Sanzioni penali in tema di limitazione da Covid-19 al diritto di circolazione e principio del nemo tenetur se detegere

ENG The multiple attempts at a criminal sanctioning response to the behavior adopted by citizens in violation of government measures aimed at limiting the right of movement of people and adopted in order to stem the pandemic from Covid-19 are not configurable, also because in contrast with the principle of nemo tenetur se detegere. Moreover, the few rules of special criminal legislation that may be applicable demonstrate their age and uselessness.

1. Premessa. Difficoltà ad agire in momenti delicati e ruolo del giurista

Difficile è trovare soluzioni in qualsiasi momento, ancor di più in momenti difficili che la Storia^[1] pone dinanzi ai Popoli e alle Nazioni, tuttavia è proprio in questi frangenti che il giurista, se vuole elevarsi ad un livello superiore a quello di un semplice “operatore del diritto”, ha l’obbligo di analizzare norme e situazioni per evitare innanzitutto il depauperamento di una tradizione giuridica plurimillenaria quale quella romana^[2], che ha permeato di sé non solo il Mediterraneo ma l’intero Mondo Occidentale sino ad epoca moderna^[3], ed ancor di più per non far sì che la paura creata dall’emergenza possa calpestare o persino annichilire i progressi effettuati nei millenni dall’uomo per conquistare, attraverso la civiltà giuridica, la civiltà sociale e di pensiero. Per non parlare dell’impegno ad evitare derive ingiuste, totalitariste e contrarie alla legge naturale.

Tuttavia, proprio in queste ultime settimane abbiamo assistito nel nostro Paese a norme che hanno evocato sanzioni penali per mantenere il “distanziamento sociale” utile a contenere l’epidemia da Covid-19. Non si è formalmente dichiarato lo stato di guerra, ma è innegabile il dispiegamento di forze, armate umane e tecnologiche, messo in atto per garantire il coprifuoco, per il “nobile fine” della salute dei cittadini: pattuglie delle Forze dell’Ordine a presidiare tutti i più importanti incroci di ogni città e paesino d’Italia, droni per verificare quelli che ormai anche dall’uomo comune vengono definiti “assembramenti” e, allo stesso tempo, identificati con qualcosa di negativo, dannoso e persino delittuoso. Non vi è chi non veda una notevole compressione delle fondamentali garanzie democratiche. La domanda che ci si pone è se tutto ciò sia legittimo ed in che limiti eventualmente lo sia.

2. Sanzioni penali previste dalle norme. Fattispecie di cui all’art. 650 codice penale e non configurabilità in assoluto

Limitatamente alle sanzioni penali, a seguito della domanda che ci si è posti sulla legittimità o meno di quanto statuito con codesta normativa emergenziale, occorre analizzare le varie fattispecie penali evocate nonché previste esplicitamente.

Altro discorso, che non può involgere il presente contributo perché ci porterebbe molto lontano in punto di precedenti storici, coperture costituzionali e legittimità delle fonti normative, è quello relativo alla gerarchia delle fonti, idonee a prevedere esplicitamente una sanzione penale^[4]: in questa sede basta solo dire che non sembra proprio possibile che un Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, che è la fonte normativa recentemente utilizzata, possa prevedere una sanzione penale, a meno che il reato non sussista a prescindere, “in sé”, quindi sia semplicemente evocato dal DPCM in questione che, a fini interpretativi, lo ricorda alla Nazione intera. Vero è che la sanzione penale era stata già prevista dal decreto-legge 23.02.2020 n. 6, quindi da un decreto vero e proprio, ma solo per le c.d. zone rosse, laddove l’estensione a tutto il territorio nazionale in verità è stata proprio prevista dal Decreto Presidente Consiglio dei Ministri, pertanto costituisce previsione autonoma per l’intero territorio nazionale 

Il primo reato ricordato dal primo Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dell’8.03.2020^[5] è la fattispecie contravvenzionale di cui all’art. 650 c.p., menzionata esplicitamente all’art. 4 (rubricato “Monitoraggio delle misure”), comma 2, del DPCM dell’8.03.2020^[6], che richiama a sua volta il decreto-legge 23.02.2020 n. 6 (già emanato per le c.d. zone rosse), il quale decreto legge, all’art. 3 comma 4, pure prevedeva tale fattispecie penale in caso di mancato rispetto degli obblighi indicati.

Orbene, al di là della fonte da cui promana la norma che prevede la sanzione, la fattispecie di cui all’art. 650 c.p. è assolutamente non configurabile, per il semplice motivo che la legge prevede esplicitamente che sussista un atto, un provvedimento “legalmente dato” dall’Autorità – tanto è vero che la rubrica di codesta fattispecie di reato è “Inosservanza dei provvedimenti dell’Autorità” –, nonché che sia un “provvedimento dell’autorità amministrativa”^[7] (o anche solo di polizia) perché il campo di applicazione della norma in questione deve essere l’ordine pubblico in generale, quantunque l’art. 650 c.p. faccia menzione di una “ragione di giustizia o di sicurezza pubblica o d’ordine pubblico o d’igiene”^[8].

Ciò per la natura di reato contravvenzionale della fattispecie di cui all’art. 650 c.p. e per la sua collocazione sistematica, oltre che appunto per la decisiva ragione per cui il bene giuridico tutelato è il bene giuridico (forse evanescente, ma trattasi di reato contravvenzionale) della polizia di sicurezza, dell’ordine pubblico, individuato nella necessità di rendere agevole ogni attività che l’autorità di polizia ritenga di dover compiere, dando preminenza all’atto, al provvedimento dell’autorità che è autorità amministrativa o, per una parte rilevante di dottrina e giurisprudenza, addirittura solo autorità di polizia^[9].

Ecco perché si esclude che possano far parte del novero dei “provvedimenti dell’autorità” tutti i provvedimenti tipici della funzione giudiziaria, ovvero sentenze decreti ordinanze, proprio perché costituiscono esercizio di attività giurisdizionale e non di autorità amministrativa o solo di polizia.

Ecco anche perché non è assolutamente possibile che l’esercizio di una funzione normativa e/o legislativa, in senso ampio, quale quella emergente dalla individuazione di “misure di contenimento” alla diffusione del virus Covid-19 per come enucleate in un decreto legge o nella novella fonte normativa del D.P.C.M., possa mai costituire “atto dell’autorità” perché – in virtù di uno dei principi cardini del costituzionalismo liberale, che è la separazione dei poteri – la funzione legislativa non può mai coincidere con un “atto dell’autorità” (men che mai con un “atto di polizia”!).

Diversamente opinando, dovremmo pervenire alla impossibile soluzione per cui, se l’autorità di polizia o anche amministrativa dovesse farsi coincidere con il legislatore, “ogni” inosservanza di una norma, proprio perché la norma (se non incostituzionale) è sempre “legalmente data”, costituirebbe reato ex art. 650 c.p. qualora dovesse concernere “ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica o di ordine pubblico o d’igiene”, quindi ogni inosservanza in qualsiasi di codesti ampi settori costituirebbe sempre e comunque reato.

Pertanto, per i motivi fin qui esposti, il reato contravvenzionale di cui all’art. 650 c.p., disgiunto dall’esistenza di un provvedimento di autorità amministrativa o solo di polizia su cui fonda la propria ragione di esistere, non è nemmeno ipotizzabile.

Eppure codesta fattispecie era presente nella prima “autodichiarazione ai sensi degli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000”, di cui si dovevano munire tutti gli italiani al fine di dichiarare preventivamente i propri spostamenti che esorbitassero dai 200 mt. di distanza dalla propria abitazione, era ancor più presente nella seconda e nella terza “autodichiarazione” sino al 25.03.2020, data del decreto-legge n. 19/2020 che all’art. 4, prevedeva invece la sanzione amministrativa pecuniaria in caso di violazione degli obblighi in punto di circolazione delle persone e monitoraggio delle misure, quindi tale spauracchio penale è stato previsto sin dal decreto-legge 23.02.2020 n. 6 destinato alle c.d. zone rosse, è stato ancora previsto dal DPCM dell’8.03.2020 (art. 4 comma 2 del medesimo), è stato richiamato in tutti i DPCM e decreti-legge intervenuti sino alla già ricordata data del 25.03.2020, pertanto è stato in vigore per un intero mese caratterizzato da normativa emergenziale e da centinaia di migliaia di controlli effettuati dalle Forze dell’Ordine su normalissimi cittadini.

Come visto, codesta fattispecie di reato non era e non è assolutamente configurabile, nonostante sia stata tanto declamata.

3. (Segue). Sanzioni penali previste dalle norme. Fattispecie di cui all’art. 495 c.p.: non configurabilità in assoluto e anche alla luce del principio di diritto processuale nemo tenetur se detegere

Ai sensi dell’art. 495 c.p. “Chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale l’identità, lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona è punito con la reclusione da uno a sei anni”, disponendo il comma 2 del medesimo articolo un aumento della pena minima edittale nei casi ivi tassativamente previsti.

Pertanto, sembra evidente come il reato in esame, peraltro rubricato “falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri”, riguardi la fattispecie di false dichiarazioni o attestazioni consapevoli sulle proprie o altrui generalità; in particolare circa la propria o altrui identità, il proprio o altrui stato civile e le proprie o altrui “qualità personali”, rientrando “nella nozione di qualità personali, cui fa riferimento l’art. 495 … oltre all’identità e allo stato civile, anche altre qualità che pure contribuiscono ad identificare le persone, quali, ad es., il luogo di residenza, la professione, l'ufficio pubblico ricoperto, i precedenti penali, la certificazione antimafia  (C., Sez. V, 5.3-8.5.2019, n. 19695;  C., Sez. V, 8.7.2015, n. 37571;  C., Sez. V, 8.11.2011, n. 1789;  C., Sez. V, 19.3.2010, n. 22603;  C., Sez. V, 3.12.2010, n. 3042;  C., Sez. V, 5.10.1998;  C., Sez. V, 24.2.1998)”  (ex multis, in MEZZETTI, Codice Penale Ipertestuale commentato, a cura di M. Ronco e B. Romano, sub art. 495 c.p., Utet editore).

Nessuna possibilità di riferimento ad azioni e/o comportamenti.

Invece, la “autodichiarazione ai sensi degli artt. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000”, in tutte le forme e declinazioni in cui è stata presentata dal Governo e resa obbligatoria in questo (ormai lungo) periodo emergenziale, allude chiaramente a ben altro.

Difatti, il testo della citata autodichiarazione^[10] recita:

“consapevole delle conseguenze penali previste in caso di dichiarazioni mendaci a pubblico ufficiale (art. 495 c.p.) dichiara sotto la propria responsabilità di non essere sottoposto alla misura della quarantena ovvero di non essere risultato positivo al COVID-19 …; che lo spostamento è iniziato da (indicare l’indirizzo da cui è iniziato) con destinazione …; di essere a conoscenza delle misure di contenimento del contagio …” e poi, nella parte finale “che lo spostamento è determinato da: comprovate esigenze lavorative, assoluta urgenza …, situazione di necessità …, motivi di salute”.

Insomma, nulla che sia riconducibile a false attestazioni o dichiarazioni riguardanti “l’identità, lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona”, che è il campo specifico di applicazione, l’unico campo di applicazione dell’art. 495 c.p.  Non solo. Esclusa già alla radice l’astratta configurabilità del precetto penale di cui all’art. 495 c.p., va puntualizzato come non sia ipotizzabile nessuna sanzione penale al riguardo, nessun reato insomma può attagliarsi al caso di false dichiarazioni del cittadino che indichi uno spostamento piuttosto che un altro laddove il vero o verosimile spostamento non sia quello indicato alle Forze dell’Ordine.

E ciò non solo per probabili violazioni dei diritti inviolabili dell’uomo^[11] – campo d’indagine che lasciamo ai costituzionalisti – ma causa la violazione di uno dei più antichi portati della Tradizione Giuridica occidentale: il principio per cui nemo tenetur se detegere, principio assistito da copertura costituzionale quanto alla inviolabilità del diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento (art. 24 Cost.)^[12].

Nessuno può essere costretto a dichiarare contro sé stesso qualcosa, in nessun caso, giacché ciò costituisce la primaria lesione del diritto di difesa dal momento che, se violato il principio del nemo tenetur se detegere, sarebbe proprio la dichiarazione autoindiziante a dare l’avvio al procedimento penale, a costituire la causa di un procedimento penale contro la persona.

Pertanto, nonostante la “minaccia” delle conseguenze penali previste all’art. 495 c.p., ipotesi di reato che, come visto supra, non ha ragione di esistere, nonostante qualsivoglia “minaccia” per qualsivoglia presunto reato, il cittadino non può incorrere nel caso di specie in alcun procedimento penale perché nessun reato può essergli addebitato per il fatto di dire qualcosa che possa recargli nocumento. O, il che è lo stesso, di non dire alcunché. Il reato deve essere “altro” rispetto alla dichiarazione o autodichiarazione, non può coincidere con essa e/o con il suo contenuto. Diversamente non si tratterebbe di jus tacendi.

Ovvio che, per le medesime motivazioni qui proposte, anche la fattispecie di reato di cui all’art. 650 c.p. (di cui diffusamente supra) soggiace al principio di diritto processuale del nemo tenetur  se detegere, pertanto non era ipotizzabile – a prescindere dalla sostituzione della previsione penale ex art. 650 c.p. con la sanzione amministrativa – che venisse contemplato il caso di reato dipendente dalle risposte date alle Forze dell’Ordine in sede di controllo circa propri comportamenti e/o azioni.

Il diritto al silenzio trova albergo nel nostro sistema processuale penale all’art. 63 c.p.p., ai sensi del quale le dichiarazioni autoindizianti, rese sia all’Autorità Giudiziaria sia alla Polizia Giudiziaria, “non possono essere utilizzate contro la persona che ha rese”, ciò sia nel caso di persona che “doveva essere sentita sin dall’inizio in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini” sia nel caso in cui “persona non imputata o non sottoposta alle indagini rende dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reità a suo carico”, come per l’appunto avviene per il cittadino fermato dalle Forze dell’Ordine ed interrogato circa i propri spostamenti e la propria destinazione.

Pertanto, anche avuto riguardo alla fattispecie di cui all’art. 495 c.p. nonché a qualsivoglia ipotesi di reato possa essere “ideata” a causa e per le dichiarazioni rese, ivi compresa la fattispecie di reato di cui all’art. 650 c.p. (di cui diffusamente supra), ebbene anche in tali casi non è concepibile in astratto alcuna ipotesi di reato.

4. (Segue). Sanzioni penali previste dalle norme. L’art. 260 del Testo Unico Leggi Sanitarie: difficoltà di configurazione e, comunque, notevole vetustà della norma

L’art. 4 del decreto-legge n. 19/2020 del 25.03.2020 prevede un’altra sanzione penale, in particolare quella prevista dall’art. 260 del Regio Decreto 27.07.1934 n. 1265, denominato “Testo Unico sulle Leggi Sanitarie”, applicabile all’ipotesi di violazione della misura di cui all’art. 1 comma 2 lett. e) del medesimo d.l. n. 19/2020 ovvero a chi abbia violato il “divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone sottoposte alla misura della quarantena perché risultate positive al virus”.

E’ previsto, sempre all’art. 4 d.l. n. 19/2020, un inasprimento sanzionatorio quanto all’art. 260 T.U. Leggi Sanitarie, sostituendo la pena detentiva dell’arresto fino a sei mesi con l’arresto da 3 mesi a 18 mesi e la pena pecuniaria dell’ammenda variabile da lire 40.000 a lire 800.000 con quella dell’ammenda da euro 500,00 ad euro 5.000,00. Va precisato subito come la fattispecie di reato di cui all’art. 260 T.U. Leggi Sanitarie non sia oblabile, essendo prevista la pena pecuniaria congiuntamente a quella detentiva e non alternativamente.

Orbene, la configurabilità di tale fattispecie di reato è perlomeno dubbia.

Difatti, ostano alla sua applicabilità: 1) sia la dizione “chiunque non osserva un ordine legalmente dato”^[13], giacché l’ordine legalmente dato presuppone un atto o provvedimento da parte dell’autorità amministrativa, esattamente come visto supra a proposito dell’art. 650 c.p.; 2) sia la circostanza per cui il “divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora”, quantunque relativo a “persone sottoposte alla misura della quarantena perché risultate positive al virus” quindi oggettivamente infette, non sembra integrare, proprio perché si definisce “assoluto” e prescinde da ogni circostanza concreta, i caratteri del pericolo concreto ed attuale di diffusione delle malattie infettive.

In altri termini, la fattispecie di reato contravvenzionale prevista all’art. 260 T.U. Leggi Sanitarie, al fine di non veder eccessivamente “anticipata” la soglia di punibilità ad una fase preparatoria rispetto ad eventuale reato, deve essere connotata da caratteri di concretezza ed attualità^[14] e non già di mero pericolo; tale concretezza ed attualità occorre desumerli dall’“ordine legalmente dato”, trattandosi quindi di norma penale in bianco che si struttura e si riempie di contenuto con il contenuto di codesto “ordine” dell’autorità amministrativa.

A prescindere dalla circostanza che difetta un’Autorità amministrativa, tuttavia il “divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora” non costituisce se non pericolo di diffusione del virus; però non concreto, perché solo la “vicinanza”^[15] ad altro essere umano può costituire ragione di diffusione del contagio, peraltro nemmeno se si usano guanti e mascherine.

In presenza di una fattispecie di reato che difficilmente può definirsi “di pericolo concreto”, bensì sembra essere “di pericolo presunto”, ancor di più perché totalmente avulsa da quell’ “ordine” dell’autorità amministrativa richiesto dalla dizione dell’art. 260 T.U. Leggi Sanitarie, è lecito dubitare della possibilità di applicazione di essa al caso di cui all’art. 1 comma 2 lett. e) del medesimo d.l. n. 19/2020.

5. Conclusioni

In base a quanto esaminato, si appalesa evidente l’inadeguatezza della sanzione penale e la sua generale impossibilità di applicazione alla luce della normativa di un sistema giuridico volto, come doveroso, alla tutela delle garanzie fondamentali.

Non è configurabile né la fattispecie prevista dall’art. 495 c.p. né ogni altra eventuale ipotesi di reato attinente alla dichiarazione rilasciata (verbalmente o con l’autodichiarazione richiesta) alle Forze dell’Ordine né ancora la fattispecie contravvenzionale di cui all’art. 650 c.p., prima prevista e poi declinata in favore di sanzioni amministrative.

Persino azzardato appare il riferimento all’ipotesi grave, di cui in questa sede non si è sentito minimamente la necessità di parlare, attesa la totale inconsistenza, della sanzione prevista dall’art. 452 c.p. e riguardante i casi di cui agli artt. 438 e 439 c.p., ovvero di diffusione di epidemia mediante germi patogeni (art. 438 c.p.) e di avvelenamento di acque e sostanze alimentari (art. 439 c.p.).

Ecco che, prima facie, permane solo la generica possibilità di applicazione dell’ipotesi residuale di cui all’art. 260 del T.U. Leggi Sanitarie.

Tuttavia anch’essa, ad un più attento esame, risulta di difficile configurabilità.

Peraltro, in termini di rapporto costi – benefici tra la previsione che il legislatore si propone e l’effetto che la norma potrà ottenere, vi è una evidente inutilità della medesima, considerate le pericolose incertezze interpretative e soprattutto considerato che di una normativa – nella fattispecie il Testo Unico Leggi Sanitarie – a tutto dire non si può applicare solo una determinata sanzione (l’art. 260 T.U.) ma anche tutti i precetti che essa normativa contiene.

Trattasi, però, di normativa vetusta, risalente ad un Regio Decreto dell’anno 1934 (R.D. 27.07.1934 n. 1265), le cui disposizioni – attinenti una materia come la salute e la sanità tutelate dalla Carta Costituzionale – a livello interpretativo debbono essere ritenute conformi alla Costituzione, quindi necessitano di un vaglio di adeguatezza costituzionale, oltre che di ragionevolezza e adeguamento ai tempi attuali, che è veramente difficile ravvisare sempre e comunque.