ENG More recent labour law is strongly influenced by the introduction of new technology tools, which allow work to be carried out through a flexible performance model. The health emergency prompts major companies to use this new model, the rules of which are contained in the law 22th May 2017, n. 81.

1. Introduzione

Il diritto del lavoro degli ultimi anni risente fortemente dell’avvento, nel mondo del digitale, di innovativi, ma, talvolta, esosi strumenti informatici, i quali consentono che la prestazione lavorativa, frutto della pattuizione tra datore di lavoro e lavoratore, venga posta in essere da quest’ultimo mediante alternativi modelli di esecuzione, che si contraddistinguono per elasticità e flessibilità temporali e spaziali.

Le imprese italiane, principalmente le maggiori, in un periodo complesso come quello attuale, caratterizzato da una profonda emergenza sanitaria, legata all’incontrollata diffusione del Covid-19, si orientano verso l’utilizzo della predetta modalità lavorativa, comunemente denominata smart working. Essa consente ai prestatori di lavoro di esplicare la mansione attribuitagli, facendo uso di metodologie “agili”, di certo non meno efficaci di quelle ordinarie, nel pieno rispetto di accordi e regolamenti aziendali¹.

Il Legislatore italiano, non potendo rimanere inerte di fronte a simili mutazioni dell’organizzazione del lavoro, su spinta dell’Ue, si è prontamente attivato, al fine di adeguare il panorama normativo esistente in materia con le recenti esigenze.

2. Definizione e finalità del Lavoro agile nella L. 81/2017

Dopo un lungo iter legislativo, che ha avuto inizio con il disegno di legge della deputata Mosca², per poi proseguire con il disegno di legge del senatore Sacconi³, il Parlamento italiano è addivenuto all’approvazione del testo di Legge 22 maggio 2017, n. 81.

L’articolo 18, comma 1, della citata legge fornisce una definizione di lavoro agile, che consiste in una «modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario e luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa».

Dalla predetta disposizione normativa, si evince chiaramente che la modalità lavorativa in oggetto è esclusivo appannaggio dei lavoratori subordinati, rimanendone, pertanto, esclusi i lavoratori autonomi.

Il testo di legge, nella sua versione definitiva, che si discosta dalla versione prevista nel disegno di legge Sacconi, dunque, elimina qualsiasi riferimento ai lavoratori autonomi ed alla soglia reddituale di riferimento, e, pertanto, si conforma al disegno di legge Mosca, secondo cui il lavoro agile si applica, in via esclusiva, ai lavoratori subordinati ed alle attività correlate⁴.

Il medesimo art. 81, comma 1, stabilisce che fine precipuo della regolamentazione dello smart working sia l’incremento della competitività e l’agevolazione della conciliazione dei tempi di vita e di lavoro. Il contemperamento tra vita personale e professionale del dipendente aziendale era già una prerogativa del disegno di legge Mosca. Tale obiettivo si è mantenuto anche nella stesura definitiva del testo di legge in oggetto, a cui se ne aggiunge un ulteriore, ossia il graduale incremento del rendimento del lavoro in un’ottica competitiva.

Ratio della normativa è l’incremento delle abilità e delle capacità produttive dell’azienda, sotteso al contemperamento tra sfera professionale e personale del prestatore di lavoro agile o smart worker.

Sebbene le locuzioni “agile” e “smart” siano spesso qualificate come sinonimi, la dottrina prevalente in materia sostiene che non siano perfettamente equipollenti. A tal proposito, mentre il termine “agile” sembra rinviare unicamente ai concetti di elasticità, celerità e flessibilità della prestazione, il termine “smart” sembra richiamare un ideale di poliedricità e modernità digitale⁵.

Dal combinato disposto tra i predetti termini e l’odierna concezione del “lavoro” ne derivano le seguenti considerazioni: il lavoro agile si estrinseca nella modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, che si caratterizza, almeno parzialmente, per l’indipendenza temporale e spaziale del professionista; lo smart working, invece, richiama, in via esclusiva, il concreto accordo dei tempi di vita e lavoro, subordinato alle effettive competenze professionali del prestatore⁶.

3. Vincoli di orario e di luogo della prestazione “flessibile”

Il citato art. 18, comma 1, della L. 81/2017 afferma che lo svolgimento della prestazione lavorativa, in modalità flessibile, possa concretamente aver luogo, per esigenze aziendali o per scelta del professionista. in parte all’interno dei locali dell’azienda ed in parte all’esterno di essi. In quest’ultimo caso, la prestazione non viene ad espletarsi mediante l’utilizzo di una “postazione fissa”, come il tradizionalista diritto del lavoro ci ha abituati, ma attraverso una “work station” mobile e flessibile, nel rispetto delle disposizioni, previste dalla legge e dalla contrattazione collettiva, concernenti la durata massima, giornaliera e settimanale, dell’orario di lavoro.

Si annoverano quattro distinti luoghi di lavoro da remoto: spazio di casa, spazio di coworking, sede del cliente, qualsiasi altro luogo.

Lo spazio di casa è l’ordinario luogo in cui i prestatori di lavoro decidono di espletare la prestazione. I lavoratori, al momento della firma dell’accordo di adesione alla modalità agile, devono comunicare all’azienda il proprio domicilio, unico luogo in cui possono svolgere l’attività lavorativa, salvo che, per esigenze personali e previa comunicazione all’azienda, non decida di modificarlo.

Lo spazio di coworking, sempre più diffuso nel panorama aziendale italiano, è il luogo, solitamente un ufficio, in cui i dipendenti, appartenenti a diverse realtà aziendali, previa prenotazione della postazione, vengono a svolgere la mansione attribuitagli.

La sede del cliente, meno comune delle predette, viene ad assumere un ruolo preminente nel caso in cui l’attività professionale, per sua stessa natura, richiede la presenza del prestatore presso la suddetta sede.

Qualora le aziende, invece, lascino al dipendente la facoltà di scelta del luogo in cui espletare la prestazione, questa può venire ad esistenza in qualunque luogo che, per le caratteristiche della prestazione, si ritenga idoneo. Sia il disegno di legge Sacconi che quello Mosca non prevedevano alcun obbligo per il lavoratore, che per esigenze personali ed aziendali si ritrovavano ad esercitare la mansione attribuitagli al di fuori dell’azienda, di eleggere una propria definita “collocazione spaziale”⁷.

La prestazione, sia che si realizzi all’interno od all’esterno dei luoghi classicamente adibiti al suo esercizio, non deve soggiacere ad alcun vincolo di orario, salvo che sia diversamente stabilito dalla Legge o dal contratto collettivo di riferimento.

Il citato principio trovava consacrazione nel disegno di legge Sacconi, il quale stabiliva che il prestatore di lavoro dovesse certamente ritenersi libero di scegliere le modalità di esecuzione della prestazione, “senza vincoli di orario o di luogo”. Se così non fosse, e, dunque, sussistesse un simile vincolo, non si potrebbe certamente parlare di “lavoro agile”⁸.

Diversamente, il disegno di legge Mosca prevedeva che il lavoratore agile dovesse attenersi saldamente ad un criterio temporale, secondo cui la prestazione lavorativa, per potersi qualificare “flessibile”, dovesse realizzarsi obbligatoriamente, per una percentuale superiore al 50% dell’orario medio annuale pattuito, al di fuori dei locali dell’azienda.

Ciascun datore di lavoro, ad oggi, è libero di dare, a propri dipendenti, delle indicazioni circa l’orario di lavoro da remoto, che può, così, venire a classificarsi come rigido, flessibile o libero.

L’orario di lavoro “rigido” obbliga i prestatori a rispettare i medesimi vincoli di orario, a cui dovrebbero attenersi qualora si recassero in ufficio.

L’orario di lavoro “flessibile” obbliga i dipendenti a seguire il “business time”, pur avendo una certa flessibilità e la possibilità di adattare l’orario di lavoro alle proprie personali necessità.

L’orario di lavoro “libero”, invece, attribuisce al lavoratore la piena libertà di gestire il monte ore giornaliero pattuito. Esso attribuisce, dunque, una flessibilità “estrema”, che, però, si correla perfettamente con l’autonomia affidata al soggetto nell’organizzare il proprio tempo⁹.

4. Tecnologie e lavoro agile

La legge 22 maggio 2017, n. 81 afferma che il lavoratore agile, indipendentemente dal loco, esterno ai locali aziendali, prescelto per l’esecuzione della prestazione, possa operare mediante l’utilizzo di strumentazione informatica e digitale, appartenente allo stesso dipendente ovvero somministrata dal datore di lavoro. L’uso di piattaforme telematiche e di strumenti tecnologici ed interconnessi è indubbiamente discrezionale.

Il disegno di legge Mosca prevedeva, nel caso del loro utilizzo, oltre a delle specifiche regole concernenti la responsabilità del datore di lavoro nella somministrazione e la responsabilità del lavoratore nella custodia delle informazioni aziendali ricevute, una copiosa procedura volta a verificare il rispetto, da parte del datore di lavoro, dei criteri di proporzionalità e pertinenza dei controlli, dallo stesso assunti, sulla strumentazione utilizzata dal dipendente. Nonostante si tratti di una procedura altamente rilevante, la L. 81/2017 non la contempla.

Per ciò che concerne l’eventuale responsabilità per i danni derivanti dal malfunzionamento degli strumenti tecnologici utilizzati, essa si differenzia a seconda che l’attività venga a perpetrarsi dentro o fuori la “work station”. Dunque, nel caso in cui gli strumenti siano somministrati dal datore di lavoro e l’attività venga a concretizzarsi all’interno dei locali aziendali, per l’individuazione della responsabilità occorre far fede all’art. 18, comma 2, della L. 81/2017, secondo cui «il datore di lavoro è responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell’attività lavorativa».

D’altro canto, nel caso in cui gli strumenti siano somministrati pur sempre dal datore di lavoro, ma l’attività venga a rendersi al di fuori dei locali aziendali, la responsabilità per i danni derivanti dal malfunzionamento degli strumenti tecnologici ricade, in maniera esclusiva, sul prestatore di lavoro.

5. Elementi contrattuali e diritto di recesso

L’art. 19, comma 1, della L. 81/2017 stabilisce che la pattuizione concernente le modalità di svolgimento del lavoro “flessibile”, stipulata su base volontaria, deve essere redatta per iscritto ai fini della prova e della regolarità amministrativa¹⁰.

L’accordo non necessita della previsione di parametri valutativi o di indicazioni inerenti il periodo di prova, in quanto la normativa de quo lascia ampia libertà alle parti contrattuali di definirne, per iscritto, il contenuto¹¹.

Il comma 2 del medesimo articolo prevede che il contratto possa essere a termine od a tempo indeterminato.

Per ciò che concerne il contratto a termine, la L. 81/2017 non dispone in merito alla durata del contratto, a differenza del disegno di legge Mosca, il quale prevedeva che la durata massima del contratto a termine fosse di due anni. Su mero accordo delle parti, risulta ammissibile l’esercizio del diritto di recesso “anticipato”, qualora ne sussistano giustificati motivi.

Per ciò che concerne, invece, il contratto a tempo indeterminato, mentre il disegno di legge Mosca lasciava alle parti contrattuali la regolamentazione circa l’esercizio del diritto di recesso, il definitivo testo di legge prevede che quest’ultimo possa esercitarsi a seguito di un preavviso di durata non inferiore a trenta giorni.

Talune aziende richiedono che il lavoratore dia un preavviso di quindici giorni, mediante un apposito atto scritto. Altre, invece, non richiedono, per l’esercizio del diritto, alcun preavviso, qualora sussistano specifiche condizioni, ovvero ne consentono l’esercizio solamente qualora espressamente ed adeguatamente motivato.

Il diritto di recesso può essere, in ogni caso, esercitato dal prestatore di lavoro nel caso in cui si sia verificato uno stravolgimento delle condizioni contrattuali, tale da determinare un’incapacità, una forte difficoltà ovvero una maggiore onerosità per il lavoratore nell’espletamento della propria mansione.

Può essere, ancora, esercitato qualora l’uso della modalità “smart” comporti una drastica riduzione della produttività individuale, in relazione ai minimi livelli richiesti per ogni singolo lavoratore aziendale, ovvero un’evidente difficoltà nel raggiungimento dell’equilibrio vita-lavoro.

D’altro canto, il datore di lavoro, nel caso in cui riscontri che il lavoratore, operante in modalità agile, si avvalga di un comportamento scorretto e poco professionale nei confronti dell’azienda, come l’adoperarsi in ulteriori attività nel corso dell’orario di lavoro, può sospendere immediatamente la modalità flessibile ed assumere specifici provvedimenti disciplinari nei suoi confronti, a seconda della gravità della violazione commessa.

Il lavoro agile, comunque, si presenta come “reversibile”, ovvero, nel caso in cui l’accordo sull’assunzione della modalità “elastica” venga stipulato su base volontaria, il dipendente gode del diritto di rifiutare o accettare l’offerta del datore di lavoro¹².

6. Trattamento fiscale e retributivo del lavoratore agile

Ai sensi dell’art. 20, comma 1, della L. 81/2017, il prestatore di lavoro risulta titolare del diritto di godimento di un trattamento economico non inferiore a quello cui sono soggetti i dipendenti, svolgenti la medesima mansione all’interno dei locali dell’azienda.

Viene sancito, dunque, un divieto di discriminazione retributiva nei confronti dei lavoratori flessibili, che si ritrovano ad operare fuori dal classico contesto aziendale¹³.

Grande assente è una importante precisazione contenuta nel disegno di legge Mosca sulla componente mutabile della retribuzione: «il diritto all’equivalenza di trattamento economico e normativo si allarga a tutte le condizioni di lavoro o di occupazione e include, tra l’altro, lo sviluppo delle opportunità di carriera, le opportunità di crescita retributiva, la formazione e la fruizione dei diritti sindacali».

In merito al trattamento economico integrativo, invece, il disegno di legge Sacconi ha sancito che l’esercizio dell’attività professionale in modalità agile venga disciplinato dalla contrattazione collettiva o dal semplice accordo delle parti, nel rispetto, ovviamente, della legislazione vigente.

Per ciò che attiene ai vantaggi fiscali conseguenziali all’adozione della modalità flessibile, l’art. 18, comma 4, della L. 81/2017 stabilisce che gli incentivi fiscali, strettamente legati all’implementazione della produttività aziendale, si applichino anche ai dipendenti sfruttanti simile modalità esecutiva.

Tale disposto normativo assume un ruolo preminente nel panorama giuslavoristico nazionale, in quanto tende a parificare, dal punto di vista contributivo, lavoratori tradizionali ed agili¹⁴, incoraggiando, così, una maggiore diffusione ed applicazione del lavoro “smart” nell’ordinamento¹⁵.

7. Tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro

Il datore di lavoro, sia che la prestazione venga a concretizzarsi all’interno che all’esterno dei locali dell’azienda, deve garantire, ai sensi dell’art. 22, comma 1, della L. 81/2017, la salute e la sicurezza del lavoratore agile.

Per tale motivazione, è fatto obbligo al datore di consegnare al prestatore ed al rappresentante aziendale dei lavoratori un’apposita informativa, contenente l’indicazione degli eventuali rischi sottesi all’espletamento della prestazione¹⁶.

Il contenuto della predetta informativa si presenta dall’elevata connotazione teorica, ma dalla ridotta connotazione pratica, in quanto la Legge non prevede, in maniera specifica, quali siano le misure che debbano essere seguite dal soggetto lavoratore.

L’art. 22, comma 2, della L. 81/2017 obbliga il lavoratore agile a cooperare con l’imprenditore, al fine di dare attuazione alle misure generiche predisposte per fronteggiare i rischi connessi all’espletamento della prestazione. La cooperazione deve sussistere, inoltre, nella scelta del luogo in cui adempiere alla prestazione pattuita, nel rispetto del principio di diligenza professionale e dei limiti imposti dalla legge a tutela della sicurezza personale¹⁷.

L’art. 23, comma 2, della L. 81/2017 si pone a tutela degli operatori flessibili contro gli infortuni sui luoghi di lavoro e le malattie professionali, eventualmente scaturenti da una prestazione lavorativa resa al di fuori dei locali dell’azienda. In particolare, il comma 3 del predetto articolo concerne, in correlazione alle norme previste dal Testo Unico per l’assicurazione obbligatoria contro gli incidenti sul lavoro, la tutela contro gli “infortuni in itinere”, ossia quelli che possono occorrere lungo il tragitto intercorrente tra la propria dimora ed il luogo prescelto per lo svolgimento della prestazione¹⁸.

La scelta del luogo, per potere beneficiare della tutela prevista, deve risultare da esigenze aziendali ovvero dall’esigenza del lavoratore di conciliare, al meglio delle proprie possibilità, i tempi di vita professionale e personale¹⁹ 

8. Diritto alla disconnessione

La strumentazione tecnologica, il cui utilizzo risulta fondamentale per l’espletamento della prestazione al di fuori dei locali aziendali, induce il professionista, talvolta, ad essere perennemente connesso con il datore di lavoro, causando un affievolimento dei margini distintivi tra vita professionale e personale del lavoratore. Per evitare una simile problematica, l’art. 19, comma 2, della L. 81/2017 prevede il cosiddetto “diritto di disconnessione”.

La pattuizione tra lavoratore e datore di lavoro deve predeterminare, a tal fine, i tempi di riposo del dipendente e le misure necessarie ed indispensabili per garantire la sua disconnessione dagli strumenti digitali, utilizzati per l’espletamento della mansione.

A differenza dell’ordinamento francese, in cui la disconnessione viene a qualificarsi come un vero e proprio diritto soggettivo, nell’ordinamento italiano il diritto alla disconnessione si estrapola, in via indiretta, dal citato comma 2 dell’art. 19, secondo il quale la prestazione lavorativa, sebbene in smart working, deve svolgersi nell’ordinario orario di lavoro ed il lavoratore deve rendersi disponibile e contattabile, esclusivamente nel medesimo arco temporale, mediante gli strumenti informatici aziendali.

Da tali assunti risulta evidente che il diritto alla disconnessione deve essere garantito al lavoratore agile per tutto il tempo eccedente l’ordinario orario lavorativo²⁰.

Con il riconoscimento del predetto diritto, il legislatore permette al prestatore di lavoro di scindere, almeno minimamente, la sfera personale e professionale e di limitare l’insorgenza di turbe mentali, nervosismo e stress, che l’utilizzo della modalità flessibile potrebbe determinare²¹.

9. Lavoro agile e tutela della privacy

La Legge 22 maggio 2017, n. 81 non contiene alcuna specifica prescrizione in materia di tutela della privacy del lavoratore agile. Un unico riferimento è contenuto all’interno dell’art. 21, disciplinante l’esercizio del potere di controllo e disciplinare del datore di lavoro, che richiama, a sua volta, l’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori²².

A tal proposito, il datore di lavoro è ritenuto responsabile dell’adozione di tutte quelle misure poste a salvaguardia dei dati elaborati ed utilizzati dai propri dipendenti, a loro volta obbligati a tenere comportamenti diligenti nel trattamento e nella conservazione dei dati acquisiti, nonché nella custodia della strumentazione digitale affidatagli.

Il Garante per la protezione dei dati personali, con un provvedimento del 2016, ha sancito il divieto di prolungati ed indiscriminati controlli datoriali su mail e smartphone aziendali dei prestatori di lavoro, poiché tale comportamento integra una violazione dell’art. 4 dello Statuto²³.

Il predetto articolo consente al datore di raccogliere le informazioni, esclusivamente concernenti la professione, mediante gli strumenti tecnologici attribuiti in dotazione al lavoratore, ma, per far ciò, è necessario che il dipendente sia stato informato circa l’utilizzo dei dispositivi ed i possibili controlli, nel rispetto della normativa a tutela della privacy, circa i soggetti adibiti al trattamento dei dati acquisiti e le modalità di conservazione degli stessi²⁴. L’eventuale consenso estrapolato al lavoratore, mediante la sottoscrizione dell’informativa, non garantisce la liceità dell’utilizzo del dati raccolti, qualora questi siano stati estrapolati non attenendosi ai criteri di proporzionalità e necessità del trattamento.

Il datore di lavoro, inoltre, consentendo al lavoratore di accedere a taluni documenti ed informazioni di soggetti terzi, la cui conoscenza si rivela fondamentale per l’espletamento della mansione, deve prevenire, mediante apposite procedure, la perdita e la diffusione degli stessi.

Per evitare simili incresciose eventualità, le aziende sono solite utilizzare reti virtuali, quale la Virtual Private Network, ovvero server, quale Cloud, mediante i quali vengono elaborati, trasmessi ed archiviati dati, custoditi e protetti mediante sofisticati firewall²⁵.

10. Conclusioni

Elasticità e flessibilità vengono a divenire, dunque, le fondamenta dell’odierna organizzazione aziendale, anche se ciò non implica, necessariamente, un abbandono del classico rapporto prestatore - datore di lavoro.

Ingenti sono i benefici che derivano dall’utilizzo di un simile modello. I lavoratori riescono a conciliare vita privata e professionale ed a godere di benefici economici in termini di risparmio. L’azienda, viceversa, riduce i costi aziendali e gode dell’implementazione di produttività ed efficienza.

Nonostante i predetti benefici, il lavoro agile non raggiunge in Italia i livelli di utilizzo di altri Paesi dell’Ue e ciò avviene a causa del forte approccio tradizionalista del modello lavorativo nazionale, di cui si auspica un allentamento mediante nuovi specifici interventi normativi, frutto di un serio ed approfondito confronto con le parti sociali interessate.