneutica delle figure concorsuali delegata agli interpreti^[2].

Tali caratteristiche precipue del c.d. modello unitario di pari responsabilità tra i concorrenti delineano le differenze rispetto all’alternativo modello c.d. differenziato di responsabilità concorsuale^[3]. Quest’ultimo, infatti, comporta la tipizzazione, ex ante, dei diversi ruoli dei concorrenti, i quali, in astratto, risultano differenziati a seconda di un contributo il cui disvalore penale è delineato ab origine dal legislatore nella descrizione della fattispecie incriminatrice.

Evidente è il rischio sotteso all’adozione di tale modulo c.d. differenziato atteso che, in ragione della scelta di politica legislativa operata in modo aprioristico, possono palesarsi in concreto difficoltà circa l’effettivo riscontro del disvalore ancorato al ruolo assunto dal concorrente rispetto all’incidenza concreta nella realtà empirica: ad es. un soggetto promotore dell’associazione, il cui ruolo in astratto può essere soggetto ad una valutazione di disvalore maggiormente incisiva rispetto al mero affiliato, può in concreto rivelarsi erronea qualora l’affiliato compia atti ben più connotati da valenza offensiva, quali contributi esecutivi e materiali.

Altra norma di riferimento in subiecta materia si desume dall’art. 133 c.p. concernente l’ipotesi della “Cooperazione nel delitto colposo”, secondo cui, quale regola generale, qualora l’evento, nel delitto colposo, risulti cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di esse soggiace alle pene stabilite per lo stesso.

Prima facie appare la differenza in punto di elemento soggettivo tra gli artt. 110 e 113 c.p., quest’ultimo prettamente concernente la fattispecie del c.d. concorso nel delitto colposo.

L'art. 113 c.p. deve essere altresì distinto dall’ipotesi di cui all'art. 41 c.p., norma che disciplina il “Concorso di cause”, atteso le inevitabili sovrapposizioni prasseologiche di tali previsioni, con il rischio di incerto discrimen circa le ipotesi in esse sussumibili. L’interpretazione ermeneutica in tema ritiene che l’art. 113 c.p. richieda un quid pluris rispetto al mero concorso di cause indipendenti ex art. 41 c.p., in quanto è richiesta la consapevolezza, da parte di tutti i soggetti concorrenti nel reato colposo, di contribuire ad un’azione unitaria. In questi termini può dirsi non sufficiente la consapevolezza unilaterale dell’azione altrui, nell’ottica della realizzazione di un fatto comune ex art. 110 c.p., ma è necessario che i contributi colposi dei concorrenti convergano verso una unica finalità ed in ragione della consapevolezza reciproca dei contributi di ciascuno.

In definitiva, quindi, gli artt. 110 e 113 c.p. si considerano quali clausole generali di estensione della incriminazione la cui ratio comune si ravvisa nel rendere punibili condotte atipiche rispetto alla fattispecie monosoggettiva che, in mancanza delle disposizioni anzidette, risulterebbero impunite per mancanza di tipicità.

Alla luce di tali considerazioni emergono, secondo l’interpretazione ermeneutica tradizionale, le due funzioni tipiche di tali clausole generali. La prima funzione è, quindi, c.d. di incriminazione, rectius di tipizzazione della fattispecie plurisoggettiva eventuale, ovvero di c.d. estensione della punibilità della fattispecie monosoggettiva. La seconda funzione, invece, si desume dalla lettura delle norme di cui agli artt. 111 e ss. c.p., le quali delineano regole apposite di disciplina del fenomeno del concorso di persone nel reato, tra cui ad es. l’art. 111 c.p. in tema di determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile, l’art. 112 c.p. in tema di circostanze aggravanti, ecc.

Dalla lettura in combinato disposto dell’art. 110 c.p., quale clausola generale di integrazione della tipicità, con la norma di parte speciale in forma monosoggettiva, per opinione consolidata si ritiene configurabile ex novo una fattispecie plurisoggettiva eventuale autonoma^[4], rispetto alla quale sono riconducibili contributi che, altrimenti, risulterebbero atipici rispetto alla singola norma incriminatrice.

Orbene, per impostazione consolidata in materia, gli elementi costitutivi del concorso eventuale di persone nel reato sono, rispettivamente, la presenza di una pluralità di soggetti agenti, la realizzazione di un medesimo fatto di reato^[5] almeno nella forma che integri gli estremi del tentativo punibile, il contributo del concorrente alla suddetta realizzazione, nonché l’elemento soggettivo del c.d. dolo di concorso.

È con riferimento alla delineazione del contributo del concorrente eventuale che il percorso ermeneutico in subiecta materia ha affrontato le maggiori difficoltà prasseologiche, atteso l’inesistenza di dettami specifici ad opera del legislatore, il quale si è limitato ad una descrizione ampia e vaga della norma di cui all’art. 110 c.p.

È in ragione di tale scelta di politica criminale operata dal legislatore che, rispetto all’art. 110 c.p., è stata necessaria l’attività interpretativa della giurisprudenza^[6] nell’ottica di attuare un'opera di concretizzazione del contributo del partecipe.

Il percorso ermeneutico della giurisprudenza sul tema ha suscitato perplessità e criticità in quanto si palesava un rischio di ledere il principio di legalità in materia penale, sub specie della scelta di incriminazione ad opera del legislatore ex art. 25 co. 2 Cost. Per quanto la giurisprudenza sia stata chiamata a surrogare la mancanza di determinatezza e tassatività della norma di cui all’art. 110 c.p., la stessa non può estendersi al punto tale da operare scelte di incriminazione di cui, invece, risulta esclusivamente titolare il legislatore, onerato del compito di circoscrivere e delineare l’intervento degli interpreti in materia penale.

In definitiva, ai fini dell’individuazione del contributo del concorrente da sussumere ex art. 110 c.p., l’approccio interpretativo sviluppatosi nel tempo ha condotto alla valorizzazione della c.d. teoria della causalità agevolatrice o di rinforzo, correttiva della precedente teoria c.d. condizionalistica pura^[7]. Quest’ultima riteneva sussumibile, quale ipotesi di concorso ex art. 110 c.p., il contributo del concorrente che si configurasse quale condicio sine qua non dell’evento – fatto tipico, indi per cui si trattava esclusivamente di quel contributo determinante e necessario ai fini della realizzazione del reato. Tale prospettiva poneva criticità in punto di eccessiva restrizione dell’area del penalmente rilevante, in palese contrasto con le rationes precipue sottese alla norma di parte generale di cui all’art. 110 c.p.

Per questi motivi si è enucleata la teoria della c.d. causalità agevolatrice o di rinforzo^[8], la quale risulta maggiormente in linea con i corollari del principio di offensività, nel senso di considerare concorso rilevante ex art. 110 c.p. qualsiasi contributo atipico che, in concreto, comporti un’agevolazione o un rinforzo ai fini della realizzazione del fatto – tipico previsto dalla norma incriminatrice di parte speciale in forma monosoggettiva. Tale prospettazione risulta coerente altresì con la previsione di cui all’art. 114 c.p., la quale descrive la circostanza attenuante del contributo di minima importanza nella preparazione o nell’esecuzione del reato, altrimenti insuscettibile di considerazione nella tesi condizionalistica pura.

In definitiva, quindi, ai fini della sussumibilità del contributo di un soggetto agente nell’ipotesi di concorso ex art. 110 c.p., è sufficiente un contributo atipico che abbia inciso sulla realizzazione del fatto tipico di reato in termini di agevolazione o di rinforzo dell’altrui proposito criminoso, o aggravando le modalità esecutive del delitto^[9].

Il contributo del concorrente, in altri termini, deve inserirsi nell’iter causale di realizzazione concreta della figura giuridica delineata dalla fattispecie monosoggettiva, rectius dell’offesa da essa delineata in termini di pericolo o danno al bene giuridico tutelato dalla stessa^[10].

Una volta ricostruito il criterio concernente l’an della rilevanza penale del contributo del concorrente, l’orientamento prevalente in materia individua, quale quomodo di accertamento causale, il modello ex post su base totale. In altri termini, il giudice deve valutare l’apporto causale del contributo, sub specie di agevolazione o di rinforzo, ponendosi ex post rispetto alla causazione del reato e tenendo conto di tutte le circostanze attinenti allo svolgimento concreto dello stesso, prescindendo quindi da una conoscenza o conoscibilità che l’autore abbia delle circostanze del fatto.

In ultimo, quanto all’elemento soggettivo del concorso, si ritiene per opinione consolidata la necessità di valutare la sussistenza del c.d. dolo di concorso, ovverosia della consapevolezza almeno unilaterale del singolo concorrente di inserirsi in un agire comune verso un determinato fine illecito.

2.2. Il concorso necessario di persone nel reato: il reato di associazione di stampo mafioso ex art. 416 bis c.p.

Il reato associativo rappresenta tipica ipotesi di reato a concorso necessario.

L’art. 416 bis c.p. disciplina il fenomeno delle “Associazioni di tipo mafioso anche straniere”, e punisce chiunque “fa parte” di un’associazione di tipo mafioso formata da tre o più persone.

Con riferimento a tale fattispecie si è discusso di c.d. «tipicità inafferrabile»^[11] in considerazione della mancata opera di concretizzazione^[12] del ruolo di partecipe ad opera del legislatore, quindi lasciata all’opera ricostruttiva degli interpreti, al pari di quanto corrispondentemente si discorre in tema di atipicità ex art. 110 c.p.

Dall’incipit della norma in esame si evince icto oculi la compresenza necessaria di più persone nel reato, di cui la qualificazione di reato a concorso necessario.

Il co. 2 dell’art. 416 bis c.p. opera una peculiare caratterizzazione dei ruoli tipici rivestiti da alcuni soggetti dell’associazione, con riferimento precipuo ai promotori, ai direttori e organizzatori dell’associazione.

Il nucleo fondante della fattispecie risiede al co. 3 della norma^[13] che descrive il c.d. metodo mafioso, caratteristica qualificante tale reato associativo quale reato a c.d. struttura mista^[14]. La fattispecie è definita in tal senso in quanto indica le modalità operative del fenomeno associativo, ossia gli scopi e il modus operandi dell’organizzazione non solo nel momento statico di associazionismo, ma nel risvolto dinamico quale operatività effettiva del sodalizio.

Da tale connotazione precipua della fattispecie emerge la differenza rispetto al reato associativo c.d. puro^[15], di cui esempio paradigmatico è previsto all’art. 416 c.p., rubricata “Associazione per delinquere”, c.d. associazione semplice o pura.

Rispetto a tale fattispecie il legislatore si limita a prendere in considerazione gli scopi perseguiti dall’associazione, atteso che punisce l’associazione di tre o più persone “allo scopo di commettere più delitti”, prescindendo dalle modalità operative così come invece declinate al co. 3 dell’art. 416 bis c.p. Si sostiene, quindi, che l’associazione ex art. 416 c.p. si coglie in forma c.d. statica, in quanto il fatto illecito è costituito dall’associarsi per la realizzazione di un programma criminoso indeterminato.

Caratteristica fondante del reato associativo, quindi, è l’accordo ai fini della realizzazione di un indeterminato programma criminoso, il quale prescinde e sopravvive alla consumazione dei reati fine.

Con riferimento al co. 3 dell’art. 416 bis c.p., quale reato associativo c.d. a struttura mista, si descrive il quid pluris del metodo mafioso tipico, il quale si annida, dal lato attivo, nell’avvalersi della forza di intimidazione del vincolo associativo^[16] e, dal lato passivo, dalla condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva per commettere delitti.

Per quanto concerne la ricostruzione dogmatica dell’istituto, le opzioni ermeneutiche circa la qualifica del delitto in punto di natura giuridica si dipanano nella qualificazione quale delitto di pericolo presunto o di danno.

La scelta della qualificazione giuridica di tale delitto dipende dalla valorizzazione di volta in volta data dagli interpreti, in primis, alla scelta di politica criminale del legislatore di anticipare la soglia di punibilità al potenziale pericolo della formazione di un’associazione ex art. 416 bis c.p., ovvero, in secundis, ai principi di materialità e offensività quali caposaldo della concezione oggettivistica del diritto penale del fatto.

Tali considerazioni di diritto penale sostanziale comportano inevitabili riflessi circa la definizione del ruolo di partecipe, in quanto il punctum dolens della questione è chiarire se il partecipe debba considerarsi colui che si limiti a “far parte” dell’associazione, ovvero colui al quale è necessario comunque attribuire una condotta materiale esecutiva del ruolo di intraneo assunto in precedenza.

Ove si propenda verso la valorizzazione della sufficienza dell’assunzione di un ruolo passivo nell’associazione, dovrà ricondursi il reato ex art. 416 bis c.p. al modello dei delitti c.d. di pericolo presunto; a contrario, si riterrà reato di danno qualora si pretenda, a corroborare l’assunzione del ruolo di intraneo, l’esecuzione di atti esecutivi (rectius dannosi) quali esempi paradigmatici dell’assunzione dello status di partecipe.

2.3. La vexata quaestio del concorrente esterno nei reati associativi: il discrimen tra l’intraneus e l’extraneus

Dalla definizione della figura del partecipe intraneo all’associazione, così come enucleata nel corso della parabola evolutiva in subiecta materia ad opera dell’interpretazione giurisprudenziale e dottrinale, si ricava, corrispondentemente, la figura alternativa del c.d. concorrente esterno all’associazione.

Il leitmotiv dello studio in esame si basa sulla ricostruzione delle categorie sostanziali del partecipe e del concorrente, e, di riflesso, delle applicazioni di tali figure nell’iter processuale di accertamento della responsabilità penale.

Sulla questione si evidenzia una «tendenza della giurisprudenza a modellare, di volta in volta, sulla quantità e qualità degli elementi probatori a disposizione, una nozione ad hoc di partecipazione»^[17].

Ai fini della delineazione della figura del partecipe si deve risalire ad una prima risalente opzione ermeneutica tesa a valorizzare il connotato della adesione psicologica all’associazione, ovvero della c.d. affectio societatis, rectius della volontà di aderire quale ruolo intraneo all’organizzazione, tale ex se da risultare potenzialmente idoneo a contribuire al mantenimento e rafforzamento del fenomeno associativo.

In questi termini emerge il connotato precipuo dell’affectio societatis del partecipe, elemento dirimente ai fini della differenziazione con la figura alternativa del concorrente esterno.

L’orientamento risalente in esame poneva forti criticità per le frizioni con i principi di materialità e offensività, corollari tipici della concezione oggettivistica del diritto penale del fatto. Tale concezione postula la responsabilità penale in relazione alla realizzazione di un fatto materiale quale esteriorizzazione di una volontà criminosa.

Tale prospettazione c.d. psicologica, incentrata sulla volontà di adesione ex se penalmente rilevante, si scontra con il dettato normativo ex art. 115 c.p. in base al quale, salvo ipotesi espressamente previste dalla legge, l’accordo o l’istigazione a commettere un reato non sono sufficienti a fini dell’attribuzione della responsabilità penale a carico dei soggetti agenti (c.d. inammissibilità del tentativo di concorso).

In definitiva, la volontà di adesione, esplicata nell’espressione della c.d. affectio societatis, appare connotato necessario ma non sufficiente, nella prospettiva della dogmatica del diritto penale del fatto, per affermare una responsabilità penale personale del soggetto agente quale partecipe al reato associativo.

La concezione c.d. psicologica, alla luce delle criticità evidenziate, è stata superata dalla concezione incentrata sulla valorizzazione di una partecipazione dai connotati fattuali ed oggettivi.

In questi termini emerge la concezione c.d. causale della partecipazione, quale criterio di individuazione del contributo del partecipe penalmente rilevante incentrato sull’accertamento del nesso eziologico tra la condotta materiale del soggetto partecipe, nella quale si esteriorizza la c.d. affectio societatis, e l’organizzazione criminosa.

Il criterio c.d. causale postula l’esigenza di individuare una serie di atti materiali che siano esemplificativi e paradigmatici dell’efficacia causale del ruolo assunto dal partecipe nel sodalizio criminoso.

Alla c.d. concezione causale del contributo del partecipe si evidenziano, tuttavia, aspetti di criticità in quanto rischia di sovrapporsi con l’interpretazione evolutiva in tema di concorrente esterno^[18], la cui definizione della figura è fortemente incentrata, nella prospettazione storica, sulla delineazione del contributo c.d. causale del soggetto agente al sodalizio criminoso, in assenza della c.d. affectio societatis quale precipuo discrimen tra le due figure di conio giurisprudenziale.

Il rischio insito nella valorizzazione del criterio c.d. causale del contributo del partecipe, quindi, si evince nel pericolo di una sovrapposizione con la concezione c.d. causale della condotta del concorrente esterno.

Alla luce delle considerazioni critiche prospettate in relazione alle concezioni c.d. psicologica e causale, gli interpreti si sono orientati verso la individuazione di una concezione c.d. organizzatoria (o c.d. modello organizzativo) del contributo del partecipe.

In altri termini, l’evoluzione ermeneutica in materia ha evidenziato la necessità, ai fini della delineazione della figura del partecipe all’associazione, di valutare la sussistenza di un inserimento stabile e organico all’interno dell’organizzazione stessa. Non appare sufficiente, quindi, limitarsi a valorizzare la sussistenza dell’affectio societatis o del contributo del partecipe causalmente idoneo all’associazione, ma è necessario altresì individuare elementi sintomatici di uno stabile ed organico inserimento nel sodalizio criminoso.

Il vantaggio di tale modello organizzativo è la capacità di delineare un discrimen quanto più possibile certo tra la figura di partecipe e concorrente, in quanto quest’ultimo non è inserito stabilmente e organicamente nel sodalizio criminoso.

La criticità di tale prospettazione, per altro motivo, attiene al rischio di relegare la configurabilità del contributo del partecipe al rivestimento di un mero ruolo all’interno dell’organizzazione, quale mero status di appartenenza, ove si prescinda dalla considerazione di atti esecutivi espressione del ruolo assunto.

Le ricostruzioni ermeneutiche evidenziate in precedenza sono state avallate dagli interpreti in maniera ondivaga e mutevole, i quali ne hanno optato per un utilizzo graduato in base alle esigenze delle specifiche ipotesi oggetto del sindacato dei giudici.

Risulta evidente, in definitiva, il rischio di lesione del principio di certezza del diritto e di legalità in materia penale, da cui derivano i corollari sub specie della riserva di legge, di determinatezza e tassatività della norma penale, di prevedibilità delle conseguenze sanzionatorie.

Al di là delle difficoltà concernenti le continue variazioni della dottrina e della giurisprudenza nella valorizzazione di ciascuna delle suddette concezioni, nel contesto attuale risulta affermata la sussistenza di un terzo modello, quale risultato dell’integrazione del modello causale e organizzatorio^[19], al fine di soddisfare esigenze probatorie nelle singole ipotesi soggette al sindacato del giudice.

Si tende ad un profilo c.d. misto, causale e organizzatorio^[20], della figura del partecipe, nel senso che «l’equilibrio di volta in volta creato dalla dialettica tra le due variabili (…) consente di definire i confini della partecipazione nell’associazione di tipo mafioso»^[21], e conseguentemente del concorrente esterno ex art. 110 c.p.

In definitiva, sulla base delle coordinate ermeneutiche evidenziate, in tale disamina spicca chiaramente l’opera di tipizzazione suppletiva delle categorie sostanziali ex artt. 110 e 416 bis c.p. realizzata dalla giurisprudenza in sede processuale.

Per quanto concerne la ammissibilità della figura del concorrente esterno nel reato associativo, le criticità in subiecta materia derivano, ab origine, dalla difficoltà di concretizzare due norme in sé connotate da alto tasso di vaghezza e indeterminatezza nella ricostruzione del fatto penalmente rilevante, atteso che tanto il concorrente ex art. 110 c.p., quanto il partecipe ex art. 416 bis c.p., sono oggetti di costante rivisitazione interpretativa^[22].

La vexata quaestio in tema di ammissibilità o meno della configurabilità del concorrente esterno nel reato associativo ha trovato massimo riconoscimento e valorizzazione a livello sovranazionale nella sentenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo Causa Contrada c. Italia 14 aprile 2015. Nel caso in esame si è affrontato il problema della configurabilità di tale figura in ragione della frizione prospettata con il principio di legalità convenzionale, il quale di declina, in un’accezione maggiormente attenta al substrato sostanziale del principio, quale prevedibilità del reato e della pena in un precetto chiaro, determinato ed esplicito, idoneo altresì a garantire capacità di discernimento da parte dei soggetti destinatari della disposizione penale.

In questi termini, data la indeterminatezza e tipicità sfuggente quale connotato precipuo dell’art. 110 c.p., la giurisprudenza sovranazionale ha affrontato la prospettata lesione del principio di legalità sub specie di riserva di legge in materia penale, di irretroattività della norma penale sfavorevole, di tassatività e determinatezza della fattispecie.

La soluzione, in tale sentenza, palesa la sussistenza di una base normativa capace di garantire i corollari della legalità in quanto si desume dalle norme cristallizzate nel Codice penale agli artt. 110 e 416 bis c.p., ritenendo quindi ammissibile il concorso esterno nel reato associativo, seppur fattispecie di origine giurisprudenziale.

Una volta risolto l’an circa la possibilità o meno di ammettere la responsabilità del concorrente esterno nei reati associativi, si è posta la questione del quomodo, ovvero della selezione del criterio idoneo ai fini della individuazione del contributo penalmente rilevante del concorrente.

Una prima soluzione, risalente alla sentenza Demitry Sez. Un. n. 16/1994, ha valorizzato la mancanza dell’elemento dell’affectio societatis, quale mancanza della volontà di aderire al sodalizio criminoso in termini di ruolo intraneo all’associazione stessa. Il contributo del concorrente, in sintesi, si delineava quale contributo eccezionale, temporaneo, e occasionale, relegato ad una mera fase patologica di c.d. fibrillazione dell’associazione, pur nella sussistenza della consapevolezza di favorire in tal senso il mantenimento dell’associazione.

Prima facie si criticò una lettura eccessivamente restrittiva della rilevanza penale del concorrente descritta in questi termini, in quanto la responsabilità penale del soggetto extraneus risultava confinata ad interventi episodici, in contraddizione con il crescente fenomeno di contiguità mafiosa che si tendeva ad arginare quale ratio del combinato disposto degli artt. 110 e 416 bis c.p.

È con la sentenza Carnevale delle Sez. Un. n.22327/2003 che, in ossequio alle osservazioni suevidenziate, si ampliò l’elemento oggettivo del contributo del concorrente, nel senso di considerarlo dotato di efficacia causale, e quindi rilevante ai fini della configurazione di un concorso ex art. 110 c.p., qualora si inserisse in una qualsiasi fase della vita dell’associazione, prescindendo da una sussistenza di qualsivoglia evento patologico della stessa.

A tale prospettiva, incentrata sull’efficacia eziologica della condotta del concorrente, sottende il rischio di una sovrapposizione tra la figura in esame e il ruolo di partecipe, ove cioè si voglia dare esclusiva rilevanza al contributo causalmente efficace ai fini della conservazione e mantenimento dell’associazione criminosa.

È alla luce delle criticità prospettate che, di seguito, intervenne di seguito la sentenza delle Sez. Un. n.33784 del 12.07.2005, c.d. sentenza Mannino, la quale evidenziò la necessità di combinare, alla concezione c.d. causale del contributo rilevante del concorrente, una concezione c.d. organizzatoria per il contributo del partecipe interno.

Il partecipe, in definitiva, è tale in quanto connotato dalla presenza della c.d. affectio societatis ed in quanto inserito stabilmente e organicamente nell’organizzazione in ragione dell’assunzione di un ruolo nella stessa, un ruolo però non meramente statico ma dinamico, il quale deve esteriorizzarsi, in una proiezione fattuale, in atti esecutivi espressione del ruolo assunto^[23].

Ai fini della delineazione del contributo idoneo per la configurabilità della responsabilità del partecipe risulta quindi necessario superare la rilevanza ex se riconosciuta al mero status soggettivo del ruolo di intraneo, in un’accezione meramente passiva, e valorizzarne invece un inserimento attivo^[24].

Deve palesarsi, in altri termini, una c.d. partecipazione fattiva che si realizza mediante il compimento di «atti di militanza associativa»^[25].

In questi termini emerge il discrimen rispetto alla figura del concorrente esterno il quale, privo dell’affectio societatis e di un ruolo interinale al sodalizio, realizza un contributo concreto, effettivo, specifico e consapevole ai fini del mantenimento e del rafforzamento dell’organizzazione criminosa.

In definitiva, nonostante la perdurante ambiguità degli interpreti in subiecta materia, è possibile delineare le precipue differenziazioni tra le figure di partecipe e concorrente esterno in punto di elemento oggettivo e soggettivo delle rispettive categorie giurisprudenziali.

In punto di elemento oggettivo, e quindi di contributo causale del concorrente esterno, quest’ultimo realizza una condotta tale da essere idonea a conservare e rafforzare l’associazione criminosa, ma inidonea ad integrare gli estremi della partecipazione, in quanto il soggetto non risulta stabilmente e organicamente inserito nel sodalizio, elemento tipico dello status statico di intraneus. Per il concorrente esterno, infatti, difetta l’affectio societatis quale volontà esteriorizzata di appartenenza al sodalizio criminoso.

Per quanto concerne l’elemento soggettivo, invece, si ritiene sufficiente, ai fini della delineazione della figura del concorrente esterno, la consapevolezza e volontà di realizzare un contributo delineato, nei termini suindicati, nell’accezione del c.d. dolo generico. Il partecipe, invece, è caratterizzato dalla presenza del c.d. dolo specifico, ossia della volontà di aderire agli scopi e al modus operandi tipico dell’associazione così come descritto al co. 3 dell’art. 416 bis c.p.

In conclusione, a latere le coordinate ermeneutiche suevidenziate, non può ritenersi raggiunta una sufficiente omogeneità e uniformità in termini di applicazione giurisprudenziale delle categorie sostanziali del partecipe e del concorrente esterno^[26], per evidenti ragioni di continuo adattamento alle esigenze sottese a ciascuna sede processuale di analisi.

L’esperienza prasseologica, da cui si evince la giurisprudenza oscillante in subiecta materia, rivela la sussistenza di soggetti che attengono ad una c.d. zona grigia^[27], ovvero «in bilico tra la partecipazione e il concorso esterno, la cui qualificazione è resa ancor più problematica dalla difficoltà di tracciare un sicuro confine tra la partecipazione al reato di associazione di tipo mafioso e l’istituto del concorso esterno all’associazione stessa»^[28].

3. La ricostruzione giurisprudenziale circa il ruolo di partecipe c.d. affiliato e la proiezione processuale della discussa tipicità sostanziale

Le prospettazioni interpretative effettuate in tema di concezione causale o organizzatoria, ai fini della individuazione del contributo del concorrente o del partecipe, sono inevitabilmente interconnesse con le ricadute applicative concernenti la sede processuale del sindacato dei giudici.

La giurisprudenza in materia, descritta come oscillante per questi ordini di motivi, ha proceduto ad un adattamento delle citate concezioni a seconda delle esigenze del caso concreto, ai fini di una più utile impiego delle stesse rispetto al caso concreto oggetto del processo.

In altri termini, con riferimento alle questioni in esame, può dirsi «che si è preso atto della reale efficacia performativa che la dimensione processuale e le logiche probatorie che in essa si animano esercitano sulle categorie sostanziali, colte nella prospettiva dinamica della loro realizzazione pratica»^[29].

Sussiste, quindi, una sorta di corrispondenza biunivoca tra la delineazione delle categorie sostanziali e l’applicazione delle stesse in sede processuale, che prescinde da un iter formalistico di identificazione delle prime ex ante e di successivo utilizzo delle stesse in sede processuale.

Si evidenzia, a contrario, una conformazione delle categorie sostanziali rispetto alle esigenze proprie dell’accertamento della responsabilità penale in sede processuale. In altri termini, emerge una «gestione prasseologica della fattispecie associativa di cui all’art. 416 bis c.p.»^[30], con inevitabili criticità insite nel pericolo di una degenerazione prasseologica degli istituti di cui si discute.

Con particolare riferimento all’elemento dell’affiliazione, infatti, la giurisprudenza ne ha determinato un uso distorto e sfuggente, a seconda che lo si consideri elemento necessario ma non sufficiente ai fini dell’individuazione del ruolo del partecipe, oppure indice dirimente ai fini della configurazione della responsabilità penale ex art. 416 bis c.p.

La criticità della questione attiene, stricto sensu, al valore probatorio da riconoscere all’elemento dell’affiliazione del soggetto al sodalizio criminoso. Il dubbio concerne l’attribuzione a tale fattore di un valore meramente indiziario, da leggere alla luce del compendio probatorio complessivo, ovvero considerarlo alla stregua di una prova ex se della responsabilità quale partecipe intraneo al sodalizio.

Dalla esegesi dell’elemento dell’affiliazione seguono le criticità insite nel rischio di sovrapposizione con la figura del concorrente esterno atteso che, ove si consideri insufficiente la mera affiliazione, sarà necessario un approfondimento causale del contributo del soggetto per la conservazione e rafforzamento dell’associazione, al pari di quanto evidenziato ai fini della valutazione del contributo causale del concorrente esterno.

In premessa, per impostazione tradizionale, con il termine affiliazione si intende l’inserimento del soggetto nel sodalizio criminoso il quale, in ragione di un rito formale o in via ufficiosa desumibile da una serie di elementi indiziari come ad es. il c.d. «giuramento di mafia»^[31], assume un ruolo intraneo nell’organizzazione associativa criminale in ragione dell’alta simbologia che assume tale elemento all’interno delle associazioni riconducibile al modello di cui all’art. 416 bis c.p.

La prospettiva risalente in materia riconosceva all’elemento dell’affiliazione un ruolo cardine per la configurabilità della responsabilità del soggetto quale partecipe al sodalizio stesso, in quanto si riteneva bastevole, in ragione della concezione c.d. puramente organizzatoria, lo svolgimento di un rito di affiliazione per attribuire la qualifica di partecipe intraneo ad un soggetto.

Ove si consideri sufficiente la mera assunzione di un ruolo all’interno dell’organizzazione, per il tramite del modus operandi dell’affiliazione, non può non tenersi conto delle frizioni rispetto ai principi caposaldo del diritto penale del fatto, ovvero il principio di materialità e offensività, in quanto si incorrerebbe nella punizione di un soggetto in base ad una mera responsabilità da posizione, sulla scorta del concetto della c.d. «tipologia dell’autore mafioso»^[32].

Si aggiunga a tali considerazioni la connotazione del reato ex art. 416 bis c.p. quale fattispecie c.d. a forma libera della condotta partecipativa, da cui si ricava la non necessità di forme rituali di affiliazione.

La valorizzazione della prova ex se dell’intraneità, insita nella sussistenza dell’elemento dell’affiliazione, risulta coerente con l’interpretazione consolidata secondo cui il reato ex art. 416 bis c.p. assumerebbe la qualifica di reato di pericolo presunto, da cui deriva la sanzione penale per il “far parte” dell’associazione.

In definitiva, tali coordinate ermeneutiche creano una nozione formale e oggettivistica della partecipazione^[33], con palesi pericoli di arretramento eccessivo e irragionevole della soglia di punibilità, in contrasto con l’art 115 c.p., nonché di violazione del principio di materialità del fatto tipico ex art. 25 co.2 Cost. e di responsabilità penale colpevole ex art. 27 Cost.

Per questi motivi se, da un lato, non è ragionevolmente sostenibile una valenza meramente neutra dell’affiliazione, la quale presenta in nuce un alto grado di simbologia per le associazioni ex art. 416 bis c.p., dall’altro lato non può però attribuirsi alla stessa una valenza dirimente di prova in re ipsa^[34] della partecipazione.

Per spiegare le ragioni sottese all’attribuzione del valore probatorio in re ipsa all’affiliazione, è utile far riferimento all’esigenza di semplificazione probatoria che anima la giurisprudenza nell’approccio a tale fenomeno criminoso.

È in questi termini che si richiama quel fenomeno di interdipendenza tra categorie sostanziali e diritto processuale, tant’è che la materia della criminalità organizzata di tipo mafiosa si considera sede elettiva della questione in esame^[35].

Si discorre, in ragione di tali coordinate ermeneutiche, di un fenomeno di «funzionalizzazione in chiave probatoria e processuale della nozione di partecipazione»^[36].

In definitiva, è dalla prassi giurisprudenziale che si realizza un’opera di surrogazione della atipicità che connota in maniera precipua gli artt. 110 e 416 bis c.p.^[37]

Si realizza, quindi, una sorta di «tipicità processuale»^[38] la quale, seppur nell’intento di concretizzare istituti ex se vaghi e sfumati, quale scelta legislativa di politica criminale, lascia seri dubbi per quanto riguarda la compatibilità con il principio di legalità in diritto penale ex art. 25 co. 2 Cost.

La conseguenza di tali considerazioni è un’evidente osmosi delle problematiche insite nella ricostruzione sostanziale delle figure suddette nella sede probatoria processuale, da cui le criticità insite nella insussistenza di una prevedibilità e chiarezza del sindacato della giurisprudenza, rispetto alla quale si evidenzia un’opera di adattamento della qualificazione giuridica da dare al contributo del concorrente, interno o esterno, sulla base del compendio probatorio del singolo caso specifico^[39].

In altri termini, gli interpreti operano una modulazione del criterio di valutazione del contributo del partecipe^[40], per il tramite della c.d. concezione organizzatoria pura, causale o mista, in base ad una lettura non atomistica ma unitaria degli elementi rivelatori della responsabilità in tal senso^[41].

È in ragione delle suddette osservazioni che si discorre dell’art. 416 bis c.p. quale «fattispecie a formazione processuale», nel senso di considerare la sede processuale quale «cartina di tornasole delle sue ambiguità e della sua labilità contenutistica»^[42].

4. Gli ultimi approdi giurisprudenziali con la sentenza Cass. pen. Sez. II n. 29189/2020

La sentenza in esame si inserisce nell’iter evolutivo circa la questione concernente la corretta e precisa individuazione dei criteri per valutare la sussistenza della condotta del partecipe ex art. 416 bis c.p., e di conseguenza per evidenziarne le differenze rispetto all’alternativa figura del concorrente esterno ex art. 110 c.p.

In particolare, la Corte affronta la problematica concernente il valore probatorio da attribuire all’elemento della affiliazione, nel senso anzidetto di considerarlo ex se prova della partecipazione dell’intraneus ovvero indizio necessario ma non sufficiente, in quanto comporta la realizzazione di altri ulteriori atti esecutivi ai fini dell’attribuzione di una incidenza indiziaria sulla responsabilità del soggetto.

I giudici, in tal sede, sottolineano come «da tempo questa corte ha avuto modo di precisare che è sufficiente dimostrare l’affiliazione dei singoli ad una delle mafie storiche per integrare il detto delitto associativo».

Vi è da precisare come la valorizzazione dell’affiliazione quale elemento sufficiente ai fini della attribuibilità della responsabilità al partecipe risulti espressamente collegata all’organizzazione associativa delle c.d. mafie storiche, ossia di quelle mafie che notoriamente si avvalgono della forza intimidatrice del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva. Trattasi, quindi, di quei sodalizi criminosi rispetto alle quali è evidente una “fama criminale”, come ad esempio la c.d. ‘Ndrangheta.

Nella sentenza in esame la Corte ha valorizzato, quale elemento specifico dell’affiliazione, la sussistenza di una registrazione in diretta di una cerimonia rituale tipica dell’associazione di cui si discorre.

In particolare i giudici, pur sottolineando la sussistenza dell’orientamento ermeneutico tendente a concretizzare l’aspetto dinamico del ruolo assunto dal partecipe all’associazione, evidenziano come, nel caso di specie, debba essere considerato «comportamento concludente idoneo, sul piano logico, a costituire indizio di intraneità al sodalizio criminale, la presenza e la partecipazione attiva ad una cerimonia di affiliazione, essendo illogico ritenere che il rito di affiliazione o di conferimento di un grado gerarchico all’interno di un’organizzazione mafiosa possa essere officiato da soggetti estranei».

Da tali argomentazioni appare chiara l’intentio della giurisprudenza di assicurare forte valore indiziario alla sussistenza dell’elemento dell’affiliazione, da leggere però in combinato disposto con altri elementi indiziari che ne supportino il valore dimostrativo, alla luce della sussistenza o meno di un robusto compendio probatorio delineato in sede processuale che avvalori la singola componente dell’affiliazione.

Il riconoscimento della dirimente sintomatologia probatoria attribuita al rito di affiliazione si ricollega alla valorizzazione dell’interpretazione ermeneutica dell’art. 416 bis c.p. quale reato a forma libera e di pericolo presunto, in quanto si consuma nel momento in cui il soggetto entra a “far parte” del sodalizio con la c.d. “messa a disposizione”.

Si aggiunga che, dalle coordinate ermeneutiche delineate dalla sentenza in esame, si ritiene che «il fatto di rivestire delle cariche all’interno del predetto sodalizio, cariche che presuppongono un percorso criminale ed una partecipazione attiva del soggetto nell’ambio della vita associativa, è sufficiente a dimostrare la responsabilità come affiliato».

Emerge, in definitiva, una sorta di corto circuito rispetto all’opposto orientamento che invece ritiene necessario che all’assunzione del ruolo statico di cariche all’interno del sodalizio segua la realizzazione di una partecipazione attiva che in questa sede, invece, a contrario, è considerata quale elemento presupposto dell’affiliazione.

La Corte, alla luce di tali coordinate ermeneutiche, svaluta la concezione c.d. causale del contributo del partecipe interno, asserendo invece l’operatività del c.d. metodo organizzatorio puro: è necessaria e sufficiente l’assunzione della qualifica e del ruolo di intraneo al sodalizio ai fini della prova della responsabilità ex art. 416 bis c.p., prescindendo dalla considerazione di atti esecutivi c.d. di militanza attiva.

Si sostiene, quindi, che nell’assunzione della qualifica di “uomo d’onore”, conseguita a seguito del rito di affiliazione, va ravvisata «la prova del contributo causale, che è immanente nell’obbligo di prestare ogni propria disponibilità al servizio della cosca».

5. La questione rimessa alle Sez. Un. con ordinanza Cass. pen. Sez. I n. 5071/2021

È in ragione del suddetto contrasto evidenziato in giurisprudenza che Cass. pen. Sez. I, con ordinanza n. 5071 (ud. 28 01 2021), del 09.02.2021, ha rimesso alle Sezioni Unite la questione concernente il valore probatorio da attribuire alla affiliazione all’associazione mafiosa ex art. 416 bis c.p.; in particolare, “se la mera affiliazione ad un’associazione a delinquere di stampo mafioso c.d. storica, nella specie ‘Ndrangheta, effettuata secondo il rituale previsto dall’associazione stessa, costituisca fatto idoneo a fondare un giudizio di responsabilità in ordine alla condotta di partecipazione, tenuto conto della formulazione dell’art. 416 bis e della struttura del reato dalla norma previsto”.

Dalla enucleazione del quesito posto ai giudici di legittimità emerge l’interdipendenza tra la vaghezza della categoria sostanziale della partecipazione, delineata dal legislatore ai sensi dell’art. 416 bis c.p., e la disomogeneità delle interpretazioni correttive della atipicità insita a tale figura, con le conseguenti ricadute applicative in sede processuale.

Si richiamano, in tal senso, le argomentazioni evidenziate dagli orientamenti contrapposti in subiecta materia.

Per una peculiare opzione interpretativa, quindi, l’affiliazione alle associazioni camorristiche c.d. storiche, già dotate di forza di intimidazione sul territorio, «è di per sola sufficiente a fondare un giudizio di responsabilità nei confronti dell’imputato», prescindendo dalla «prova del compimento di specifici e ulteriori atti esecutivi della condotta illecita».

In altri termini, ai fini dell’integrazione della condotta di partecipazione, l’affiliazione si traduce in disponibilità del singolo che, di per sé, è idonea a garantire all’associazione la possibilità di contare sul soggetto affiliato. La disponibilità del singolo partecipe, realizzata tramite l’affiliazione, contribuisce causalmente al mantenimento e rafforzamento del sodalizio criminoso.

Tale impostazione ermeneutica, che richiama il metodo c.d. organizzatorio puro per l’identificazione del contributo penalmente rilevante del partecipe, si ricollega alla configurazione del reato ex art. 416 bis c.p. quale reato di pericolo presunto, una sorta di c.d. reato «di mero status (…) identificabile, anziché con prove, con valutazioni riferite alla soggettività eversiva o sostanzialmente antigiuridica del suo autore».

Si richiama, per ricostruzione consolidata in subiecta materia, la caratterizzazione della norma ex art. 416 bis c.p. quale «fattispecie, che si connota per la sua, in una certa misura “atipica” o “incompiuta” tipicità».

A tali considerazioni opera da contraltare il riferimento alla risalente e contestata ipotesi di responsabilità c.d. da posizione del partecipe intraneo al sodalizio criminoso, da qui deriva «un modello di antigiuridicità sostanziale anziché formale”, che sollecita l’indagine sul c.d. tipo d’autore, e che sottende «l’idea che si debba punire non per quello che si è fatto ma per quello che si è».

Opposto orientamento ermeneutico, invece, ritiene necessaria ma non sufficiente l’affiliazione, in quanto postula che l’affiliato, per considerarsi partecipe di un contributo causalmente rilevante nella fattispecie associativa, debba compiere atti esecutivi del programma criminoso. È penalmente rilevante il solo ruolo dinamico del partecipe, quale condotta dotata di efficacia eziologica rispetto al mantenimento e rafforzamento dell’associazione criminale, recuperando, in tal senso, il modello c.d. causale in «funzione correttiva»^[43] dell’approccio formalistico che si focalizza sulla valenza probatoria in re ipsa dell’affiliazione.

6. Conclusioni

Dalle coordinate ermeneutiche ricavabili dall’ordinanza di rimessione alle Sezioni unite si evidenzia la necessità che, ove si opti per la necessità di corroborare la mera affiliazione con altri elementi indizianti che ne supportino la valenza di prova della partecipazione all’associazione, si delineino i criteri discretivi che possano garantire uniformità e omogeneità delle decisioni giudiziarie, in ossequio alla prevedibilità della sanzione, quale corollario del principio di legalità in materia penale.

La stessa Corte, nel dictum in esame, sottolinea come si debbano tener presenti «i limiti che il modello di tipicità formale vigente nel nostro sistema penale pone all’operatività di ogni forma di “creazionismo giurisprudenziale”».

In particolare, deve tenersi conto della funzione di «mediazione accertativa della giurisprudenza»^[44], nel senso di riconoscere il potere discrezionale dei giudici di interpretazione del dato positivo, il quale assume un ruolo fondante nella concretizzazione del precetto della norma^[45] e nel conseguente risvolto applicativo della stessa. 

Tuttavia, tale intervento valutativo della giurisprudenza non può estendersi al punto tale da sostituire la voluntas legis in materia^[46], altrimenti verrebbero meno le garanzie di legalità sostanziale cardine del diritto penale, in quanto il rischio è insito nel fatto che «in tale contesto, la tipicità si sviluppa caso per caso, in modo indeterminato e non prevedibile, attraverso indicatori coniati dalla giurisprudenza»^[47].

Rimane latente e trasversale alla questione in esame l’esigenza di evitare il ricorso ad automatismi probatori, in quanto al riconoscimento dell’efficacia eziologica ex se dell’affiliazione potrebbe anche far seguito, in concreto, l’insussistenza di un’attività effettiva del soggetto in favore del sodalizio criminoso.

In definitiva, è nel contesto del compendio probatorio attinente alla singola ipotesi oggetto del sindacato del giudice che deve concretizzarsi il valore probatorio dell’affiliazione, così come si evince dal riferimento, in tale pronuncia, alle c.d. mafie storiche, ossia quelle associazioni che notoriamente godono dei presupposti ex art. 416 bis c.p., e rispetto alle quali risulta più ragionevole sostenere l’efficacia causale ex se dell’affiliazione^[48].

Una differenziazione, in tal senso, potrebbe essere operata con riferimento al valore probatorio da attribuire all’affiliazione qualora si faccia riferimento alle c.d. mafie storiche, ovvero alle c.d. delocalizzate, rispetto alle quali risulti necessario valutare la sussistenza di ulteriori elementi indizianti per sostenerne la configurazione di una presunta pericolosità che permea la fattispecie di cui all’art. 416 bis c.p.

In definitiva, de iure condendo si esprime l’auspicio circa la possibilità di determinare ex ante indici di intraneità del partecipe per il tramite di una pronuncia chiarificatrice della giurisprudenza, ovvero, nell’ottica di maggiore garanzia in subiecta materia, di un intervento manipolativo della norma ad opera del legislatore^[49].