^[1] L’importanza della famiglia è ripetutamente sottolineata anche nella Sacra Scrittura: “Non è bene che l’uomo sia solo” (Gen. 2, 18). Fin dai testi che narrano la creazione dell’uomo (cfr. Gen. 1, 26-28; 2,7-24) emerge come – nel disegno di Dio – la coppia costituisca “la prima forma di comunione delle persone”.

^[2] r. bin,  La famiglia: alla radice di un ossimoro, in Studium Iuris, 2000, 10, 1066:“ Prima contraddizione: esiste un concetto “naturale” di famiglia? Mi posso immaginare due tipi risposta, una in chiave psicologica, l’altra in chiave culturale. La prima potrebbe portarci a dire che la “famiglia”, qualsiasi ne sia l’estensione, l’organizzazione o la funzione, è comunque “naturale” nel senso che appartiene ai bisogni umani fondamentali, imprescindibili, legati alla socialità dell’uomo, alla sua riproduzione, alla sua affettività, al suo bisogno di riservatezza. La famiglia, insomma, denoterebbe quel primo e indispensabile esempio di “formazione sociale” di cui l’art. 2 Cost. garantisce e, ancora una volta, “riconosce” l’esistenza (non a caso, essendo l’art. 2 l’altra clausola “giusnaturalistica” della costituzione). Ma se così fosse, dovremmo ritenere che l’art. 29 ci rimanda ad un concetto ampio, destrutturato, di ‘famiglia’”; r. spiazzi, Lineamenti di etica della famiglia, Edizioni Studio Domenicano, Bologna, 1990, 27: “La famiglia è una società naturale e necessaria, in quanto non sorge esclusivamente per libera volontà dell’uomo (società artificiali), ma per un impulso e un’esigenza della natura che trova la sua espressione nelle indicazioni della retta ragione e nelle tendenze e attrattive dell’amore. Per l’elemento naturale, istintivo, spontaneo che spinge alla costituzione della famiglia, questa si può considerare come la prima forma di comunità naturale, compatta e solidale per l’unità della vita e del sangue”.

^[3] p. ceri, Sociologia. I soggetti, le strutture, i contesti, Laterza, 2007, 149

^[4] l. califano, La famiglia ed i figli nella Costituzione italiana, in I diritti costituzionali, a cura di r. nania e p. ridola, Giappichelli, Torino, 2006, 926: “Nel vigore dello Statuto Albertino e del Codice civile del 1865, nella lettura  dominante, la famiglia costituisce un organismo (etico, ancor prima che giuridico), portatore di un autonomo interesse, diverso e superiore rispetto a quello dei singoli membri”.

^[5] Si ricordi, l’art. 91 c.c., (abrogato dall'art. 1, R.d.l. 20 gennaio 1944, n. 25 e dall'art. 3, D. lgs. lgt. 14 settembre 1944, n. 287), circa la diversità di razza o di nazionalità: “I matrimoni tra persone appartenenti a razze diversi sono soggetti alle limitazioni poste dalle leggi speciali. Le leggi speciali determinano anche le condizioni che devono osservarsi per i matrimoni dei cittadini italiani con persone di nazionalità straniera”.

^[6]  a. oddi, La famiglia tra società e diritto. Prolegomeni., in www.eius.it, 2012:“Nel suo testo originario, il codice civile del 1942 – non diversamente da quello del 1865, che a sua volta rispecchiava, per ideologia e struttura, il Code Napoléon del 1804 - era caratterizzato da una netta concezione patriarcale – e, quindi, essenzialmente gerarchica ed autoritaria – sia dei rapporti fra coniugi sia dei rapporti fra genitori e figli. Tale concezione – “che, in termini socio-giuridici, possiamo definire androcentrica” – affondava le sue radici storiche nella tradizione romanistica della patria potestas ed era coerente con l'impianto complessivo di un codice – quello del '42 – che nella sua ispirazione di fondo “privilegia il “soggetto economico” in un panorama normativo che colora le relazioni umane secondo un preciso ordine gerarchico”.

^[7] Tuttavia, appare evidente che, nell’epoca contemporanea, lo Specchio della Costituzione, ove limitato all’art. 29, non risulti più in grado di rispecchiare le molteplici relazioni affettive che si sono delineate nel corso degli anni (sul tema, p. perlingieri, I diritti del singolo quale appartenente al gruppo familiare, in Rass. dir. civ., 1982, 72).

^[8] Sul punto, g. b. ferri, Il diritto di famiglia e Costituzione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1962, 120

^[9] A tal proposito, saggia - zoppini, sub art. 29 Cost., in bifulco-celotto-olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, I, Torino, 2006, 605

^[10] Al vecchio art. 144 c.c., che nella disciplina precedente consacrava il marito come capo della famiglia e detentore della potestà maritale, è stato sostituito il nuovo testo dell’art. 144 c.c., che attribuisce ad entrambi i coniugi “il dovere di concordare” le scelte attinenti all’indirizzo familiare in un’ottica tutta solidaristica, che guarda all’interesse di entrambi e a quello preminente della famiglia stessa.

^[11] Nel Codice civile del 1942, titolari della potestà genitoriale sono entrambi i genitori, ma l’unico che può esercitarla rimane il padre, mentre la madre deve sottostare alla sovrana volontà del marito, che permane anche oltre la morte di quest’ultimo. Si ricordi, infatti, l’art. 338 c.c., (abrogato dall'art. 159 della L. 19 maggio 1975 n. 151) relativo alle condizioni imposte alla madre superstite: “Il padre può per testamento, per atto pubblico o per scrittura privata autenticata stabilire condizioni alla madre superstite per l'educazione dei figli e per l'amministrazione dei beni. La madre, che non voglia accettare le condizioni, può domandare di essere dispensata dall'osservanza di esse; e il tribunale provvede in camera di consiglio, assunte informazioni e sentito il pubblico ministero e, se possibile, i parenti sino al terzo grado”. In merito alla potestà genitoriale, al vecchio art. 338 c.c., che attribuiva la potestà al padre, è stato sostituito il nuovo testo dell’art. 338 c.c., in base al quale: “entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio. I genitori di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore”.

^[12] L’art. 230 c.c., introdotta dalla riforma del diritto di famiglia, prevede che “Salvo che sia configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell’impresa familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili dell’impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonchè agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato”.

^[13] l. garlati, La famiglia tra passato e presente, Giuffrè, 2011, 44:“ Gli anni successivi all’entrata in vigore del codice sono caratterizzati da scarsi interventi legislativi, tanto da essere stati ribattezzati da Paolo Ungari ‘‘un mezzo secolo senza riforme’’.

^[14] c. grassetti, I principi costituzionali relativi al diritto familiare, cit.

^[15] g. sbisà, Intervento su Il problema della rilevanza giuridica della famiglia di fatto alla luce della riforma del diritto di famiglia, in AA. VV., Due anni di applicazione della riforma del diritto di famiglia, 1979, 361.

^[16] f. gazzoni, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Key Editore, 2018,5: “Analoga evoluzione terminologica, del resto, si riscontra anche in Germania, dove, dall’originario Konkubinat, si è passati all’uso della più complessa espressione di eheahnliche Gemeinshaft, attraverso l’altra, meramente negativa, nicthteheliche Lebensgemeinshaft”.

^[17] Art. 560 c. p: “Il marito, che tiene una concubina nella casa coniugale, o notoriamente altrove, è punito con la reclusione fino a due anni. La concubina è punita con la stessa pena. Il delitto è punibile a querela della moglie”. (Articolo dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte costituzionale con sent. 3 dicembre 1969, n. 147)

^[18] Corte cost., 3 dicembre 1969, n. 147, in Foro it., 1970, I, 17

^[19] f. romeo, Le relazioni affettive non matrimoniali, Utet Giuridica, 2014: “Il ricorso a tale formula evidenzia non solo un atteggiamento di maggiore tolleranza ma anche la tendenza a mettere in relazione l’unione coniugale con quella fondata sul matrimonio e ciò al fine di verificarne la riproduzione del contenuto del rapporto”.

^[20] g. ferrando, Convivere senza matrimonio: rapporti personali e matrimoniali nella famiglia di fatto, in Fam. e dir., 1998, 183; a. mascia, Famiglia di fatto: riconoscimento e tutela, Halley Editore, 2006, 34: “La formula che sponsorizza questo inserimento della famiglia di fatto nell’alveo delle aggregazioni giuridicamente rilevanti, è quella di “formazioni sociali”. Ciò avviene soprattutto allorquando si intenda con tale formula, quel luogo all’interno del quale si favorisca e si realizzi lo sviluppo della persona”.

^[21] La concezione di matrimonio propria della Chiesa cattolica, invece, deriva da presupposti di diritto divino, naturale e positivo, che in quanto tali sono immutabili ed indisponibili. Ne deriva che il modello matrimoniale canonica presenta caratteristiche che sono costanti nel tempo e restano insensibili ai mutamenti sociali e giuridici che si verificano nella società civile (in g. barberini, m. canonico, Elementi essenziali dell’ordinamento canonico, Giappichelli, 2013, 139).

^[22] Sul punto, si ricorda: l’art. 342 bis e 342 ter c.c., che contemplano la condotta del coniuge o di altro convivente in tema di protezione contro gli abusi familiari; l’art. 199, comma 3, lett. a) c.p.p., che prevede la facoltà di astenersi dal deporre in giudizio per chi, pur non essendo coniuge dell’imputato, con tale conviva o abbia convissuto; l’art. 6 legge 13 marzo 1958, n. 356, che prevede l’assistenza per i figli naturali non riconosciuti dal padre caduto in guerra, quando la madre e il presunto padre avessero convissuto durante il  periodo del concepimento.

^[23] In dottrina, sul concetto di status si distinguono diverse impostazioni. Per taluni lo status indica un insieme di posizioni giuridiche soggettive attive e passive, personali e patrimoniali, che caratterizzano la figura di un determinato soggetto fondato sugli interessi e sulle pretese insite nelle posizioni giuridiche medesime. Per altri, invece, lo status indica il modo di essere di un soggetto nell’ambito di uno specifico ambiente sociale o, meglio, il modo di rappresentarsi con esso; ovverosia, rovesciando la prospettiva, la percezione che detto ambiente sociale, vale a dire la comunità giuridica che lo concretizza, ha della condizione soggettiva dell’individuo (in s. patti, diritto di famiglia, Giuffrè, 2011, 746).

^[24] La riforma della filiazione è stata attuata in tempi e modi differenti. La l. 219/2012, agli artt. 1 e 3, ha introdotto norme precettive, di tipo sostanziale e processuale, entrate in vigore il 1° gennaio 2013, a seguito dell’ordinaria vocatio legis.

^[25] a. miranda, Modernità del pensiero giuridico di G. Criscuoli e Diritto Comparato. Parte III, Giappichelli, Torino, 2012, 43: “Il ricorso alla formula dello stato unico di figlio non è semplicemente indice dell’intenzione di affermare un principio di pari condizione giuridica dei soggetti indipendentemente da fatti legati alla nascita, ma in particolare l’insistenza del richiamo, che in alcune disposizioni inevitabilmente si traduce in un appesantimento del contenuto, vuole rappresentare l’idea di una riformulazione della ratio del diritto di famiglia maggiormente incentrata sulla posizione dei figli nel rapporto con i genitori e nei legami familiari con il gruppo più esteso”; in particolare, la netta rilevanza della formula è marcata da m. bianca, Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico, in Le nuove leggi civili commentate, 2013, 507.

^[26] Con la Riforma del 2012 viene meno l’espressione “potestà genitoriale”, sostituita con quella di “responsabilità genitoriale” (nel Codice civile ancora definita “patria potestà); m. g. stanzione, Il diritto alla genitorialità e alle relazioni familiari, in www.comparazionedirittocivile.it, 2013, 24: “L’apparizione di un nuovo termine sulla scena del diritto non è mai neutra o neutrale. Emerge sempre più forte la consapevolezza che un nuovo attore recita il suo  ruolo nella commedia familiare, ed è la famiglia ricostituita, che non concerne soltanto la nuova coppia, ma altresì, ed è il profilo più delicato, i figli dell’uno e dell’altro conviventi con il nuovo compagno del genitore, che vi sia oppur no tra di essi un vincolo matrimoniale”. 

^[27] È un principio di tradizione plurisecolare, che in passato stabiliva una cosa del tutto ovvia sul piano biologico. Suo presupposto logico e biologico, era che la formazione dell’embrione, risultato dell’unione dell’ovocita e dello spermatozoo, non poteva avvenire se non all’interno del corpo della donna. Come tutti sappiamo, da circa 40 anni non è più sempre così: infatti è tecnicamente e legalmente possibile formare l’embrione in vitro, dopo aver prelevato l’ovocita dall’apparato riproduttivo femminile (in L. lenti, La costituzione del rapporto filiale e l’interesse del minore, in www.juscivile.it, 2019, 14)

^[28] Tale regola è in conflitto con l’art. 2 della Convenzione europea sullo stato giuridico dei figli nati fuori dal matrimonio (Strasburgo, 1975), secondo il quale invece la maternità è attribuita per il “solo fatto della nascita”.  La Convenzione non è stata ratificata dall’Italia e ha avuto pochissimo successo nei paesi dell’Europa occidentale, Scandinavia a parte, benché il principio del suddetto art. 2 sia accolto quasi ovunque, anche dai paesi che non hanno ratificato la Convenzione

^[29] Il fatto che la madre possa escludere la paternità del marito, o dichiarando di non voler essere nominata nell’atto di nascita, o dichiarando che il figlio è stato generato fuori del matrimonio, induce a chiedersi se “la “signoria” oggi riconosciuta alla madre non possa per così dire essere riequilibrata attribuendo al marito un potere in qualche modo speculare, ad esempio, consentendogli di opporsi alla dichiarazione della moglie. Si potrebbe, poi, pensare, in caso di nascita da coniugi separati, ad una dichiarazione (eventualmente congiunta) che attribuisca al marito separato la paternità. Il Codice civile francese, ad esempio, ammette in questo caso il riconoscimento del figlio da parte del marito (art. 315). Il Codice civile spagnolo (art. 118) prevede che l’iscrizione del figlio nato da genitori separati come “matrimoniale” possa avvenire con il consenso di entrambi i coniugi. La nostra riforma tace su questi aspetti di non trascurabile rilevanza” (in g. ferrando, La riforma della filiazione, 2014, 10).

^[30] p. m. della rocca, La nuova disciplina della filiazione, Maggioli, 2015, 78: “Trattasi di istituti avvolti da una fitta nebbia dogmatica, alimentata dal tenore dell’art. 226, c.c., il quale, mischiando i concetti di “prova” e di “titolo”, solleva il dubbio che l’atto di nascita e, in supplenza, il possesso di stato non rivestano una funzione probatoria, ma anche costitutiva”.

^[31] Corte cost., 6 luglio 2006, n. 266, in seguito alla quale la prova genetica della paternità non è più subordinata alla previa prova dell’adulterio.

^[32] L’incesto è un disvalore che ha segnato la nostra storia sin  dai tempi più antichi. Perfino le Sacre scritture vi fanno cenno. Le relazioni sessuali tra persone legate sul piano personale ripugnano a tal punto che, accanto a quello di sangue, finisce con l’imporsi anche un concetto di incesto in considerazione di vincoli esclusivamente civili. Il disvalore, oltre alla configurazione di un reato (art. 564 c.p.), determina in ambito civilistico il divieto di celebrazione del matrimonio ed il divieto dell’instaurazione del rapporto di filiazione: il primo rimasto sostanzialmente immutato nel tempo (v. art.58  ss. c.c. del 1865; art. 87 c.c. del 1942; art. 87, nuova formulazione, c.c.); il secondo mitigato da deroghe sempre più importanti” (in g. lisella, Riconoscimento di figlio nato da relazione incestuosa e autorizzazione del giudice, www.comparazionedirittocivile.it, 2013, 1-2); Nella sentenza 28 novembre 2002, n. 4068, la Corte Cost. ha dichiarata l’incostituzionalità dell’art. 278, 1° comma, “nella parte in cui esclude la dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità  naturali e le relative indagini, nei casi in cui, a norma dell’art. 251, 1° comma, c.c., il riconoscimento dei figli incestuosi è vietata”(c. m. nanna, La riconoscibilità dei figli “incestuosi”, tra paternalismo legislativo e prospettive di interpretazione evolutiva, 2018, 2016: “ Sembra opportuno subito precisare che la sentenza della Consulta del 200225, pur di grande rilievo e di portata “storica”, non è stata incisiva fino in fondo, perché si è limitata, come si è accennato, a dichiarare l’incostituzionalità del divieto dell’accertamento giudiziale della paternità e maternità dei figli “incestuosi”, solo nell’ipotesi di “iniziativa” del figlio, e non anche nell’ipotesi prevista dal pur correlato art. 251 c.c., in materia di riconoscimento del figlio incestuoso, su “iniziativa”, quindi, del genitore o dei genitori, anche se non in buona fede”).

^[33] Il nuovo art. 251 c.c. prevede che “il figlio nato da persone, tra le quali esiste un vincolo di parentela in linea retta all'infinito o in linea collaterale nel secondo grado, ovvero un vincolo di affinità in linea retta, può essere riconosciuto previa autorizzazione del giudice avuto riguardo all'interesse del figlio e alla necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio. Il riconoscimento di una persona minore di età è autorizzato dal giudice”.

^[34] Legge 4 maggio 1983, n. 184 (“Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori”)

^[35] In base a quanto previsto dall’art. 44 della l. 184/1983, “i minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al primo comma dell'articolo 7: a) da persone unite al minore, orfano di padre e di madre, da vincolo di parentela fino al sesto grado o da rapporto stabile e duraturo preesistente alla perdita dei genitori; b) dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell'altro coniuge; c) quando vi sia la  constatata impossibilità di affidamento preadottivo”.

^[36] Di certo, esse rispondono ad un allineamento del sistema normativo all'evoluzione sociale e culturale dei nostri  giorni, essendo oramai pacificamente accettato dalle scienze sociali il concetto di famiglia unipersonale, non più espressione di un isolamento sociale, bensì di un modello familiare alternativo, supportato dagli sviluppi delle  tecniche di procreazione assistita, delle quali in altri ordinamenti giuridici possono beneficiare anche persone  non  legate ad altra persona da alcun rapporto affettivo (in v. barela, L’adozione all’indomani della legge 219/2012, in www.comparazionedirittocivile.it, 2013, 12).

^[37] Nell'originario testo della legge n. 184 del 1983 la differenza di età tra coniugi adottanti e adottato era contenuta fra i diciotto e i quaranta anni. La necessità di tutelare il superiore interesse del minore consente, inoltre, di derogare  il limite massimo “quando il tribunale per i minorenni accerti che dalla mancata adozione derivi un danno grave e non altrimenti evitabile per il minore"

^[38] Art. 6, comma sei, l. n. 184/1983, nuovo testo.

^[39] Artt. 4 e 5 l. 19 febbraio 2004, n. 40

^[40] In base all’art. 9, comma 2, l. 40, è fatto divieto alla madre del nato a seguito dell’applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita di dichiarare la volontà di non  essere  nominata  (possibilità  riconosciuta ad ogni madre naturale dall’art. 30, comma 1, d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396); tale divieto parrebbe precludere l’attribuzione della maternità alla donna committente, ma il divieto è subordinato alla circostanza che sia reso noto che la gravidanza è il risultato dell’utilizzo della tecnologia riproduttiva e ciò accade quando l’intervento medico avviene nelle strutture nazionali autorizzate; tuttavia, in presenza di un accordo tra la coppia committente e la madre sostituta, ben potrebbe darsi che la madre sostituta non dichiari la propria maternità, che il padre riconosca il  figlio, e che la moglie richieda successivamente l’adozione del figlio del marito, come forma di adozione speciale ex art. 44, comma 1, lett. b), l. 184/198374 (in g. famiglietti, Filiazione e Procreazione, www.gruppodipisa.it, 2013).

^[41] L’art. 155 c. c., comma 1, prevede espressamente che “il giudice, pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall'altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri”.

^[42] Non vi è alcun dubbio in merito al fatto che la funzione dell’assegno di mantenimento sia quella di garantire al coniuge separato un tenore di vita analogo a quello goduto precedentemente la separazione. A tal proposito, g. bonilini, Manuale di diritto di famiglia, Torino, 2014, 230; Il tenore di vita deve essere identificato con “lo standard reso oggettivamente possibile dal complesso delle risorse economiche dei coniugi” (Cass. n. 20638/2004).

^[43] Cass. n. 11492/1990: “L’assegno periodico di divorzio, nella disciplina introdotta dall’art. 10 della legge 6 marzo 1987 n. 74, modificativo dell’art. 5 della legge 1 dicembre 1970 n. 898, ha carattere esclusivamente assistenziale, atteso che la sua concessione trova presupposto nell’inadeguatezza dei mezzi del coniuge istante, da intendersi come insufficienza dei medesimi, comprensivi di redditi, cespiti patrimoniali ed altre utilità di cui possa disporre, a conservargli un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, senza cioè che sia necessario uno stato di bisogno, e rilevando invece l’apprezzabile deterioramento, in dipendenza del divorzio, delle precedenti condizioni economiche, le quali devono essere tendenzialmente ripristinate, per ristabilire un certo equilibrio”.

^[44] La giurisprudenza rapporta l’adeguatezza non tanto al concreto tenore di vita, quanto a quello potenziale. In altre parole, presupposto per l’attribuzione dell’assegno di mantenimento è l’inadeguatezza dei redditi del richiedente a mantenere un tenore di vita analogo a quello offerto dalle potenzialità economiche di entrambi (in a. cagnazzo, L’assegno nella separazione e nel divorzio, Key Editore, 2019, 44).

^[45]La rimessione della questione alle Sezioni Unite ha avuto origine dal contrasto determinatosi, nella giurisprudenza di legittimità, tra l’orientamento consolidato – risalente a Cass., Sez. Un., n. 11490/1990 – che riconosceva all’ex-coniuge il diritto di continuare a godere del tenore di vita matrimoniale, e l’orientamento più recente – espresso da Cass, sez. I, n. 11504/2017 – che subordinava il diritto dell’ex coniuge all’assegno post-matrimoniale alla sua mancanza di autosufficienza economica (in c. benanti, Le Sezioni Unite riconoscono la natura “assistenziale-compensativa» dell’assegno divorzile”, Riv. Familia, 2018).

^[46] La Cassazione, nella sentenza n. 11504/2017, non risponde ad una domanda: chiarito che il tenore di vita  matrimoniale è irrilevante nella fase della valutazione dell’ an debeatur, ci si deve chiedere se esso sia anche  irrilevante nella fase della concreta determinazione del quantum debeatur potrebbero ipotizzarsi due soluzioni alternative: – il criterio dell’autosufficienza economica è anche il tetto massimo per la concreta determinazione dell’assegno divorzile; oppure – una volta riconosciuto a favore di un coniuge il diritto a percepire un assegno divorzile in  quanto è accertato che egli non è economicamente autosufficiente, la misura del diritto, determinata alla luce dei  criteri indicati nella parte centrale dell’art. 5, comma 6, della L. n. 898/1970, può essere fissata in una somma   superiore a ciò che garantisce l’indipendenza economica (in c. rimini, Non è solidarietà, non è assistenza ciò che l’ex coniuge va cercando: proposta per una soluzione alternativa del problema dell’assegno divorzile, nota sentenza Cass. 11504/2017). 

^[47] Nell’esperienza tedesca, con riferimento ai limiti del principio di autoresponsabilità del coniuge divorziato, si afferma la necessità di coordinare diversi principi contrastanti. Il primo di essi è quello della Handlungsfreiheit, cioè della libertà di agire che ciascuno dei coniugi deve avere dopo il divorzio, e che risulta limitata da eventuali obblighi di mantenimento. Il suddetto principio deve tuttavia cedere rispetto alle esigenze di figli in tenera età, che risulterebbero (ulteriormente) sacrificati se l’ex coniuge che ne ha la cura – in genere la madre – fosse costretta a svolgere un’attività lavorativa. È previsto pertanto il diritto dell’ex coniuge di ricevere il mantenimento (per sé stesso) fino al compimento del terzo anno di età del figlio. Il secondo principio è quello della nacheheliche Solidarität, cioè della solidarietà post coniugale, che tuttavia – alla luce del principio generale e prevalente della Eigenverant-wortung, necessità di volta in volta di una particolare giustificazione alla luce delle circostanze del caso concreto (età, malattia, etc.). In ogni caso si tiene conto della durata del matrimonio e di ciò che risulta pretendibile alla luce delle possibilità economiche dell’ex coniuge (eventualmente) obbligato, soprattutto alla luce della presenza di figli minori (in s. patti, Solidarietà e autosufficienza nella crisi del matrimonio, 2017, 283).

^[48] f. danovi, Assegno di divorzio e irrilevanza del tenore di vita matrimoniale: il valore del precedente per i giudizi futuri e l’impatto sui divorzi già definiti, in Fam. e Dir., 2017, 655.

^[49] Cass. n. 18287/18

^[50] La sentenza fonda il proprio percorso argomentativo sulla considerazione per cui l’art. 5, comma 6, l. div. è una norma autosufficiente, nel senso che fornisce all’interprete tutti i parametri necessari alla sua applicazione concreta fondata su criteri individuati all’esterno della  norma (sia il tenore di vita matrimoniale, sia l’autosufficiente economica) è errata (in c. rimini, aa. vv., Famiglia, patrimonio e paesaggio generazionale, Wolters Kluwer, Milano, 2020)

^[51] L’assegno divorzile assolve una triplice funzione: assistenziale, nella misura in cui rappresenta un supporto per il coniuge economicamente bisognoso, compensativa e sperequativa, poichè retribuisce il consorte che ha sacrificato o in qualsiasi misura ha condizionato la propria vita per la famiglia (in m. g. cilardi, Riv. Cammino Dir., 2018).

^[52] Sul punto, s. patti, Assegno di divorzio, il passo indietro delle Sezioni Unite, in Corr. Giur., 2018, 10, 1186; L’ex coniuge a cui è richiesto l’assegno, invece, dovrà allegare e provare elementi di segno contrario a quelli che dimostrerebbero una scarsa possibilità di entrare nel mondo del lavoro o di rafforzare la capacità di guadagno (in a. gorgoni, Assegno di divorzio e sistema nell’intervento delle Sezioni Unite, 2018, 46).

^[53] c. benanti, I principi enunciati dalle Sezioni Unite giustificano la revisione dell’assegno divorzile?, in Riv. Familia, 2019:     “Tra le tante questioni poste dalla recente sentenza delle Sezioni Unite in materia di assegno divorzile (Cass., S.U., n. 18287/2018) c’è quella relativa agli effetti che il nuovo principio di diritto in essa affermato possa produrre sui procedimenti relativi all’assegno già conclusi. Si è posta, quindi, la questione se la pronuncia delle Sezioni Unite costituisca un fatto sopravvenuto che giustifichi la revisione dell’assegno divorzile. Sembra che al quesito debba darsi risposta negativa, perché l’art. 9, l. div. si riferisce a situazioni di fatto sopravvenute, che modifichino i presupposti sulla cui base l’assegno di divorzio è stato attribuito e/o quantificato. Una nuova interpretazione giudiziale, anche se vincolante per i successivi giudici come nel caso in cui sia stata adottata dalle Sezioni Unite, non rientra nei casi considerati dalla disposizione. Si finirebbe altrimenti per attribuire ad una sentenza un effetto, quello di rimettere in discussione decisioni già definite, che non è riconosciuto neanche ad una legge sopravvenuta”.

^[54] g. scarselli, Sull’assegno di divorzio e sulla sentenza delle sezioni unite Cass. 11 luglio 2018 n. 18287, in Judicium, 2018: “I punti deboli di Cass. sez. un. 11 luglio 2018 n. 18287 sono, a mio parere e come anticipato, due: a) un eccessivo concettualismo, che può portare il giudice del merito a ricavare da questa pronuncia tutto e il contrario di tutto; b) e l’assenza di indicazioni precise e concrete al medesimo giudice di quando, come, e in che misura, dare un assegno di divorzio”.

^[55] Cass., 5 marzo 2019, n. 6386

^[56] Sull’istituto della potestà genitoriale, c. grassi, Potestà genitoriale e affidamento della prole, in Giustizia Civile, 2008.

^[57] Anche la terminologia in uso contribuiva ad indicare il fatto che il genitore non affidatario sostanzialmente rimaneva esterno ed estraneo rispetto alla vita del minore. Egli aveva, infatti, la cosiddetta “facoltà di visita”, termine generalmente usato per incontri con persone appartenenti alla casa e alla cerchia delle persone con le quali si ha maggiore convivenza (in b. de filippis, l. lausi, a. l. lettieri, s. luccariello, r. maurano, p. mazzei, a. mutalipassi, c. penna, g. pierro, L'affidamento dei figli nella separazione e nel divorzio. Seconda edizione, Cedam, 2013).

^[58] Il vecchio testo dell’art. 155 c.c. stabiliva che “Il giudice che pronunzia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa”.

^[59] L’articolo 11 della legge del 1987 aveva modificato l’articolo 6 della legge sul divorzio che al nuovo comma 2 prevedeva espressamente: “Il Tribunale che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio dichiara a quale dei due genitori i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Ove il tribunale lo ritenga utile all’interesse dei minori, anche in relazione all’età degli stessi, può essere disposto l’affidamento congiunto o alternato”.

^[60] In giurisprudenza si riteneva sconsigliabile l’affidamento alternato quando i figli mostravano di aver bisogno di un’assoluta stabilità ambientale, o ancora, quando poteva ingenerare nel minore un disorientamento psicologico (sul punto, f. caringella, r. giovagnoli, Studi di diritto civile, Giuffrè, Milano, 2007, 540).

^[61] m. sesta, Manuale di diritto di famiglia, CEDAM 2015, 287-290.

^[62] La legge del 1987, altresì, non forniva alcuna definizione dell’affidamento congiunto.

^[63] a. cennicola, a. f. saracino, L’affidamento condiviso. Alla luce della legge n. 54/2006, Halley, Macerata, 2007, 18.

^[64] Bigenitorialità significa che, con l’evento della nascita, sia il padre che la madre assumono responsabilità verso il figlio. Il minore ha diritto di ricevere assistenza morale e materiale da entrambi, anche a seguito della scissione coniugale (sul punto, b. de filippis,  La separazione personale dei coniugi ed il divorzio, CEDAM, 2012).

^[65] L’art. 9 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, resa esecutiva in Italia  con l. 27 maggio 1991, n. 176, sancisce il diritto del figlio separato da entrambi i genitori o da uno di essi di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi, a meno che ciò non sia contrario al suo interesse. È configurabile un vero e proprio diritto soggettivo dei figli a crescere nella propria famiglia, ricevendo l’assistenza dai loro genitori.

^[66] L’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, vincolante nel nostro ordinamento a seguito dell’entrata in vigore del trattato di Lisbona (1°  dicembre 2009), che, all’art. 6,  le  conferisce lo stesso valore  giuridico  dei  Trattati,  attribuisce  ad ogni  bambino il diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contratti diretti con i genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse.

^[67] L’art. 4, comma 2 della legge n. 54/2006 recita che “le disposizioni della presente  legge si applicano anche in caso di scioglimento, cessazione degli effetti civili o nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi a figli di genitori non coniugati.”

^[68] In tal senso, m. nuzzo, Il principio di sussidiarietà nel diritto privato, Giappichelli, Torino, 2014, secondo il quale: “Tale svolta è stata nel senso di aver tracciato una netta linea di demarcazione tra il piano dei rapporti tra i genitori e quello del rapporto genitore-figlio, quest’ultimo piano insensibile alle vicende che si determinano nel primo, e nel quale i genitori devono impegnarsi concretamente affinchè la situazione degli affetti resti sostanzialmente invariata”.

^[69] b. de filippis, l. lausi, a. l. lettieri, s. luccariello, r. maurano, p. mazzei, a. mutalipassi, c. penna, g. pierro, L'affidamento dei figli nella separazione e nel divorzio. Seconda edizione, Cedam, 2013.

^[70] Una distinzione viene delineata in s. chiaravalotti, g. spadaro, L'interesse del minore nella mediazione familiare, Giuffrè, 2012, 57.

^[71] Su tale aspetto, g. giacobbe, La famiglia nell’ordinamento giuridico italiano, Giappichelli editore, 2011, 171 ss.

^[72] m. sesta, a. arceri, L'affidamento dei figli nella crisi della famiglia, Utet, 2012, Assago (MI), 90.

^[73] s. patti, l. rossi carleo, L' affidamento condiviso, Giuffrè, Milano, 2006, 72-73.

^[74] In tal senso, Trib. Napoli, 28 giugno 2006, in Foro it., 2007, I, pp. 138. Di per sé, la conflittualità non esclude l’affidamento condiviso (Trib. Catania, ord. 18 maggio 2006: “in tema di affidamento dei figli minori, alla luce della  ratio legis sottesa alla novella, la sussistenza di una notevole conflittualità tra i coniugi, di per sé, non è ostativa all’affidamento condiviso; ne consegue che l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori può essere disposto solo in presenza di elementi che travalicano i limiti dell’ordinaria conflittualità, in presenza dei quali l’affidamento  condiviso risulterebbe contrario all’interesse morale e materiale del minore”.

^[75] Trib. Novara, 27 agosto 2010, n. 835, in Ilcaso.it, 2011, 4: “Sebbene nella consapevolezza che il  legislatore abbia  dato, con il nuovo articolo 155 codice civile, un'indicazione di sicura preferenza tra per il modello dell'affidamento ad entrambi i genitori, ritenendolo in astratto il più conforme agli interessi della prole e di conseguenza quello che prioritariamente il Collegio giudicante deve valutare nella definizione degli assetti relazionali scaturenti dalla  separazione, va infatti sottolineato come tuttavia lo stesso legislatore, con  l'articolo 155 bis codice civile, conceda  la possibilità di discostarsi da codesta scelta ove risulti che l'affidamento ad uno dei due genitori sia contrario  all'interesse dei minori. (Nella fattispecie,  il  Ctu aveva precisato che l'affidamento congiunto del minore non fosse pensabile a causa dell'elevata conflittualità tra i genitori. In presenza di tali situazioni di conflitto, che impediva,  secondo  il  Tribunale,  di  instaurarsi  di  un  clima  di fiducia reciproca nelle abilità educative, nelle risorse personali e nell'apporto dell'altro all'arricchimento emotivo e spirituale del figlio, il collegio ha ritenuto che il percorso  dell'affidamento condiviso non fosse allo stato praticabile)”.

^[76] Si determinava una contraddizione apparente tra l’art. 317 c.c. che sanciva “la potestà comune dei genitori non cessa quando, a seguito di separazione, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio i figli vengono affidati” ad uno solo dei genitori ed il citato disposto dell’art. 155 c.c.; si assisteva alla dissociazione tra la potestà genitoriale la cui titolarità continuava a permanere in capo ad entrambi i coniugi e l’esercizio della potestà che, invece, veniva devoluto al genitore affidatorio (in a. cennicola, a. f. sarracino, L’affidamento condiviso. Alla luce della legge n. 54/2006, Halley, Macerata, 2007, 62).

^[77] Si tratta di una novità rispetto all’affidamento congiunto. La disposizione dell’art. 155 c.c. è suscettibile di varie letture, a seconda che se ne valorizzi l’incipit o la parte finale: si potrebbe pensare che il legislatore abbia inteso attribuire separatamente a ciascun genitore la potestà sulle questioni di minore importanza non avendo richiamato in proposito il “comune accordo”, oppure che, in linea di principio, l’esercizio della potestà è sempre comune che solo attraverso un provvedimento del giudice possa essere esercitata separatamente per le questioni di minore importanza (in g. a. stanzione, Il diritto di famiglia nella dottrina e nella giurisprudenza. La separazione, il divorzio, l’affido condiviso – Seconda Edizione, Giappichelli, Torino, 2011, 389). 

^[78] L’art. 155, comma 3, prevede che “le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli”. Non vi è alcun dubbio sul fatto che la decisione circa la residenza abituale rientri tra quelle di “maggior” interesse, soggette alla regola del comune accordo (in tal senso, Cass., S.U., 21 ottobre 2019, n. 22238).

^[79] Sul tema b. de filippis, Il diritto della famiglia, Cedam, 2011, Bassano del Grappa (VI), 501.

^[80] Sul punto, si ricorda un interessante sentenza del Tribunale di Vivo Valencia, che ha revocato, ai sensi dell’art. 709-ter c.p.c., le anteriori disposizioni sull’affidamento e mantenimento dei figli minori, a causa del comportamento della madre che ha deciso unilateralmente di trasferirsi in un’altra città, impedendo il corretto svolgimento delle modalità di affidamento e portando un pregiudizio ai minori. Analogamente, il Tribunale di Torino – decreto 8 ottobre 2014 – aveva precisato che il diritto di un genitore di spostare la propria residenza insieme al figlio, pur trattandosi di diritto di rilievo costituzionale, deve essere bilanciato con il diritto del figlio minore (di pari rango costituzionale) ad una sana crescita e ad uno sviluppo armonico della personalità, nonché a mantenere, in caso di disgregazione della famiglia, equilibrati ed adeguati contatti e rapporti con entrambi i genitori (in g. vassallo, Lo spostamento unilaterale della residenza del minore, Eclegal.it, 2017)

^[81] L’obbligo di mantenimento del minore si ricollega direttamente agli obblighi previsti in capo ai genitori ex art. 30 Cost. ed artt. 147 e 148 c.c. e sussiste in funzione dell’esistenza del rapporto di filiazione rimanendo intatto anche nel momento del dissolvimento del consortium vitae (in f. a. fantetti, Diritto di famiglia e diritti familiari, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2011, 391).

^[82] a. arceri, L’affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, Milano, 2007, 150

^[83] c. padalino, L’affidamento condiviso dei figli. Commento sistematico delle nuove disposizioni in materia di separazione dei genitori ed affidamento condiviso dei figli, Giappichelli, Torino, 2006, 57.

^[84] In precedenza, l’adempimento tramite assegno sarebbe rimasto rappresentava il modo ordinario di assolvimento del dovere genitoriale di mantenimento della prole

^[85] Cass. 21 gennaio 2011, n. 1476

^[86] Cass. 28 giugno 1994, n. 6215, in Nuova giur. civ. comm., 1995, I,113

^[87] L’art. 155-quinquies c.c. esprime espressamente che: “Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all'avente diritto”; secondo t. auletta, I figli nella crisi familiare, in Familia, 2007, 48, la locuzione impiegata dal legislatore (“può disporre”) rende ammissibile, anche per   i maggiorenni, la modalità dell’adempimento diretto, nonostante la liquidazione in denaro appaia più idonea ad assicurare all’avente diritto una certa autonomia, in coerenza con la maggiore età dello stesso.

^[88] Infatti, l’art. 337- ter prevede che “il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”; in tal senso, Cass. civ., sez. I, ordinanza 12 settembre 2018, n. 22219 (con commento di c. benanti, in Riv. Familia, La scelta del genitore collocatario e la regolazione delle visite dell’altro genitore sono compatibili con l’affidamento condiviso, 2018: “Dalla motivazione non emerge che sia stata riscontrata una conflittualità tra il minore e il genitore non collocatario la quale soltanto avrebbe potuto giustificare l’adozione di un regime di visita così severo, nell’interesse, appunto, del minore”.

^[89] Nota come Legge Cirinnà, dal nome del suo proponente, la senatrice Monica Cirinnà.

^[90] Corte Cost., 14 aprile 2010, n. 138: “Per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri”.

^[91] Art. 8 - Diritto al rispetto della vita privata e familiare. Sul tema, m. g. putaturo donati, Il diritto al rispetto   della “vita privata e familiare” di cui all’art. 8 della CEDU, nell’interpretazione della Corte Edu: il rilievo del detto principio sul  piano del diritto internazionale e su quello del diritto interno, www.europeanrights.eu, 2018.

^[92] Sul punto, m. sesta, Unione civile e convivenze: dall’unicità alla pluralità dei legami di coppia, in Giur. It, 2016, 1792

^[93] Con la sentenza n. 138/2010, la Corte costituzionale è stata chiamata a giudicare sulla legittimità costituzionale  degli artt. 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143-bis e 156-bis  c.c., “nella parte in cui, sistematicamente interpretati, non  consentono che le persone di orientamento omosessuale possano contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso”. Con la sentenza n. 170 del 2014, la Corte si è pronunciata sugli articoli 2 e 4 della l. n. 164 del 1982 che prevedono, nel caso di rettificazione legale del sesso, che il matrimonio contratto in precedenza cessi di produrre i propri effetti. Sulle sentenze i commenti di, m. di bari, Commento “a caldo” della sentenza n.170/2014 della Corte costituzionale: quali prospettive?, in Riv. AIC, 2014; i. rivera, Il c.d. divorzio imposto tra illegittimità costituzionale e seguito processuale (osservazioni a margine delle sentenze n. 170/2014della Corte costituzionale e n. 8097/2015della Corte di cassazione), in Consulta Online, 2015; f. mastromartino, Il giudicato costituzionale sul matrimonio tra persone dello stesso sesso: quale discrezionalità per il legislatore italiano?, Riv. Diritto e Questioni pubbliche, 2015; r. romboli, La sentenza 138/2010 della Corte costituzionale sul matrimonio tra omosessuali e le sue interpretazioni, in Riv. AIC, 2011.

^[94] Art. 70-quaterdecies, decreto legislativo 19 gennaio 2017, n. 5: “L'atto di costituzione dell'unione civile deve specificamente indicare: a) il nome e il cognome, il luogo e la data di nascita, la cittadinanza e la residenza delle parti dell'unione civile; il  nome, il cognome, il luogo e la data di nascita e la residenza dei testimoni;  b) la data della  richiesta di costituzione dell'unione  civile, salvo il caso di cui all'articolo 70-decies;  c) il  decreto di autorizzazione  quando ricorre alcuno degli impedimenti di legge, salvo il caso di cui all'articolo 70-decies; d) la menzione dell'avvenuta lettura del contenuto dei commi 11 e 12 dell'articolo 1 della legge 20 maggio 2016, n. 76; e) la  dichiarazione delle parti di voler costituire l'unione civile;  f) il luogo della  costituzione  dell'unione  civile  nel  caso  di imminente pericolo di vita e di costituzione fuori della casa comunale ed il motivo del trasferimento dell'ufficiale  dello stato civile in detto luogo”.

^[95] La scelta sembra essere ispirata non soltanto all’esigenza di differenziare la costituzione delle unioni civili dal matrimonio, ma pure, se non soprattutto, dall’opportunità di stabilire che la dichiarazione resa nelle forme previste dal comma 2 dell’art. 1 della legge n. 76/2016 sia finalizzata alla costituzione di un rapporto giuridico più che delle creazione di un’istituzione qual è la famiglia (in c. m. bianca, Le unioni civili e le convivenze: Commento alla legge n. 76/2016 e ai d.lgs. n. 5/2017, d.lgs. n. 6/2017, d.lgs. n. 7/2017, Giappichelli, 2017, 6-7).

^[96] La scelta del legislatore di attribuire alla coppia un cognome dell’unione, non è priva di rilevanza, anche simbolica: essa dimostra, al di là dei dibattiti, molto accesi, che hanno preceduto l’approvazione della legge, come l’unione civile non sia, semplicemente, una relazione qualificata tra due persone; essa, come il matrimonio, dà luogo ad una famiglia, la quale può scegliere un cognome familiare (in m. gorgoni, Unioni civili e convivenze di fatto, Maggioli, Santarcangelo di Romagna (RN), 2016, 77)

^[97] Art. 143-bis c.c.: “La moglie aggiunge al proprio cognome quello del marito e lo conserva durante lo stato vedovile, fino a che passi a nuove nozze”

^[98] Art. 1, comma, 4, l. 76/2016: “Sono cause impeditive per la costituzione dell'unione civile tra persone dello stesso sesso: a) la sussistenza, per una delle parti, di un vincolo  matrimoniale o di un'unione civile tra persone dello stesso sesso; b) l'interdizione di una delle parti per infermità di mente; se l'istanza d'interdizione è soltanto promossa, il pubblico ministero può chiedere che si sospenda la costituzione dell'unione civile; in tal caso il procedimento non può aver luogo finche' la sentenza  che ha pronunziato sull'istanza non sia passata in giudicato; c) la sussistenza tra le parti dei rapporti di cui all'articolo 87, primo comma, del codice civile; non possono altresì  contrarre unione civile tra persone dello stesso sesso lo zio e il nipote e la  zia  e la nipote; si applicano le disposizioni di cui al medesimo articolo 87;  d) la condanna definitiva di un contraente per omicidio consumato o tentato nei confronti di chi sia coniugato o unito civilmente con l'altra parte; se è stato disposto soltanto rinvio a giudizio ovvero sentenza di condanna di primo o secondo grado ovvero una misura cautelare la costituzione dell'unione civile tra persone dello stesso sesso è sospesa sino a quando non è pronunziata sentenza di proscioglimento”.

^[99] Art. 1, comma 7, l. 76/2016: “L'unione civile può essere  impugnata dalla parte il cui consenso è stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità determinato da cause esterne alla parte stessa. Può essere altresì impugnata dalla parte il cui consenso è stato dato per effetto di errore sull'identità della persona o di  errore essenziale su qualità personali dell'altra parte. L'azione non può essere proposta se vi è stata coabitazione per un anno dopo che è cessata la violenza o le cause che hanno determinato il timore ovvero sia stato scoperto l'errore. L'errore sulle qualità  personali è essenziale qualora, tenute presenti le condizioni  dell'altra  parte, si accerti che la stessa non avrebbe prestato il suo consenso se le avesse esattamente conosciute e purché l'errore riguardi: a) l'esistenza di una malattia fisica o psichica, tale da impedire lo svolgimento della vita comune; b) le circostanze di cui all'articolo 122, terzo comma, numeri  2), 3) e 4), del codice civile”.

^[100] Sul tema, f. dell’anna misurale, Unioni civili tra diritto e pregiudizio. Prima lettura del nuovo testo di legge, Giustiziacivile.com, 2016, 6, p. 12

^[101] Sul punto, a. figone, Matrimonio ed unioni civili: differenze e analogie, in Familiarista.it, 2016. Secondo, c. troisi, Diritti e dovere nelle unioni civili, in www.comparazionedirittocivile.it, 2015: “Il significato di tale omissione nell’unione  civile potrebbe, peraltro, avere un significato evolutivo, stando a significare che le relazioni sessuali tra i partner escono dalla sfera di controllo da parte del diritto e vengono consegnate – ad eccezione dell’ipotesi della violenza (stante il richiamo agli artt. 342 ter da parte del comma 14) - per intero alla sfera privata”. In particolare, ci si chiede  se davvero detta esclusione abbia delle ricadute sul piano operativo. Da una parte – e anche alla luce  dell’evoluzione  del concetto stesso di fedeltà – si potrebbe giustificare la riconduzione della condotta ‘infedele’ alla più generale  violazione del vincolo di solidarietà che lega le parti dell’unione, come dell’obbligo alla reciproca assistenza morale. Dall’altra, non si trascura la circostanza che il principale tratto distintivo tra i modelli familiari oggetto di confronto risiede non tanto nell’assenza dei divisati obblighi, quanto, più in generale, nelle conseguenze legate alla violazione dei doveri nascenti dal matrimonio e dall’unione (in i. prisco, Il pluralismo familiare in Italia: Unioni Civili e Convivenze, 2019, 86). 

^[102] Circa il regime patrimoniale delle unioni civili, notevole rilevanza è posta da g. oberto, I regimi patrimoniali delle unioni civili, Giurisprudenza Italiana, 2016.

^[103] Art. 3 comma 1, legge 10 dicembre 1970, n.898: “Lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio può essere domandato da uno dei coniugi: 1) quando, dopo la celebrazione del matrimonio, l'altro coniuge è stato condannato, con sentenza passata in giudicato, anche per fatti commessi in precedenza: a) all'ergastolo ovvero ad una pena superiore ad anni quindici, anche con più sentenze, per uno o più delitti non colposi,  esclusi i reati politici e quelli commessi per motivi di particolare valore morale e sociale; b) a qualsiasi pena detentiva per il  delitto di cui all'articolo 564 del codice penale e  per i delitti di cui agli articoli 519, 521, 523 e 524 del codice penale commessi in  danno  di un discendente o figlio adottivo, ovvero per induzione o costrizione del coniuge o di un figlio anche adottivo alla prostituzione, nonche' per sfruttamento o favoreggiamento della  prostituzione di un discendente o di un figlio adottivo;  c) a qualsiasi pena per omicidio volontario in danno di un discendente o figlio adottivo ovvero per tentato omicidio in danno del coniuge o di un discendente o figlio adottivo;  d) a qualsiasi pena detentiva, con due o più condanne, per i delitti di cui all'articolo 582, quando ricorra la  circostanza aggravante di cui al secondo comma dell'articolo 583, e agli articoli 570, 572 e 643 del codice penale, in danno del coniuge o di un figlio anche adottivo”.

^[104] Art. 3 comma 2, legge 10 dicembre 1970, n.898: “Lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio può' essere domandato da uno dei coniugi, nei casi in cui: a) l'altro coniuge è stato assolto per vizio totale di mente da uno dei delitti previsti nelle lettere b) e c) del numero 1)  del presente articolo, quando il  giudice  competente  a  pronunciare  lo scioglimento o la cessazione  degli  effetti  civili  del  matrimonio accerta l'inidoneità  del convenuto a  mantenere o ricostituire la convivenza familiare; b) è stata pronunciata con sentenza  passata  in  giudicato la separazione giudiziale fra i coniugi, ovvero è stata omologata la separazione consensuale ovvero è intervenuta separazione di fatto quando la separazione di fatto stessa è iniziata  anteriormente all'entrata in vigore della presente legge da almeno due anni”.

^[105] Sul tema, l. querzola, Riflessioni sulla legge in materia di unioni civili,  Riv. trim., 2016, 843

^[106] g. russo, Le unioni civili, Key, 2017, 52.

^[107] v. barela, Rettificazione del sesso: effetti sugli istituti del matrimonio e dell’unione civile, in www.comparazionedirittocivile, 2018, 11.

^[108] Decreto legislativo 19 gennaio 2017, n.5.

^[109] Decreto che è stato modificato dall’art. 7 del d.lgs. 19 gennaio del 2017 n. 5, che ha attuato l’art. 1, c. 28 della legge n. 76 del 2016.

^[110] Sul punto, m. gorgoni, Unioni civili e convivenze di fatto, Maggioli, Santarcangelo di Romagna (RN), 2016, 141.

^[111] Con l’entrata in vigore della l. 76/2016, ci si posti un quesito: “la  disciplina della convivenza si applica anche se parti non lo ritengono opportuno?”. Sul punto, si ricordi quanto affermato dalla Corte cost. nella sentenza 6-13 maggio 1998, n. 166, circa i rapporti fra matrimonio e convivenza di fatto: le parti “nel preferire un rapporto di fatto hanno dimostrato di non voler assumere i diritti e i doveri nascenti dal matrimonio;  onde la imposizione di norme, applicate in via analogica, a coloro che non hanno voluto assumere i diritti e i doveri inerenti al rapporto coniugale si potrebbe tradurre in una inammissibile violazione della libertà di scelta tra matrimonio e forme di  convivenza”.

^[112] L’assenza di tale riferimento esplicito fa eco alla copiosa elaborazione della Consulta che, muovendo proprio dal rinvio all’art. 2 Cost., nel riconoscere la necessità di una tutela, marca comunque la differenza tra l’istituto coniugale e le convivenze di fatto per affermare che non sussiste un’esigenza costituzionale di parità di trattamento tra essi (in m. blasi, La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze: Legge 20 maggio 2016, n.76, Giappichelli, Torino, 2016, 183)

^[113] Per un approfondimento, l. lenti, La nuova disciplina delle convivenze di fatto: osservazioni a prima lettura, in Riv. Jus Civile, 2016, 95-96.

^[114] Secondo l’attenta visione di b. m. sabatino, Profili problematici del contratto di convivenza nella l. 76/2016, in www.comparazionedirittocivile.it, 2017 “Le maggiori questioni ermeneutiche che la normativa  pone all’attenzione   dell’interprete derivano: da una disattenta articolazione delle disposizioni; nonché dalla circostanza che il legislatore,  da un lato, tenta di rimarcare la differenza tra convivenza e matrimonio ma, dall’altro, cade in errore laddove estende sic et simpliciter la disciplina coniugale a situazioni di fatto che, notoriamente, si caratterizzano per la loro natura libera e adattabile alle esigenze più svariate della coppia”.

^[115] Il Dipartimento di Amministrazione penitenziaria, nella circolare n. 3478/5928, 8 luglio 1998, aveva evidenziato come il concetto di famiglia, sviluppatosi in termini più psicologici che giuridici, non permettesse di delineare un concetto giuridico di famiglia valido anche a definire l’ambito dei suoi componenti, sostenendo che “in senso prettamente sociologico, si può dire che la famiglia sia un gruppo sociale, caratterizzato dalla residenza comune, dalla cooperazione economica e dalla riproduzione”.

^[116] Si osserva che, in questo comma il termine “familiari” si riferisce solo a quelli legati fra loro da rapporti giuridici rilevanti sul piano dello stato civile, quindi non comprende il convivente.

^[117] Ciò sarebbe evidente conflitto con il diritto vigente, in particolare, con le regole sul trattamento dei dati sanitari dettate dal codice per la protezione dei dati personali.

^[118] Sul tema, l. balestra, Unioni civili, convivenze di fatto e “modello” matrimoniale: prime riflessioni, Riv. Giur. It., 2017

^[119] Vi è anche chi ha avanzato la possibilità di includere nel contratto una clausola premiale, f. caggia, La convivenza, in Diritto della famiglia, (a cura di) s. patti – m. g. cubeddu, Giuffrè, 2011, 726.

^[120] La ratio di tale iniziativa viene rilevata nella volontà di assicurare al soggetto più vulnerabile le stesse tutele della controparte.

^[121] La distinzione con il mantenimento è essenzialmente quantitativa; il mantenimento, infatti, corrisponde al soddisfacimento di qualsiasi esigenza della vita del beneficiario, in proporzione alle sostanze di chi deve somministrarlo, mentre gli alimenti comprendono solo ciò che è strettamente necessario per vivere (in a. de miccolis angelini, in Unioni Civili e convivenze di fatto, Primiceri, Padova, 2016, 99). Lo stato di bisogno sussiste nel momento in cui il richiedente non possa affrontare e soddisfare le proprie esigenze primarie.

^[122] La giurisprudenza di legittimità afferma che il richiedente deve dimostrare la propria invalidità al lavoro per incapacità fisica o mentale o l’impossibilità di reperire un occupazione conforme alle proprie condizioni sociali (in tal senso, Cass. Civ., sez. I, 14 febbraio 2007, n. 3334, in Fam. dir., 2007, 11, 1002).

^[123] La locuzione periodo proporzionale, usata qui, ha un significato ben diverso rispetto alla locuzione periodo pari, usata a proposito dell’abitazione della casa familiare (comma 42): mentre la seconda permette un semplice calcolo numerico, la prima lascia al giudice un ampio margine di discrezionalità, per  valutare quanto la convivenza e le  sue modalità abbiano inciso sulle scelte esistenziali dei componenti della coppia, in particolare del componente bisognoso dell’assegno alimentare (in l. lenti, La nuova disciplina delle convivenze di fatto: osservazioni a prima lettura, in Riv. Jus Civile, 2016, 109).

^[124] Sul punto, b. puglisi, La cessazione della convivenza e il diritto agli alimenti, in Riv. Jus Civile, 2018, 816.

^[125] In particolare, i casi previsti dall’articolo 44 della legge n. 184/1983, come modificato dall’articolo 25 della legge 28 marzo 2001 n. 149, sono: a) adozione del minore orfano di padre e di madre che sia assistito “da parenti fino al sesto grado” uniti a lui da “rapporto stabile e duraturo” da parte di tali parenti. In tale caso, tecnicamente, poiché vi è assistenza, non ricorre la situazione di abbandono, ma l’istituto tende a dare veste giuridica ad un rapporto di fatto già saldamente instaurato; b) adozione da parte del coniuge del figlio minorenne dell’altro coniuge. Il minore può essere anche figlio adottivo dell’altro coniuge; c) adozione di minore handicappato, orfano di genitori; d) adozione per constatata impossibilità di affidamento preadottivo.

^[126] A differenza dell’adozione legittimante, la fattispecie in oggetto viene disposta anche nel caso in cui non ricorra alcuna situazione di definitivo abbandono. Si veda, Cass. 22 giugno 2016, n. 12692.

^[127] Si ricordi che, il disegno di legge sulle unioni civili contemplava all’art. 5 la c.d. stepchild adoption o adozione  del figliastro. Il 25 febbraio 2016 il Senato ha approvato il c.d. ddl Cirinnà bis stralciando il riferimento alla stepchild adoption. Sulle motivazioni politiche dell’opposizione alla norma inclusa nel ddl approdato al Senato, una visione interessante è quella di t. auletta, Disciplina delle Unioni non fondate sul matrimonio: evoluzione o morte della famiglia?, in Le nuove leggi civili commentate, 2016, 367.

^[128] È legittimo ritenere che la materia consentita sia solo quella prevista dal Codice civile in tema di adozione del figlio maggiorenne. Infatti, l’art. 1 comma 2 della legge sulle unioni civili prevede che: “Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”.

^[129] Trib. Roma, 30 luglio 2014

^[130] Secondo la visione di g. zacarro, Adozione da parte di coppie omosessuali, stepchild adoption e interesse del minore, in www.questionegiustizia.it, 2014, “il passaggio, scandaloso ma ineludibile, del tribunale capitolino è quello in cui non ritiene che l’orientamento sessuale della ricorrente possa ostare all’adozione. Passaggio scontato perché, secondo le regole generali in materia di interpretazione, le eccezioni alla regola generale devono essere menzionate ed, ove non lo sono, non possono essere create in via pretoria. Se chiunque, anche chi non è coniugato, può adottare “nei casi speciali”, il solo orientamento sessuale non può precludere l’accoglimento del ricorso. Sempre ovviamente, come è stato dimostrato nel caso concreto, l’adottante abbia una capacità genitoriale adeguata e sia quindi idonea a soddisfare le esigenze dell’adottando”.

^[131] Si ricordi che, in tal caso, il ricorso all’adozione avviene per constatata impossibilità di affidamento preadottivo.

^[132] Per un approfondimento sul tema, si veda l. lenti, “Best interests of the child” o “best interests of children”, in La nuova Giurisprudenza Civile Commentata, CEDAM, 2010; n. montuoro, Il supremo interesse del minore nella famiglia non tradizionale: dalla CEDU al recente ritorno ai criteri di legge, in Riv. Ordines, 2016; l. giacomelli, in Riv. di filosofia del diritto internazionale e della politica globale, 2016

^[133] La ratio di questo istituto normativo è quella di fornire una copertura giuridica ad una genitorialità sociale consolidata con il partner del genitore e favorire così l’interesse del minore alla più ampia protezione giuridica   possibile, in l. giacomelli, Tutela dei minori e pragmatismo dei giudici: verso il riconoscimento delle «nuove» forme di filiazione e genitorialità, in Osservatorio AIC, 2018, 559.

^[134] Sul tema, m. farina, Adozione in casi particolari, omogenitorialità e superiore interesse del minore, in La nuova  giurisprudenza  civile commentata, 2016.

^[135] Così, Corte d’Appello di Roma, sentenza del 23 dicembre 2015; Corte d’Appello di Milano -Sezione V delle  Persone, dei Minori e della Famiglia, sentenza del 9 febbraio 2017; Corte d’Appello di Torino, sentenza del 27 maggio 2016 e Tribunale per i minorenni di Milano, sentenza del 13 luglio 2018 e depositata il 10 ottobre 2018.

^[136] Tale linea argomentativa è stata seguita anche da: Tribunale per i minorenni di Torino, sentenza dell’11 settembre 2015, Tribunale per i minorenni di Palermo, sentenza del 3 luglio 2017.

^[137] Secondo a. g. parisi, in Unioni Civili e Filiazione: le grandi riforme del terzo millennio tra effettività e problematiche, in www.comparazionedirittocivile.it, 2016: “Se all’endiadi figlio senza aggettivi fa da pendent la nozione di famiglia  senza aggettivi, alla ‘nuova’ famiglia di fatto – che si chiami unione civile o convivenza – si giustappone il nuovo  concetto di figlio di fatto”; sul tema anche, m. g. stanzione, Il diritto alla genitorialità e alle relazioni familiari, in  www.comparazionedirittocivile.it, 2013.

^[138] Nel libro I della sua Politica, Aristotele, nell’asserire che “per natura vi è chi comanda e chi è comandato al fine della conservazione”, afferma senza esitazioni che “il maschio è più adatto al comando della femmina” (in Aristotele, libro I (A), 1252 a, 1259 b, Trad. it., Bari 1966, 5-39).

^[139] Si ricordano le parole di m. federici, La donna alla Costituente, in Studi per il XX anniversario dell’Assemblea Costituente, Vallecchi, Firenze, 202 “rimane nella storia di quegli anni, documentata dai resoconti delle discussioni e dagli atti delle sedute, una traccia, che si rileva con disagio, dell’atteggiamento di non pochi uomini, peraltro di grande ingegno e cultura e di esperta dottrina giuridica, che ostacolarono, in qualche caso con fermezza, il processo di promozione socio-giuridica della donna”.

^[140] I principi fondamentali affermati dalla Carta sono: 1) l’eguaglianza davanti alla legge (art. 3 comma 1: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni politiche, di condizioni personali e sociali”); 2) l’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi (art. 29: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”); 3) la protezione della maternità (art. 31: “La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti  relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose. Protegge  la maternità, l’infanzia e la gioventù favorendo gli istituti necessari a tale scopo”); 4) la parità nel lavoro (art. 37: “La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. Le condizioni di lavoro devono consentire l’adempimento della sua  essenziale  funzione  familiare  e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione”); 5) la parità  nella partecipazione politica (art. 48: “Sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età. Il voto è personale, uguale, libero e segreto. Il suo esercizio è dovere civico”; art. 117, comma 7: “Le  leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella vita sociale,  culturale ed economica e promuovono  la  parità  di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive”); 6) la parità nell’accesso alle cariche pubbliche (art. 51: “Tutti i cittadini, dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici  pubblici e alle cariche elettive in condizione di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini”).

^[141] Secondo quanto sostenuto da L. Merlin, “il riconoscimento della funzione sociale della maternità non interessa solo la donna, o l’uomo, o la famiglia; interessa tutta la società. Proteggere la madre significa proteggere la società alla sua radice” (A.C. III  Sottocommissione 13 settembre 1946, in www.nascitacostituzione.it).   

^[142] Seduta plenaria del 31 gennaio 1947.

^[143] Intervento durante la seduta dell’ Assemblea Costituente del 18 marzo 1947, in camera dei deputati-segretariato generale, La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell’ Assemblea Costituente, Vol. I, Roma, 1970, 500.

^[144] L’applicazione del principio di non discriminazione in ragione del sesso nell’ambito dei rapporti di lavoro costituisce oggetto di esplicita proclamazione sia nei testi costituzionali, di cui l’art. 37, primo comma, della nostra Costituzione rappresenta un esempio, sia nei documenti internazionali, come la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (art. 23)1, il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea(art. 157) o la Convenzione  ONU sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione nei confronti della donna.

^[145] In particolare, la legge 26 agosto 1950, n. 860 (“Tutela fisica ed economica delle lavoratrici madri”3) riformò la legge del 1934, prevedendo: un periodo di astensione obbligatoria dal lavoro della durata di 6 settimane prima e di due mesi dopo il parto; il prolungamento di codesto periodo per le lavoratrici dell’industria e dell’agricoltura, e comunque per tutte le lavoratrici, ove l’Ispettorato del lavoro lo ritenesse necessario in considerazione della qualità del lavoro svolto; il divieto di licenziamento durante tutto il periodo della gravidanza e per un anno dopo la nascita del bambino (come è ancora oggi in vigore); un’indennità pari all’80% della normale retribuzione per il periodo di astensione obbligatoria dal lavoro, corrisposta dagli enti di previdenza e assistenza sociale; parziale applicazione della normativa anche alle lavoratrici a domicilio, domestiche e familiari; istituzione del cosiddetto ‘allattamento’: due periodi di riposo di un’ora ciascuno durante la giornata, fino al compimento dell’anno di età del figlio; obbligo di istituire le ‘camere di allattamento’ nei locali aziendali, in presenza di almeno  trenta lavoratrici coniugate (sic) di età non superiore ai 50 anni. La legge 30 dicembre 1971, n.1204, invece, ha riformato quanto previsto dalla legge del 1950 (a partire dalla Legge 53 del 2000 le previsioni saranno ulteriormente ampliate): durante la gravidanza e nei 7 mesi successivi al parto, divieto di adibizioni a lavori pesanti, pericolosi o insalubri, con conseguente obbligo di spostamento ad altra mansione ove necessario; periodo di astensione obbligatoria dal lavoro fissato in 5 mesi: due mesi antecedenti la data presunta del parto e tre mesi successivi; potestà dell’Ispettorato del lavoro di imporre un ulteriore periodo di astensione obbligatoria, ove ritenuto necessario per salvaguardare la salute della lavoratrice; ribadito il divieto di licenziamento durante l’intero periodo della gravidanza e del puerperio, fino al raggiungimento di un anno di età del bambino, con reintegro della lavoratrice eventualmente licenziata ; indennità  per il periodo di astensione obbligatoria dal lavoro pari all'80% della retribuzione (la maggior parte dei CCNL la aumenteranno al 100 %); possibilità per la lavoratrice di protrarre l’astensione dal lavoro fino ad un massimo di 6 mesi entro il primo anno di vita del bambino, con indennità al 30% della retribuzione; diritto della lavoratrice ad assentarsi dal lavoro in caso di malattia dei figli di età inferiore ai 3 anni, seppur con permessi non retribuiti; conferma del c.d. allattamento ridefinito “periodo di riposo” e quindi finalmente usufruibile da tutte le donne, comprese quelle che, per scelta o per necessità non allattano direttamente”.

^[146] Legge 10 aprile 1991, n. 125. Le azioni positive nascono negli Stati Uniti in particolare per combattere in un primo momento le discriminazioni razziali e si traducono nell’esigenza di introdurre delle misure in favore delle categorie fragili allo scopo di consentire eguali condizioni di partenza. (sul tema, m. g. rodomonte, L'eguaglianza senza distinzioni di sesso in Italia: Evoluzioni di un principio a settant’anni dalla nascita della Costituzione, Giappichelli, Torino, 2018).

^[147] Corte Cost. 25 aprile 1991, n. 125.

^[148] In particolare, si ricordi il Codice delle pari opportunità (d. lgs. n. 198 del 2006 e poi più volte modificato d. lgs. n. 5/2010) che costituisce attuazione della direttiva 2006/54/CE relativa al principio delle pari opportunità e della  parità di trattamento tra uomini e donne in materia di occupazione impiego. Nella terza risoluzione, dell’8 ottobre 2015, il Parlamento Europeo prende atto del fatto che gli Stati membri hanno allineato le rispettive leggi nazionali della direttiva 2006/54/CE, riguardante l’attuazione del principio di parità di trattamento tra uomini e donne in materia di occupazione ed impiego, ma sottolinea che il semplice recepimento corretto delle disposizioni della direttiva si è rivelato del tutto insufficiente a garantire la loro piena applicazione ed efficace esecuzione ed il divario retributivo di genere persiste (in f. buffa, Il rispetto dei diritti fondamentali in Europa oggi, Key, Vicalvi, 2016).

^[149] La formulazione definitiva dell’art. 37 Cost., a cui pervennero i Padri Costituenti, si pone su un piano di netta rottura rispetto a quella che fino a pochi anni fa era stata la politica legislativa e contrattuale accolta dal fascismo (per un approfondimento, si veda f. cannata, L'eguaglianza nella previdenza di genere, FrancoAngeli, Milano, 2014, 57).

^[150] In un intervento alla seduta plenaria del 10 maggio 1947, l’On. Merlin afferma “Noi sentiamo che la maternità, cioè la nostra funzione naturale, non è una condanna, ma una benedizione e deve essere protetta dalle leggi dello Stato senza che si circoscriva e si limiti il nostro diritto a dare quanto più sappiamo e vogliamo in tutti i campi della vita nazionale e sociale, certe, come siamo, di continuare e completare liberamente la nostra maternità”.

^[151] p. palermo, Uguaglianza e tradizione nel matrimonio: dall’adulterio alle unioni omosessuali, in Nuova giur. civ. comm, 2010, fasc. 11, 537-555.

^[152] Sul tema dello status, si veda e. pazè, Verso un diritto all’attribuzione del cognome materno, in Dir. fam, 1998, 325-351.

^[153] Si ricordi che, in Italia, fino al 1975 la donna che si sposava sostituiva il cognome del marito al proprio (art. 144 comma 3 c.c.). a seguito della Riforma del diritto di famiglia (legge 19 maggio 1975, n. 151) la moglie con il matrimonio aggiunge al proprio cognome quello del marito e lo conserva durante lo stato vedovile, fino a che passi a nuove nozze (per un approfondimento, si veda e. pazè, Diseguali per legge. Quando è più forte l'uomo e quando è più forte la donna, FrancoAngeli, 2013, 122).

^[154] Le Corti europee si sono espresse sul problema del cognome familiare. Per un approfondimento, si veda a. del re, v. longo, l. perini, I confini della cittadinanza. Genere, partecipazione politica e vita quotidiana, FrancoAngeli, Milano, 2010, 28-29.

^[155] Di recente, la Cass. Civ., sez. I, sent. 11 dicembre 2019 – 12 febbraio 2020, n. 3454, ha statuito che “il perdurante uso del cognome maritale dopo il divorzio può costituire un pregiudizio per il coniuge che non vi acconsenta e che intenda ricreare un nuovo nucleo familiare riconoscibile”. 

^[156] Si ricordi che, nonostante l’accertamento di illegittimità, non conseguì un dispositivo di accoglimento, stante la  preclusione, per il giudice delle leggi, di optare, con la propria sentenza, per una tra le varie soluzioni astrattamente  possibili.

^[157] La Corte individua, in primo luogo, nel principio dell’automatica attribuzione del cognome paterno, desumibile dagli artt. 237, 262 e 299 c.c., una lesione del diritto all’identità personale e quindi una violazione del contenuto dell’art. 2 Cost. Il secondo profilo di illegittimità, richiamato dalla Corte, risiede nella violazione dell’art. 3 unitamente all’art. 29, secondo comma, della Costituzione, ove la mancanza di scelta, per i genitori, sul cognome da attribuire al figlio, viola il principio di uguaglianza e quindi crea discriminazione tra loro, oltre a penalizzare l’unità familiare (per un approfondimento, si veda c. ingenito, L’epilogo dell’automatica attribuzione del cognome paterno al figlio, Osservatorio AIC, 2017”; s. scagliarini, Dubbie incertezze e sicure incertezze in tema di cognome dei figli, in Rivista AIC, 2017).

^[158] Crf., ad esempio, Elezioni, sulle tessere elettorali delle donne spunta di nuovo il cognome del  marito: “Decisione del  Viminale”, in IlFattoQuotidiano.it, 27 maggio 2019

^[159] Tale norma venne introdotta dalla legge sulla Riforma del diritto di famiglia in sostituzione del previgente art. 144 c.c.

^[160] In particolare, in merito al carattere discriminatorio delle differenza di trattamento, si veda Sentenza Corte Edu Burghartz c. Svizzera e Sentenza Ünal Tekeli c. Turchia.

^[161] Deve tenersi conto del fatto che codesta disposizione rappresenta comunque un passo in avanti rispetto alla normativa precedenza che prevedeva automatica sostituzione del proprio cognome con quello del coniuge.

^[162] Corte cost. 22 novembre 2018, n. 212.

^[163] Secondo, r. lugarà, Il cognome del marito su tessere e certificati elettorali: brevi spunti di riflessione su identità ed eguaglianza dei coniugi, Osservatorio AIC, 2019, 22, “la protezione accordata alle donne come categoria ritenuta ex lege vulnerabile da una legislazione patriarcale mostra, nei confronti della moglie, l’altra faccia della subordinazione e, nei confronti del marito, quella del privilegio. Al potere riconosciuto al marito corrisponde la responsabilità connessa al suo esercizio, testimoniata, ad esempio, da quelle norme che disciplinavano i rapporti patrimoniali tra i coniugi in maniera favorevole alla moglie. Una legislazione non ancora del tutto depurata da elementi patriarcali ancora impone dinamiche di subordinazione/privilegio, potere/responsabilità all’interno del nucleo familiare, assegnando all’uno o all’altro coniuge dei ruoli predefiniti sulla sola base dell’appartenenza di genere”.

^[164] L’art. 48 Cost. prescrive che:“Sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età. Il voto è personale ed eguale, libero e segreto. Il suo esercizio è dovere civico. La legge stabilisce requisiti e modalità per l'esercizio del diritto di voto dei cittadini residenti all'estero e ne assicura l'effettività. A tale fine è istituita una circoscrizione Estero per l'elezione delle Camere, alla quale sono assegnati seggi nel numero stabilito da norma costituzionale e secondo criteri determinati dalla legge. Il diritto di voto non può essere limitato se non per incapacità civile o per effetto di sentenza penale irrevocabile o nei casi di indegnità morale indicati dalla legge”.

^[165] L’art.1, comma 10, Legge n.76/2016 stabilisce che:“Mediante dichiarazione all'ufficiale di stato civile le  parti possono stabilire di assumere, per la durata dell'unione civile tra persone dello stesso sesso, un cognome comune scegliendolo tra i loro cognomi. La parte può anteporre o posporre al cognome comune il proprio cognome, se diverso, facendone dichiarazione all'ufficiale di stato civile”.

^[166] In Assemblea costituente, l’On. Calamadrei aveva rilevato come la proclamazione dell’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi nella Costituzione, contenesse un nocciolo di ipocrisia, poiché all’epoca il matrimonio era fondato sulla preminenza maritale (per un approfondimento, a. pitino, Interventi di contrasto alla discriminazione e alla violenza sulle donne, Giappichelli, Torino, 2015,83).

^[167] Al quale spettava la c.d. potestà maritale sulla moglie.

^[168] Per un approfondimento sull’iter storico si veda, t. auletta, Diritto di famiglia: seconda edizione, Giappichelli, Torino, 2014, 57.

^[169] Corte Cost., 27 dicembre 1965, n. 101 Foro.it, 1966, I, 163; Corte Cost., 15 dicembre 1967, n. 144, in Foro.it, 1968, I, 4.

^[170] Secondo la Corte Cost., “La legge, non attribuendo rilevanza all'adulterio del marito e punendo invece quello della moglie, pone in stato di inferiorità quest'ultima, la quale viene lesa nella sua dignità, è costretta a sopportare l'infedeltà e l'ingiuria, e non ha alcuna tutela in sede penale. Per l'unità familiare costituisce indubbiamente un pericolo l'adulterio del marito e della moglie, ma, quando la legge faccia un differente trattamento, questo pericolo assume proporzioni più gravi, sia per i riflessi sul comportamento di entrambi i coniugi, sia per le conseguenze psicologiche sui soggetti”.

^[171] Nella prima legge si prevedeva che, per l’elezione del Consiglio comunale nei comuni con popolazione –  rispettivamente fino a, e superiore a, 15000 abitanti – nessuno dei due sessi potesse essere rappresentato in lista in misura superiore a tre quarti e due terzi dei consiglieri da assegnare. Nella seconda legge si stabiliva, invece, che le liste che concorrevano all’attribuzione dei seggi assegnati con metodo proporzionale fossero compilate secondo l’alternanza dei candidati in ragione del sesso.

^[172] Corte Cost., 12 settembre 1995, n. 422.

^[173] Per un approfondimento si veda, aa. vv., L'eguaglianza alla prova delle azioni positive, Giappichelli, Torino, 2013.

^[174] L. 18 ottobre, 2001, n. 3.

^[175] Per prima introdotta dalla legge campana 27 marzo 2009, n.4.

^[176] L. 2 luglio 2004, n.165.

^[177] L. 23 novembre 2012, n. 215, più avanti, guarnita dalla l. 15 febbraio 2016, n. 20.

^[178] In particolare, secondo la Corte costituzionale “la limitazione numerica nella partecipazione delle donne in quei collegi risponde non al concetto di una minore capacità delle donne ma alla esigenza di un più appropriato funzionamento dei collegi stessi”

^[179] Si ricordi l’emendamento sostitutivo presentato da Teresa Mattei e Maria Maddalena Rossi, nel corso della discussione in Aula, il 26 novembre 1947: “le donne hanno diritto di accesso a tutti gli ordini e a tutti i gradi della Magistratura.

^[180] La sentenza rimane di portata storica, perché contrassegnò  l’espulsione dall’ordinamento di una disciplina che impediva alle donne di accedere a posizioni chiave dell’amministrazione e perché, finalmente, fece emergere il principio di parità fra i sessi dall’alveo inconsistente delle “norme programmatiche” in cui l’interpretazione dei principi costituzionali da parte del mondo politico e della giurisdizione all’indomani dell’entrata in vigore della Costituzione l’avevano ridotto (in m. d’amico, La rappresentanza di genere nelle Istituzioni, www.cortedicassazione.it, 2017).

^[181] Si ricordi che l’ingresso delle donne in magistratura avvenne a seguito della vittoria nel primo concorso non riservato ai soli uomini, nel 1965. A tale concorso risultarono vincitrici otto donne.

^[182] “La dignità della persona umana ha acquistato sempre  maggiore rispetto a mano a mano che le istituzioni civili si sono fatte sempre più rispettose del diritto naturale e divino. Liberi dinanzi alle potenze brute della natura. Liberi dinanzi all’egoismo ed alla prepotenza degli altri uomini. Liberi nel rispetto delle leggi, nello stato. La prostituta non è mai libera. La prostituzione regolamentata ammette questa degradazione della libertà. La prostituzione regolamentata ammette che si possa vendere l’uso del corpo di altra persona da parte del tenutario di una casa di prostituzione, il quale ha dei diritti su quel corpo ed ha una percentuale su quel commercio. Tutto questo è incompatibile con la dignità dell’uomo e del cittadino”. (Relazione alla Camera dell’On. Tozzi Condivi” in g. gustapane – Casa  di  prostituzione e lenocinio,  Editrice salentina di Pajano & C., Lecce, 1959, 261).

^[183] Si ricordi come, di recente, la Corte costituzionale è tornata a pronunciarsi sulla questione. Con la sentenza n. 141 del 2019, la Corte costituzionale ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Corte d’appello di Bari con riferimento alla l. 20 febbraio 1958, n. 75, sulla prostituzione. In particolare, nel corso del giudizio d’appello contro la sentenza del Tribunale di Bari che aveva dichiarato quattro imputati colpevoli dei delitti di reclutamento di persone ai fini della prostituzione e di favoreggiamento della stessa, il dubbio di costituzionalità era stato posto, con l’ord. 6 febbraio 2018, sull’art. 3, comma 1 (n. 4, prima parte, e n. 8) della legge n. 75 del 1958, in riferimento agli artt. 2, 3, 13, 25, secondo comma, 27 e 41 Cost., nella parte in cui configurano “come illecito penale il reclutamento ed il favoreggiamento della prostituzione volontariamente e consapevolmente esercitata”. (sul tema, m. picchi, La legge Merlin dinanzi alla Corte costituzionale. Alcune riflessioni sulla sentenza n. 141/2019 della Corte costituzionale, in www.forumcostituzionale.it, 2019, a. de lia, Le figure di reclutamento e favoreggiamento della prostituzione al banco di prova della Consulta. Un primo commento alla sentenza della Corte costituzionale n. 141/2019, 2019; c. p. guarini, La prostituzione “volontaria e consapevole”: né libertà sessuale né attività economica privata “protetta” dall’art. 41 Cost, in Osservatorio AIC, 2019; f. politi, La prostituzione non è un diritto fondamentale ed è un’attività economica in contrasto con la dignità umana. La sent. n. 141 del 2019 e la “sostanza delle cose”, in Riv. AIC, 2020)

^[184] L’art. 3 LOPO sancisce il principio di pari opportunità fra donne ed uomini come l’omissione di ogni discriminazione diretta o indiretta per ragioni di sesso, e, in particolar modo, quelle discendenti dalla maternità, dall’assunzione di obblighi familiari e dallo stato civile.  In merito alla discriminazione distingue le due ipotesi. Si considera discriminazione diretta quella situazione in cui una persona è trattata in base al suo sesso in modo meno favorevole di un’ulteriore in situazione paragonabile. Si definisce, invece, discriminazione indiretta, la situazione in cui una disposizione, criterio o pratica apparentemente neutrale mette persone di un determinato sesso in particolare svantaggio rispetto a persone di altro sesso, salvo che detta disposizione, criterio o pratica si possano giustificare oggettivamente per una finalità legittima e che i mezzi per raggiungere detta finalità siano necessari ed adeguati. I meccanismi giuridici introdotti per limitare gli effetti della discriminazione sono sia di carattere processuale sia sostanziale.

^[185] Si ricordi le parole di Jemolo “Noi giuristi diciamo famiglia, e constatiamo con un po’ di sorpresa che il nostro codice non la definisce” (in a. c. jemolo, Pagine sparse di diritto e storiografia, Giuffrè, Milano, 1957, 223).

^[186] Secondo m. fortino, Parità dei sessi, in Enc. dir., Milano, 1981, 697 “le resistenze tenaci, provenienti da insigni giuristi e, molte volte, anche dalla stessa Carta Costituzione di fronte alle cristalline disposizioni della Costituzione, possono essere spiegate alla luce della riflessione che la storia politica e giuridica della parità dei sessi segue un iter diverso e senza dubbio più lento rispetto all’evoluzione del principio generale dell’eguaglianza dei soggetti di fronte alla legge”.

^[187] l. ferraioli, Manifesto per l'uguaglianza, Laterza, 2019, Bari.