Sommario: 1. Il reato di associazione con finalità di terrorismo. Profili di rilevanza; 2. Il concetto di partecipazione; 3. Il reato di apologia; 4. Il confine tra apologia e reato associativo; 5. La rilevanza della libertà di espressione del pensiero.
1. Il reato di associazione con finalità di terrorismo. Profili di rilevanza.
La base normativa del reato di partecipazione ad associazione con finalità di terrorismo è costituita dall’articolo 270 bis, comma 2 del codice penale[1].
Si tratta di una fattispecie introdotta nei cosiddetti “anni di piombo”, per contrastare il terrorismo brigatista di matrice politica[2]. L’evoluzione normativa è stata sempre influenzata dall’allarme sociale determinato dall’emergere di specifici fenomeni terroristici: prima, le attività terroristiche di Al-Quaida[3]; in seguito, l’ascesa dell’ISIS[4].
La fattispecie si inserisce in un gruppo di norme – che va dall’art. 270 bis all’art. 270 septies c.p. – rimodulate o introdotte per reprimere le attuali forme di terrorismo, nella loro consistenza fluida e transnazionale.
Elemento fluido per eccellenza è la rete internet. I principali problemi conoscitivi, sottesi alle questioni giuridiche da esaminare, nella loro dimensione casistica attengono proprio alla qualificazione dei fatti commessi usando la rete. Sono molteplici i profili di rilevanza: il ruolo dei principi di offensività e materialità, i limiti della libertà di opinione, il confine, talvolta evanescente, tra reati associativi e reati di opinione commessi sul web[5].
2. Il concetto di partecipazione
Il concetto di partecipazione al reato di associazione con finalità di terrorismo è un elemento strutturale comune ai reati associativi[6]. Si tratta di un concetto ampio, che identifica il contributo causale del singolo partecipe alla realizzazione della fattispecie associativa con finalità di terrorismo[7].
L’art. 270 bis c.p. delinea un reato causalmente orientato: la tipicità del fatto è descritta dalle leggi di copertura che regola il funzionamento del fenomeno associativo con finalità di terrorismo. La condotta, ragionando a contrario, è a forma libera: quindi, non è vincolata alla realizzazione di particolari modalità di azione.
Il contributo causale deve agevolare la realizzazione, anche parziale, del programma associativo[8]. L’efficienza causale del contributo agevolatore è valutata secondo le leggi di copertura di riferimento: di regola si tratta di leggi empiriche, secondo l’id quod plerumque accidit, perché il terrorismo, quale fenomeno sociale, non può essere descritto da leggi scientifiche[9].
La struttura della fattispecie, a forma libera, implica la superfluità di un’adesione formale al sodalizio e di uno scambio esplicito di consensi tra affiliati e affiliando. E’ sufficiente,infatti, la stabile “messa a disposizione” delle proprie energie per la realizzazione degli obiettivi criminosi dell’associazione[10].
Si tratta di un reato di pericolo e, cioè, un reato in cui la tutela penale è anticipata in quanto è punita la mera messa in pericolo del bene giuridico tutelato dalla norma. E’, al contempo, un reato contratto, che punisce il mero accordo associativo a prescindere dalla concreta realizzazione del programma delittuoso. In ogni caso, per rendere compatibile la struttura del reato con il principio di offensività, è necessaria l’esistenza di una struttura organizzativa, anche rudimentale, concreti contatti e il pericolo di realizzazione del programma delittuoso, sulla base delle circostanze del caso[11]. L’adesione è intesa in un’accezione ampia e viene punita diversamente in base alle caratteristiche e al disvalore che rappresenta: l’accordo costitutivo di un nuovo sodalizio (art. 270 bis comma 1 c.p.) è, infatti, punito più gravemente dell’adesione ad una associazione già formata (art. 270 bis comma 2 c.p.). E’ superfluo un rituale di affiliazione formale[12]. Non è, però, ammessa una partecipazione “unilaterale”: l’associazione, quantomeno, deve avere cognizione della partecipazione del singolo. Il problema si è posto in relazione alle associazioni terroristiche di stampo jihadista, con una struttura aperta e a rete, come l’ISIS e Al-Quaida[13]. La natura transnazionale e la struttura tentacolare consentono la creazione di cellule autonome in qualsiasi parte del mondo anche in assenza di contatti fisici, sfruttando, ad esempio, le capacità informative di internet e dei social network per realizzare affiliazione e addestramento, necessari per la realizzazione di atti terroristici[14].
Ne deriva che la partecipazione ad un’associazione terroristica è costituita da qualsiasi condotta, anche atipica, causalmente idonea a fornire un contributo agevolatore, funzionale all’attuazione della finalità di terrorismo, da valutare in base al contesto di riferimento e alle circostanze del caso concreto. Di talché può costituire partecipazione, ad esempio, la fornitura di supporto logistico (schede telefoniche, passaporti falsi, eccetera) ma anche il mero supporto informativo e ideologico, ad esempio attraverso attività di apologia, divulgazione ideologica, propaganda e proselitismo. Nella casistica è paradigmatica l’attività di divulgazione degli Iman, che a determinate condizioni può costituire una forma di partecipazione alle associazioni terroristiche sponsorizzate[15]. Tra le molteplici sfaccettature del fenomeno terroristico si presentano, però, anche casistiche meno definite, dalla qualificazione incerta. La zona grigia del fenomeno associativo terroristico, oggi soprattutto di matrice islamica, si identifica prevalentemente con le attività di adesione ideologica e divulgazione on-line. In questi casi, occorre bilanciare le esigenze di difesa sociale con la libertà di espressione (art. 21 cost.).
3. Il reato di apologia
Dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sui confini tra la libera manifestazione del pensiero, il reato di istigazione o apologia di delitti di terrorismo (art. 414 comma 4 c.p.) e la partecipazione vera e propria ad una associazione terroristica (art. 270 bis c.p.). Al confine si potrebbe astrattamente porre, inoltre, la figura del concorso esterno in associazione terroristica (artt. 110 e 270 bis c.p.). La questione giuridica, sul piano assiologico e sistematico, ruota attorno ai principi di materialità e offensività[16].
I principi di materialità e offensività, infatti, dialogano strettamente nella corretta individuazione dei confini del reato di apologia (art. 414 ultimo comma c.p.).
Si tratta di una fattispecie che deroga all’art. 115 c.p., a tenore del quale non è punibile l’istigazione non seguita dalla consumazione del reato[17].
L’apologia di reato stride apparentemente con il principio di offensività, in quanto si collega ad un reato già commesso, la cui potenziale lesività potrebbe anche essere completamente esaurita.
Esaltando il collegamento con il reato già commesso si rischierebbe effettivamente di riconoscere l’incriminazione di una mera manifestazione di pensiero, un mero giudizio positivo su un reato già commesso.
La giurisprudenza maggioritaria interpreta l’apologia come reato di pericolo concreto, riconoscendo la compatibilità con il principio di offensività. L’azione, infatti, deve essere tale, per le condizioni soggettive dell’autore e per le circostanze del fatto, da determinare il rischio effettivo della consumazione di altri reati lesivi di interessi omologhi a quelli offesi dal crimine esaltato[18] secondo un giudizio ex ante[19]. Secondo un’altra tesi, tuttavia, si tratterebbe, invece, di reato di pericolo presunto[20].
Nella casistica, ad esempio, è stata ritenuta penalmente rilevante, quale apologia del terrorismo (art 414, ultimo comma, c.p.), l'esaltazione dell’ISIS attraverso la pubblicazione su Facebook di video propagandistici: la condivisione del video, visibile da un numero potenzialmente indeterminato di destinatari e la possibilità di rafforzare l’approvazione attraverso l’uso dell’opzione “mi piace” sono stati ritenuti elementi idonei a generare il rischio di commissione di ulteriori reati[21].
4. Il confine tra apologia e reato associativo.
Premessa la contiguità strutturale tra apologia (art. 414 c.p.) e reato associativo (art. 270 bis c.p.), il principale problema conoscitivo attiene alla corretta perimetrazione del confine tra le due fattispecie. Per cui è essenziale inquadrare gli elementi distintivi.
La stessa condotta di adesione ideologica ad un reato di stampo terroristico può integrare sia il reato di apologia che quello di associazione con finalità di terrorismo, a determinate condizioni.
Secondo la giurisprudenza,però, il reato associativo si caratterizza per un quid pluris: l’inserimento strutturale nella compagine associativa[22]. L’inserimento non può essere dedotto dalla mera adesione psicologica al programma criminale, intesa quale condivisione delle modalità di azione dell’organizzazione terroristica. Occorre quantomeno l’assunzione di un ruolo nella struttura associativa e la “messa a disposizione” delle energie del singolo. E’ ammessa la partecipazione anche di “lupi solitari” ma l’associazione madre deve quantomeno essere al corrente del contributo dell’ individuo oppure della cellula autonoma di cui fa parte[23].
Al contrario, integra il reato di apologia l’adesione e la esaltazione di azioni di terrorismo, qualora sia in concreto idonea a generare il rischio concreto di commissione di fatti analoghi o lesioni ulteriori degli stessi beni giuridici, in assenza di collegamenti con una organizzazione terroristica.
Alla perfezione teorica della ricostruzione generale non corrisponde sempre la linearità dei corollari applicativi. Infatti, il reato di apologia può ben consistere nell’adesione alle finalità o alle modalità di azione tipiche di organizzazioni terroristiche, rilevanti ai sensi dell’art. 270 bis c.p.: in altri termini, anche lo stesso reato associativo può essere oggetto di apologia[24]. In questi casi, di confine, solo una attenta analisi delle circostanze del caso concreto può correttamente orientare l’interprete.
E’ evidente che, nel confronto strutturale tra l’art. 270 bis e l’art. 414 ultimo comma c.p., il principale problema conoscitivo non attiene al concorso di reati ma alla corretta definizione del concetto di partecipazione. L’adesione ideologica alla causa terroristica può essere esternata attraverso l’apologia di reato, ma il concetto di partecipazione ad associazione terroristica postula un quid pluris. Usando una metafora geometrica si può raffigurare la figura di apologia rilevante quale partecipazione al reato associativo (art. 270 bis c.p.) come un cerchio concentrico dal raggio più ristretto rispetto all’apologia tout court (art. 414 ultimo comma c.p.).
In sintesi, si possono quindi configurare: l’apologia di reato (tra cui può rientrare anche l’apologia del reato di associazione a fini di terrorismo o di singoli atti terroristici) penalmente irrilevante perché in concreto non offensiva, ancorché moralmente e socialmente potenzialmente riprovevole; l’apologia di reato penalmente rilevante (art. 414, ultimo comma, c.p.); l’apologia di reato qualificabile come partecipazione ad associazione terroristica, in virtù di un legame tra l’autore e l’organizzazione di riferimento (art. 270 bis c.p.); l’apologia di reato rilevante quale concorso esterno in associazione terroristica, qualora manchi l’inserimento dell’autore nella struttura dell’organizzazione di riferimento ma sia comunque fornito un contributo agevolatore occasionale alla realizzazione del programma criminoso (almeno in linea teorica perché non ci sono attualmente applicazioni giurisprudenziali concrete di questa figura).
5. La rilevanza della libertà di espressione del pensiero
La giurisprudenza si è posta, infine, il problema della configurabilità, in tali casi, della scriminante dell’esercizio del diritto in relazione alla libertà di espressione del pensiero[25]. In dottrina il problema conoscitivo è stato indagato principalmente in relazione alla categoria dei cd. reati di opinione[26].
I reati di opinione, nell’impostazione originaria del codice Rocco, si giustificano in una logica di repressione del dissenso politico a tutela della stabilità dell’ordinamento fascista. Si tratta di reati particolarmente odiosi perché legati al regime fascista, che ne aveva delegato la cognizione, con la l. n. 674 del 1931, al Tribunale speciale per la difesa dello Stato[27].
Con l’entrata in vigore dell’articolo 21 della costituzione (che riconosce la libertà di manifestazione del pensiero) è quindi legittimo dubitare della coerenza di una simile premessa teorica.
La Corte costituzionale, però, ha perimetrato in maniera granitica la portata della libertà costituzionale in questione: il pensiero puro e astratto, tutelato dalla Carta costituzionale, può essere solo quello scientifico, didattico, artistico e religioso; istigazione, propaganda e apologia non costituiscono, invece, una forma di manifestazione del pensiero tutelata ma sono esternazioni rivolte e strettamente collegate al raggiungimento di uno scopo diverso, con l’obiettivo di stimolare riflessione e azione[28].
Se tali azioni sono offensive di beni di rilievo costituzionale, il bilanciamento tra i diversi valori in gioco spetta al legislatore, le cui scelte sono sindacabili solo se irragionevoli e arbitrarie.
La risalente elaborazione della Corte costituzionale si allinea a quanto recentemente sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità: i reati di opinione, interpretati come fattispecie di pericolo concreto, rispondono oggi alla finalità di proteggere altri beni di rilievo costituzionale e di prevenire e far cessare turbamenti alla sicurezza pubblica. Per cui, il raggiungimento della soglia della partecipazione, al reato di cui all’art. 270 bis, è incompatibile con la scriminante della libera manifestazione del pensiero[29]. In relazione al reato di apologia aggravata dalla finalità terroristica, invece, la scriminante sembra inutile in quanto la mera manifestazione del pensiero, alla luce della elaborazione giurisprudenziale, sarebbe penalmente irrilevante già in quanto inoffensiva.
Nel complesso, il bilanciamento operato dal diritto vivente è ragionevole: la gravità del fenomeno terroristico, che offende la vita dei destinatari degli eventuali atti di violenza indiscriminata e mette a rischio la sopravvivenza dell’ordinamento costituzionale, giustifica ampiamente l’arretramento della soglia di difesa sociale.