Premessa

Nell'ultimo decennio la scienza giuridica si è occupata ripetutamente della materia dei contratti pubblici. La disciplina sugli appalti, prima contenuta nella legge di contabilità dello Stato e tesa a tutelare l'Amministrazione, oggi ha una funzione di tutela più generale rispetto alla concorrenza e agli interessi dei singoli operatori economici. Si è assistito, dunque, al passaggio da un sistema volto alla protezione della P.A., in cui in caso di illegittima aggiudicazione il contratto era definito annullabile per vizio della volontà dell'ente appaltatore, ad uno disegnato a tutela del partecipante alla gara. Simile trasformazione è frutto della creazione del mercato unitario e dell'attenzione del legislatore europeo per la concorrenza. La tutela del singolo concorrente è strumentale a quella del mercato concorrenziale.

La questione sull'ordine di trattazione del ricorso incidentale si inscrive in tale contesto ed è strettamente legata all'effettività di tutela e accesso alla giustizia del singolo operatore economico. La recente pronuncia della CGUE del 5 settembre 2019 (C-333/18) sembra aver composto il dibattito seppur non manchino voci critiche.

La portata della sentenza infatti dovrà essere valutata alla luce delle varie riforme interne, in particolare l'abrogazione dei commi 2-bis e 6-bis dell'art. 120, c.p.a. Il Decreto legge c.d. Sblocca cantieri (D.L. 18/04/2019, n. 32) recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”, convertito in legge con la L. 14/06/2019, n. 55, ha infatti abrogato il c.d. rito super-accelerato con possibili ripercussioni sul tema.

1. Impugnazione del bando di gara e clausole immediatamente escludenti

Al fine di delineare al meglio lo stato dell'arte su un tema di particolare complessità appare opportuno indagare gli strumenti di tutela in capo al singolo operatore economico. L'impugnazione dell'aggiudicazione è senza dubbio il principale strumento utilizzato dal singolo che, nel caso in cui si eccepisca l'illegittimità dell'agire dell'appaltatore, ritiene leso il suo interesse ad ottenere lui stesso l'affidamento della gara. Più complessa è la questione dell'impugnazione del bando di gara.

Ai sensi dell'art. 100 c.p.c. presupposto essenziale per l'azione è l'interesse ad agire e dunque la presenza di una lesione della situazione giuridica soggettiva in capo al ricorrente. L'elemento è senz'altro presente rispetto all'aggiudicazione ritenuta illegittima, maggiori dubbi invece pone l'impugnazione del bando di gara, in quanto lo stesso rappresenta la lex specialis della procedura e non è di per sé lesivo delle posizioni collocandosi in una fase preliminare della procedura¹.

L'atto, pur avendo una natura amministrativa, non sarebbe di per sé lesivo salvo alcune particolari situazioni. Si fa riferimento alla clausole c.d. escludenti che rendono la partecipazione alla gara particolarmente onerosa o impossibile con efficacia immediatamente lesiva. La giurisprudenza nell'ammettere l'impugnazione del solo bando ne ha definito i confini, in particolare “la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, alle determinazioni dell’amministrazione e all’assetto di interessi delineato dagli atti di gara, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti; inoltre, i motivi immediatamente escludenti devono avere natura oggettiva e non inerire meramente a pretese situazioni soggettive, ascrivibili ad un giudizio meramente individuale di non convenienza della commessa”.

In tali ipotesi l'impugnazione è esperibile anche in assenza della domanda di partecipazione, in quanto il singolo eccepisce proprio l'impossibilità di partecipare alla gara causata dalla clausola escludente illegittima².

L'ammissibilità di tali ricorsi appare in linea con il principio di effettività della tutela e funzionale a garantire la concorrenza, colpendo quelle previsioni che illegittimamente riducono il numero dei partecipanti alla gara. È evidente tuttavia il rischio che simili aperture della platea dei ricorrenti minino il buon funzionamento e la speditezza della gara. È dunque necessario valutare in concreto la presenza dell'interesse ad agire e la natura oggettiva e immediatamente escludente della clausola.

2. Il dibattito sull'ordine di trattazione del ricorso incidentale

Il ricorso incidentale è un mezzo di impugnazione con cui un soggetto fa valere un interesse sorto in relazione al ricorso principale. Lo strumento deve essere distinto dalle eccezioni e domande riconvenzionali che hanno un fondamento autonomo, potendo essere oggetto anche di sentenze di accertamento e condanna.

La dottrina ha in più occasioni evidenziato invece come l'interesse del ricorrente incidentale sorga solo con il ricorso principale, avendo una natura prettamente impugnatoria. Caso di scuola il ricorso incidentale proposto dall'aggiudicatario in opposizione all'impugnazione dell'aggiudicazione; in tal caso il ricorso principale, teso a invalidare il provvedimento finale della gara, è fonte dell'interesse a ricorrere in via incidentale³. Tale legame giustifica inoltre la remissione in termini del controinteressato, il quale potrà impugnare il provvedimento che legittima il ricorrente principale anche decorsi i termini, a differenza di quanto avviene invece per le eccezioni e le domande riconvenzionali.

Dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sull'ordine di trattazione dei ricorsi. In particolare il problema ha riguardato la possibilità, paventata da parte della giurisprudenza, di esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale laddove il suo eventuale accoglimento facesse venir meno la legittimazione e l'interesse del ricorrente principale. L'accoglimento del ricorso incidentale con cui si eccepisce l'illegittima ammissione alla gara del ricorrente principale farebbe venir meno la sua legittimazione a ricorrere e la necessità di valutare il rispettivo ricorso nel merito.

La tesi, accolta da un orientamento ormai risalente, riteneva che l'esame del ricorso incidentale fosse prioritario a fronte della prioritaria valutazione delle questioni pregiudiziali di rito rispetto a quelle di merito⁴. L'impostazione di matrice processuale aveva anche una chiara funzione deflattiva e contenitiva del contenzioso; il rigetto della domanda di parte a fronte del mero accoglimento del solo ricorso incidentale, senza alcuna valutazione sul merito, produceva effetti indubbiamente positivi sul buon andamento della gara e sulla stabilità dell'aggiudicazione. La teoria veniva criticata da chi la riteneva lesiva del principio di effettività della tutela in quanto per ragioni di rito si paralizzava l'accertamento del ricorso principale.

3. La valorizzazione dell'interesse strumentale al rinnovo della gara nelle pronunce della Corte di Giustizia

La suddeta teoria è stata successivamente criticata dalla nota sentenza della CGUE del 4 luglio 2013, c.d. Fastweb. In particolare i giudici di Lussemburgo in tale occasione evidenziarono la necessità di esaminare entrambi i ricorsi nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venisse contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. Viene valorizzata in particolare la presenza di un analogo interesse all'esclusione dell'offerta altrui in capo ad entrambi i ricorrenti ⁵.

La giurisprudenza interna successiva ha così ridimensionato il proprio precedente, ritenendo necessario l'esame contestuale dei ricorsi in presenza di due soli partecipati alla gara quando questi si presentano come reciproci ed escludenti. Si tratta di situazioni in cui i ricorsi degli operatori mirano alla reciproca esclusione e riguardano vizi relativi alla tempestività della domanda e integrità dei plichi, ai requisiti soggettivi di partecipazione dell'impresa e alla carenza di elementi essenziali dell'offerta. Al di fuori di tale ambito si riteneva prioritario l'esame del ricorso incidentale con cui si sollevava un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario⁶.

La giurisprudenza nazionale nell'attuazione del principio elaborato dalla CGUE sembra aver posto attenzione sul principio di parità delle armi, sicché ove il ricorrente incidentale lamenti lo stesso motivo escludente dedotto da quello principale viene meno l’asimmetria tra la legittimazione a resistere dell’aggiudicatario e la legittimazione a ricorrere del concorrente non aggiudicatario. L’identità del vizio dedotto da entrambe le parti renderebbe il suo accertamento necessario, ancorché riferibile sia all’una che all’altra parte del processo. Dottrina e giurisprudenza hanno evidenziato come nel caso di motivi identici sorga un interesse strumentale alla rinnovazione della gara, per cui anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale deve procedersi a esaminare quello principale⁷.

La Corte di Giustizia nel 2016 con la nota sentenza Puligienica è tornata sul punto evidenziando l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara a fronte di cui è necessario valutare il ricorso principale anche a seguito dell'eventuale accoglimento di quello incidentale. In particolare la pronuncia va a confutare l'interpretazione restrittiva fatta dalla giurisprudenza nazionale sulla sentenza Fastweb. Il principio di effettività della tutela osterebbe a preclusioni formali capaci di limitare la capacità e possibilità di ricorrere in giudizio così come la valutazione sul solo numero di partecipanti. L'esame del ricorso sarebbe dunque doveroso a prescindere dal numero delle imprese partecipanti dovendosi guardare al solo interesse ad agire, ravvisabile anche in un interesse all'autotutela amministrativa. I giudici eurounitari affermano che "il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell'applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza “Fastweb”.

All'indomani della pronuncia sono sorte differenti interpretazioni che hanno reso necessaria la recente sentenza del 5 Settembre 2019.

Secondo una prima interpretazione, infatti, sarebbe sempre necessario l'esame congiunto di entrambi i ricorsi a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara. Critica una diversa impostazione che, valorizzando il profilo dell'effettività della tutela, ritiene necessario l'esame congiunto in presenza di più partecipanti solo nel caso in cui il vizio eccepito in giudizio riguardi anche gli altri partecipanti. Solo in tal caso infatti sorgerebbe la reale possibilità di rinnovazione della gara e il relativo interesse ad ottenere poi l'aggiudicazione (interesse finale).

La Corte di Giustizia con sentenza, C-333/2018, datata 5 settembre 2019, ha affermato che “il diritto UE osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.

La sentenza sembra ribadire quanto già evidenziato dalla Puligienica.

4. Limiti soggettivi del giudicato e interesse strumentale al rinnovo della gara

Alla luce del suindicato dibattito permangono vari dubbi rispetto alle gare in cui vi siano più di due partecipanti. La CGUE ha escluso che il numero di partecipanti alla gara possa incidere in alcun modo sulla possibilità di agire del singolo⁸. L'interesse strumentale all'organizzazione di una nuova procedura sussisterebbe a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara.

È evidente tuttavia che il fondamento di tale interesse vari a seconda del fatto che il vizio contestato sia comune ai non partecipanti o meno, in quanto l'autotutela è una conseguenza rara nel caso in cui il vizio eccepito riguardi il solo ricorrente e vi siano altri partecipanti alla gara.

L'interesse ad agire, del resto, ha una funzione di selezione e definizione delle parti, necessaria in virtù della natura soggettiva della giurisdizione, e non può consistere in una mera speranza.

La giurisprudenza nazionale valorizzando tale profilo riteneva necessario l'esame congiunto dei ricorsi solo nel caso in cui il vizio eccepito dal ricorrente principale fosse comune agli altri partecipanti. Solo a fronte dell'omogeneità del vizio sarebbe ipotizzabile una riedizione della gara. La recente sentenza della Corte sembra tuttavia aver censurato tale impostazione che limitava il diritto di difesa e l'effettività della tutela. I giudici eurounitari hanno escluso, inoltre, che l'interesse strumentale all'autotutela debba essere oggetto di prova da parte del ricorrente, sussistendo in re ipsa, al contrario di quanto richiesto da parte della giurisprudenza nazionale.

Il tema presenta profili particolarmente complessi e incide sui poteri del giudice.

Degna di nota allora la tesi che propone di superare simili questioni valorizzando proprio il ruolo del giudice, senza ricorrere ad automatismi e presunzioni. Spetterebbe dunque al singolo giudice verificare e accertare l'interesse ad agire del ricorrente principale a seguito dell'accoglimento del ricorso incidentale, nonché valutare la presenza di elementi che giustifichino l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara.

Il giudice quale garante dell'integrità del contraddittorio possiede, inoltre, i poteri di integrazione ex art. 49 c.p.a in caso di litisconsorzio necessario o art. 51 c.p.a per l'intervento del terzo, necessari a fronte dell'efficacia relativa del giudicato (art. 2909 c.c.). La tesi rifiuta gli automatismi in materia e rimette al centro il ruolo del giudice, chiamato a valutare nel caso concreto la presenza dell'interesse ad agire e la necessità di integrare il contraddittorio.

Deve tuttavia evidenziarsi come la natura discrezionale dell'autotutela incida sul punto ed escluda una posizione del terzo paragonabile a quella del litisconsorte necessario. Il fatto oggetto di giudizio potrebbe incidere sulla posizione del concorrente non ricorrente in via eventuale e a seguito di un bilanciamento di interessi, rispetto a cui unico obbligo dell'amministrazione è darne adeguata motivazione.

5. L'abrogazione del rito super-accelerato e la riemersione del dibattito

Singolare che il legislatore nel 2016, anno di pubblicazione della sentenza Puligienica, nel predisporre il nuovo codice degli appalti abbia inserito un rito speciale, c.d. super-accelerato per l'impugnazione dei provvedimenti di esclusione e ammissioni. Il procedimento speciale anticipava la proposizione delle questioni di legittimità al fine di velocizzare le procedure ad evidenza pubblica nonché preservare la stabilità dell'aggiudicazione finale. Ai sensi dell'art.120, comma 2-bis, c.p.a l'impugnazione delle esclusione o ammissioni doveva avvenire entro 30 giorni dalla pubblicazione del relativo provvedimento sul profilo della committente, a pena di preclusione del successivo ricorso. L'omessa impugnazione rendeva impossibile infatti far valere successivamente l'illegittimità derivata dei successivi atti di gara.

Il rito è stato oggetto di varie critiche da parte della dottrina in quanto simile anticipazione rischiava di minare il diritto di difesa. Il termine di impugnazione di 30 giorni decorrenti dalla pubblicazione del provvedimento sul profilo della committente portava le parti a presentare ricorsi al buio.

La collocazione di tali questioni in una fase preliminare della procedura, in cui la stazione appaltante effettua una valutazione meramente formale, minava il diritto di difesa. Gli operatori economici erano spinti a proporre simili ricorsi al solo fine di non incorrere nella preclusione prevista e lasciarsi la possibilità di impugnare successivamente l'aggiudicazione⁹.

Alcuni autori hanno evidenziato come il rito volesse evitare la proposizione di ricorsi incidentali escludenti relativi alla mancanza di legittimazione del ricorrente principale. L'illegittimità dell'ammissione doveva essere rilevata in tale fase preliminare guidando così anche l'agire successivo dell'amministrazione.

L'abrogazione di tale rito risponde alle critiche mosse dalla dottrina ma rischia di far emergere nuovamente il dibattito sull'ordine di trattazione dei ricorsi in quanto le sentenze della CGUE non hanno sopito i contrasti interni alla scienza giuridica¹⁰.

6. Conclusioni

La giurisprudenza eurounitaria pone particolare attenzione alla materia dei contratti pubblici a ragione delle ripercussioni della stessa sul mercato concorrenziale. Il legislatore nazionale, inoltre, nell'attuazione delle direttive ha ridisegnato il codice degli appalti con il d.lgs. 50/2016 in un'ottica proconcorrenziale inserendo istituti tesi ad ampliare la platea dei partecipanti; emblematico in tal senso l'avvalimento e il raggruppamento temporaneo di imprese. Il rito super-accelerato rientrava in tale sistema tutelando la stabilità delle procedura di gara spesso intralciate dalle vicende giudiziarie. Il legislatore deve dunque bilanciare l'esigenza alla stabilità dell'aggiudicazione e il diritto ad una tutela e difesa effettiva. Il procedimento, ogg abrogato, era frutto di tale bilanciamento.

La questione sull'ordine di trattazione del ricorso incidentale è stata affrontata dalla CGUE in un'ottica proconcorrenziale, tutelando la posizione del singolo ricorrente e rintracciando il suo interesse anche in via strumentale.

Dubbi permangono tuttavia rispetto alla consistenza di un simile interesse in presenza di una pluralità di partecipanti legittimamente ammessi. L'autotutela è infatti un'attività dell'amministrazione tipicamente discrezionale rispetto a cui l'unico vincolo della PA è l'onere di motivazione chiara, logica e pertinente. Ci si chiede quanto possa estendersi la nozione dell'interesse alla rinnovazione della gara e se un'interpretazione estensiova della stessa non mini la natura soggettiva della giurisdizione. 

Il problema riguarda allora l'armonizzazione e l'unificazione del diritto eurounitario rispetto a fattispecie, quali l'autotutela, non presenti in tutti gli ordinamenti. Il tempo e le probabili future interlocuzioni tra corti mostrerà agli interpreti la strada ermeneutica da seguire con ripercussioni sugli strumenti di tutela del singolo operatore economico e, dunque, inevitabilmente sul libero mercato concorrenziale.