La Bundesrepublik Deutschland, nome in lingua tedesca designato ad indicare la Repubblica Federale di Germania, ha un percorso molto travagliato alle spalle, denso di peculiari eventi storici e lunghe dispute sia territoriali, sia giuridiche.

A seguito dell’unificazione dei 39 Länder tedeschi, raggiunta solamente nel 1871^[i], la Germania vive una situazione di apparente quiete, quiete che sarà scossa dagli eventi bellici degli anni Trenta del Novecento: essa infatti, a seguito dell’ascesa del partito nazionalsocialista, si troverà ad affrontare anni duri non solo dal punto di vista politico- sociale, ma anche e soprattutto dal punto di vista giuridico e governativo.

La dittatura segnò la repressione di tutti quei princìpi liberali conquistati duramente negli anni precedenti, quando ancora ogni Land aveva una sua totale autonomia governativa.

Riprova di ciò è il tentativo di abrogazione del codice civile tedesco (Bürglerliches Gesetzbuch) da parte dei nazionalsocialisti fin dall’inizio della loro formazione quale partito. Il BGB, promulgato il 1 gennaio del 1900, era stato frutto di quasi un secolo di elaborazioni dottrinali di altissimo livello giuridico, che avevano visto i principali giuristi tedeschi confrontarsi mediante articoli accademicisui giornali dell’epoca e giungere ad una soluzione unitaria molto in ritardo rispetto alle codificazioni civili già presenti sul territorio europeo^[ii].

Nel 1920 il punto numero 18 del programma del partito nazionalsocialista dei lavoratori tedeschi dichiarava l’intento di abrogare il codice civile tedesco al fine di realizzare un nuovo ordine giuridico.^[iii]

Tale punto programmatico stravolse completamente l’assetto giuridico tedesco unitario conquistato con tanta fatica: esso mostrò l’intento di Hitler di sostituire l'apparato giuridico tedesco realizzato dalla Pandettistica con una nuova codificazione nazionale che coniugasse il diritto romano con le consuetudini germaniche^[iv].

Il politico, infatti, non ancora in carica come dittatore, vuole proporre un ritorno a quel mondo consuetudinario che, nel suo intento, meglio coincide con lo spirito popolare germanico.

Sebbene il codice civile tedesco avesse raggiunto un elevato grado di elaborazione dottrinale, degno di altissima considerazione dal punto di vista contenutistico, al contempo presentava un impianto eccessivamente tecnico e astratto, di difficile comprensione.

Questo fu motivo per il partito di promuovere l’abolizione del codice, nascondendo però il reale motivo alla base della volontà di abrogazione: i nazionalisti prima, e i nazisti successivamente al 1933, consideravano tale codice figlio di una concezione liberale dei rapporti tra privati, e un assetto liberale collideva fortemente con il regime dittatoriale che di lì a pochi anni sarebbe stato instaurato.

Il BGB infatti con le sue norme di stampo liberale risultava completamente opposto alla soppressione delle libertà che il partito voleva realizzare.

I lavori iniziarono presto ad opera del capo della Akademie für Deutsches Recht Hans Frank^[v], il quale si prefisse il compito di dirigere personalmente i lavori per l’approvazione del cosiddetto Volkgesetzbuch^[vi].

Già dal titolo del codice, che riporta il termine das Volk (popolo) possiamo intuire quale sia l’intento principale del partito e del direttore dei lavori: si vuole eliminare qualsiasi influenza liberale introdotta in Germania mediante il codice di Windscheid al fine di sostituirlo con un prodotto figlio della cultura germanica, che recuperi quel mondo consuetudinario che aveva caratterizzato il diritto germanico fino al 1900.

Sebbene il partito nazionalsocialista avesse costituito una Commissione di redazione del nuovo codice e i lavori fossero effettivamente iniziati, il precipitare degli eventi dal 1933 in poi spostò l’attenzione su questioni di stampo politico, lasciando per fortuna il codice civile tedesco ancora in vigore ed impedendo che si procedesse con l’emanazione della nuova codificazione da parte del regime nazista^[vii].

Questa breve parentesi sul Bürgerliches Gesetzbuch vuole porre l’attenzione su quanto travagliato sia stato il percorso storico-politico della nazione tedesca: la tardiva unificazione, l’altrettanto tardiva realizzazione di una codificazione civile unitaria e il sopravvento del partito nazionalsocialista, hanno determinato a loro volta un ritardo nella costituzione di un diritto pubblico unitario e stabile.

La divisione dei Länder fino al 1871 aveva generato infatti un vastissimo sistema normativo di diritto pubblico che differiva a seconda dello Stato e, sebbene a seguito dell’unificazione territoriale e politica iniziò ad avviarsi un percorso di unificazione anche giuridica - come delineato nelle pagine precedenti in ordine alla codificazione civile - gli eventi bellici del primo Novecento hanno determinato un ulteriore ritardo nella “costruzione” del diritto pubblico in territorio teutonico^[viii].

A seguito della fine della Seconda Guerra Mondiale, tale situazione di incertezza giuridica fu ulteriormente peggiorata; nel 1949, a seguito della sconfitta, il territorio dell’allora unificata Germania, a meno di un secolo dall’unificazione, fu suddivisa tra le quattro potenze vincitrici della guerra, ossia Stati Uniti, URSS, Gran Bretagna e Francia.

Il territorio venne suddiviso esattamente in due parti: la Repubblica Federale di Germania e Repubblica Democratica Tedesca; quest’ultima, dopo la fine dei regimi comunisti nell’Europa Orientale, cessò di esistere e i suoi 5 Länder e la zona orientale di Berlino entrarono a far parte della prima, costituita nella parte Occidentale^[ix].

Furono anni di grande confusione politica e giuridica, che terminò fortunatamente in maniera definitiva il giorno 3 ottobre 1990, data in cui il territorio fu finalmente riunificato in un unico Stato con il nome di Repubblica Federale di Germania.

1.2  L’attuale configurazione territoriale e politica

La riunificazione tedesca segnò la nascita della Repubblica Federale di Germania come da noi oggi intesa, cioè nella sua attuale configurazione. Si tratta di uno Stato federale composto da 16 stati federati (in tedesco Länder), la cui relazione è basata su una forte cooperazione tra la Federazione e il singolo Land, cooperazione che sussiste anche a livello di rapporti trai singoli Länder, come sarà analizzato nello specifico nei paragrafi successivi del presenteelaborato.

La Germania si presenta come una Repubblica Federale, la cui Carta fondamentale fu approvata nel 23 maggio 1949 dalla Repubblica federale tedesca. Il documento prende il nome di Legge fondamentale (Grundgesetz) e non di Costituzione (Verfassung).Tale scelta fu dettata dal carattere provvisorio del documento, in attesa della riunificazionedelle due Germanie. Quando però queste furono riunificate nella Repubblica Federale di Germania nel 1990, si scelse di estenderne la vigenza ai 16 Länder^[x].

L’articolo 20 della Costituzione definisce la Germania asserendo che “La Repubblica Federale di Germania è uno Stato federale democratico e sociale”^[xi].

Ogni "Land" è dotato di ampia autonomia e ha un ruolo fondamentale in ordine al funzionamento della Federazione: essi contribuiscono alla fase decisionale e hanno facoltà di controllo sulla fase esecutiva. Al contempo l’autonomia dei singoli länder è contemperata dalla Federazione, in quanto questa è sede degli organi decisionali supremi. Inoltre tutti i Länder, nonostante normative differenti nelle singole aree del diritto, sono vincolati ai diritti fondamentali riconosciuti nella Carta Federale.

Tali diritti sono sanciti nella sezione I, articoli 1-19 della Grundgesetz; l’articolo, rubricato Dignità dell’uomo – Diritti dell’uomo – Vincolatività giuridica dei diritti fondamentali, recita: «la dignità dell’uomo è intangibile. È dovere di ogni potere statale rispettarla e proteggerla. Il popolo tedesco riconosce quindi gli inviolabili e inalienabili diritti dell’uomo come fondamento di qualsiasi comunità umana, della pace e della giustizia nel mondo. I seguenti diritti fondamentali vincolano la legislazione, il potere esecutivo e la giurisdizione come diritti immediatamente applicabili»^[xii].

I successivi articoli disciplinano poi i diritti concernenti la libertà personale (art. 2), l’uguaglianza davanti alla legge (art. 3), libertà di fede e di coscienza (art. 4), libertà di espressione, artistica e scientifica (art. 5), matrimonio, famiglia, figli (art. 6), istruzione scolastica (art. 7). 

Nelle successive norme si disciplina la llibertà di riunione (art. 8), libertà di associazione e sindacale (art. 9), riservatezza della corrispondenza, della posta e delle telecomunicazioni (art. 10), libertà  di circolazione (art. 11). Si aggiungano a ciò, la libertà di professione (art. 12), servizio militare e civile obbligatorio (art. 12a), inviolabilità deldomicilio (art. 13), proprietà, diritto di successione, espropriazione (art. 14), socializzazione (art, 15), cittadinanza, estradizione (art. 16), diritto d’asilo (art. 16a), diritto di petizione (art. 17), limitazioni dei diritti fondamentali in casi particolari (art. 17a), perdita dei diritti fondamentali (art. 18), restrizioni di diritti fondamentali, giurisdizione (art. 19)^[xiii].

Tali diritti sono in vigore per ognuno dei 16 Länder; i rapporti tra il singolo Land e la Federazione sono disciplinati alla sezione II.

Dopo aver sancito la prevalenza del diritto internazionale all’articolo 25, l’articolo 27 recita:

«L’ordinamento costituzionale dei Länder deve essere conforme ai princìpi dello Stato di diritto repubblicano, democratico e sociale ai sensi della presente Legge fondamentale. Nei Länder, nei Distretti (Kreisen) e nei Comuni il popolo deve avere una rappresentanza espressa da elezioni generali, dirette, libere, uguali e segrete. Per le elezioni nei Distretti e nei Comuni hanno diritto di voto e sono eleggibili, secondo il diritto delle Comunità europee, anche persone in possesso della cittadinanza di uno degli Stati membri della Comunità europea. Nei Comuni l’assemblea comunale può sostituire l’organo elettivo. Ai Comuni deve essere garantito il diritto di regolare, sotto la propria responsabilità, tutti gli affari della comunità locale nell’ambito delle leggi. Anche i Consorzi di Comuni godono di autonomia amministrativa, entro i limiti delle competenze loro attribuite dalle leggi. La garanzia di autonomia amministrativa comprende anche i fondamenti della propria responsabilità finanziaria; questi fondamenti comprendono una risorsa fiscale basata sul potenziale economico, di cui i Comuni beneficiari fissano l’aliquota impositiva. 3. La Federazione garantisce che l’ordinamento costituzionale dei Länder sia conforme ai diritti fondamentali e alle disposizioni di cui ai commi 1 e 2»^[xiv].

Mediante questo articolo comprendiamo facilmente quale sia la relazione intercorrente tra la Federazione e i 16 Länder: da una parte vi sono le leggi federali da applicare su tutto il territorio della federazione (Bund) e dall’altra parte le leggi del singolo Land nel rispetto, ai sensi del summenzionato articolo 27, dei principi della Grundgesetz.

Ciascun Land dunque ha la propria Costituzione, il proprio Parlamento, il proprio Governo e strutture amministrative e giudiziarie.

La Legge Fondamentale prevede che i princìpi fondamentali non siano passibili di alcuna modifica: ai sensi dell’articolo 79 comma III «non è ammissibile alcuna modifica della presente Legge fondamentale che riguardi l’articolazione della Federazione in Länder, il principio della partecipazione dei Länder alla legislazione o i princìpi enunciati negli articoli 1 e 20»^[xv].  Il sistema di divisione delle competenze disciplinato dal Grundgesetz è molto articolato, e si  fonda  su  due  basi concettuali  fondamentali:  la  competenza  residuale  in  favore   dei Länder e la prevalenza del diritto federale.

Le competenze amministrative spettano ai Länder, quelle legislative alla Federazione e le restanti prerogative sono ad uso esclusivo della Federazione.

Centrale inoltre, nel sistema federale teutonico, è il concetto di Einheitlichkeit, che può essere tradotta in italiano con il termine unità o unitarietà: esso domina i rapporti all’interno della federazione^[xvi].

2.  La potestà esclusiva della Federazione e la competenza legislativa concorrente

La legge fondamentale disciplina il potere legislativo agli articoli 71-74: vi sono alcune materie che rientrano nella potestà legislativa esclusiva della Federazione. Ai sensi dell’articoli 71, in queste materie la Federazione ha potestà legislativa esclusiva: i Länder possono adottare leggi solamente se espressamente autorizzati in tal senso da una legge federale.

L’articolo 73 disciplina quali sono le materie in cui la Federazione detiene potestà esclusiva: tutte le questioni di politica estera, difesa, cittadinanza, libertà di circolazione, passaporti, iscrizione all’anagrafe e carte d’identità, immigrazione, emigrazione ed estradizione, valuta e moneta ufficiale, unità del territorio doganale e zona commerciale, trasporto aereo, cooperazione tra la Federazione e i Länder per le attività di polizia in materia penale, legislazione in materia di armi ed esplosivi.

Alla potestà esclusiva della Federazione si aggiungono poi una serie di materie in cui vige la potestà legislativa concorrente: ai sensi dell’articoli 72, nelle materie in cui i Länder hanno potestà legislativa concorrente, essi hanno il diritto di adottare leggi se e nella misura in cui la Federazione non esercita i propri poteri legislativi nella stessa materia (articolo 72 della Costituzione).

Le materie soggette a potestà legislativa concorrente riguardano il diritto civile, penale e della circolazione stradale, nonché il diritto di associazione, il diritto di soggiorno e stabilimento dei cittadini stranieri, il diritto dell’economia, del lavoro e alcuni aspetti della tutela dei consumatori (articolo 73).

Inoltre, l’articolo 74 prevede che vi siano una serie di materie rientranti nell’ambiti della potestà legislativa concorrente in ordine ai quali la Federazione può adottare leggi solo se - e nella misura in cui - concernono la creazione di condizioni di vita equivalenti in tutto il territorio federale oppure il mantenimento dell’unità economica o giuridica rende necessaria una regolamentazione federale nell’interesse nazionale^[xvii].

In ordine alla gerarchia delle fonti, l’articolo 31 della Costituzione stabilisce che «la legge federale prevale sulla legge statale»^[xviii].

A livello federale il potere legislativo è esercitato dal Parlamento bicamerale (Bundesrat) (Consiglio Federale che rappresenta i singoli Länder) e il Bundestag (Camera ad elezione popolare). Il Parlamento è formato dal Bundestag, composto da deputati eletti per un mandato di quattro anni, e dal Bundesrat, composto dai delegati dei sedici Länder.

Il primo è l’unico organo statale che viene eletto direttamente dal popolo: i suoi membri sono eletti a suffragio universale, diretto, libero, uguale e segreto, e ai sensi dell’articolo  38 essi sono i rappresentanti di tutto il popolo. Dura in carica quattro anni.

Mediante il Bundesrat, ai sensi dell’articolo 50, i Länder collaborano alla legislazione e all’amministrazione della Federazione e agli affari dell’Unione Europea. Viene eletto direttamente dai Länder al fine di salvaguardare e rafforzare l’autonomia dei Länder stessi; esso è composto da membri dei governi dei Länder, i quali hanno potere di nomina e di revoca dei membri ai sensi dell’articolo 51^[xix].

Il Bundestag è, pertanto, l’organo legislativo più importante e decide su tutte le leggi che rientrano nella sfera di competenza della Federazione tedesca in un iter legislativo che prevede anche la partecipazione del Bundesrat.

Il Bundesrat, il governo federale, i deputati e i gruppi parlamentari del Bundestag hanno titolo a introdurre nuove leggi o emendare quelle esistenti nel  Bundestag sotto forma di progetti di legge, i quali sono discussi e sottoposti a deliberazione e votazione in Parlamento secondo un iter espressamente regolamentato.

Per assicurare la partecipazione dei Länder al processo decisionale, anche il Bundesrat partecipa all’adozione delle leggi, le quali sono sottoposte alla sua votazione.

Il Bundesrat ha - solitamente - a disposizione un periodo di sei settimane per presentare osservazioni sul progetto di legge, alle quali il governo può rispondere con una replica scritta. A seguito di questo step,  il  Cancelliere  federale  trasmette  il  progetto  di  legge al Bundestag, unitamente alle osservazioni del Bundesrat. Ai sensi dell’articolo 84, vi sono inoltre delle leggi per le quali la Legge fondamentale richiede l’espressa approvazione del Bundesrat: leggi costituzionali, leggi che incidono sull’assetto finanziario dei Länder, leggi relative a modifiche territoriali, determinazione dei compiti dello Stato e dei Länder, esercizio della giurisdizione della Federazione attraverso i Tribunali dei Länder^[xx].

Da ultimo, nel 2006, il Bundesrat approva leggi, anche, in regime bicamerale perfetto: è intervenuta una riforma Costituzionale che ha modificato i rapporti tra Federazione e Länder in materia di potestà legislativa. I Länder hanno ora il diritto di legiferare nella misura in cui la presente Legge fondamentale non riservi alla Federazione le competenze legislative.

3.   Il Governo e la figura del cancelliere

Il Governo è composto dal Cancelliere Federale e dai Ministri federali. Ai sensi dell’articolo 63, il Governo viene eletto dal Bundestag, su proposta del Presidente federale, senza dibattito; viene eletto chi ottiene i voti della maggioranza dei membri del Bundestag. Qualora entro questo termine non abbia luogo un’elezione, si svolge immediatamente una nuova votazione, in cui è eletto colui che ottiene il maggior numero di voti.

Se l’eletto ha raccolto i voti della maggioranza dei membri del Bundestag, il Presidente federale lo deve nominare entro sette giorni dall’elezione. Se l’eletto non ha raggiunto questa maggioranza, il Presidente federale lo deve nominare entro sette giorni oppure deve sciogliere il Bundestag^[xxi].

I poteri del Cancelliere federale sono disciplinati agli articoli 64 e 65: egli propone al Presidente federale la nomina e la revoca dei ministri, determina le direttive politiche del Governo e ne assume la responsabilità, guida l’attività dei Ministri secondo un regolamento stabilito dal Governo federale ed approvato dal Presidente federale e infine può proporre al Presidente federale lo scioglimento del Bundestag^[xxii].

Ai sensi dell’articolo 64 inoltre, qualora vi siano divergenze di opinione fra i ministri federali, decide il Governo federale. Il Cancelliere federale ne dirige l’attività secondo un regolamento interno adottato dal Governo federale e approvato dal Presidente federale.

Il cancelliere ha inoltre un rapporto fiduciario solo con il Bundestag: ai sensi dell’articolo 67, il Bundestag può esprimere la sfiducia al Cancelliere federale soltanto nel caso in cui, a maggioranza dei suoi membri, elegga un successore e chieda al Presidente federale di revocare il Cancelliere federale. Il Presidente federale è tenuto ad accogliere la richiesta e a nominare l’eletto, e tra la presentazione della mozione e l’elezione devono trascorrere quarantotto ore^[xxiii].

Inoltre, ai sensi dell’articolo 68, qualora una mozione presentata dal Cancelliere non ottenga l’approvazione della maggioranza dei membri del Bundestag, il Presidente federale può, su proposta del Cancelliere federale, sciogliere il Bundestag entro ventuno giorni. Il potere di scioglimento viene meno qualora il Bundestag elegga, a maggioranza dei suoi membri, un altro Cancelliere federale, e anche in questo caso tra tra la presentazione della mozione e l’elezione devono trascorrere quarantotto ore^[xxiv].

Tale sistema evita che si verifichino vuoti governativi nelle crisi di governo.

In ordine al sistema giudiziario, la Legge fondamentale prevede che il potere giudiziario sia diviso tra i vari Länder e la Federazione. L’articolo 92 stabilisce che il potere giurisdizionale sia affidato ai giudici ed esercitato dalla Corte costituzionale federale, dai tribunali federali previsti nella presente legge fondamentale e dai tribunali dei Länder^[xxv]. 

Ai sensi dell’articolo 93 la Corte costituzionale federale decide:

I. sull’interpretazione della presente Legge fondamentale in seguito a controversie sulla portata dei diritti e dei doveri di un organo supremo federale o di altri interessati, ai quali siano stati conferiti propri diritti dalla presente Legge fondamentale o dal regolamento interno di un organo supremo federale;

II. nei casi di divergenze di opinioni o di dubbi sulla compatibilità formale e sostanziale del diritto federale o del diritto dei Länder con la presente Legge fondamentale o sulla compatibilità del diritto dei Länder con un diverso diritto federale, su istanza del Governo federale, del governo di un Land o di un terzo dei membri del Bundestag; nei casi di divergenze di opinioni se una legge sia conforme alle previsioni dell’articolo 72 comma 2, su istanza del Bundesrat, del governo di un Land o dell’assemblea rappresentativa di un Land;

III. nei casi di divergenze di opinioni sui diritti e doveri della Federazione e dei Länder, in particolare per l’attuazione del diritto federale da parte dei Länder e per l’esercizio del controllo federale;

IV. in altre controversie di diritto pubblico tra la Federazione e i Länder, tra diversi Länder o all’interno di un medesimo Land, qualora non si possa adire altra autorità giudiziaria; sui ricorsi di costituzionalità che possono essere promossi da chiunque ritenga di essere stato leso dalla pubblica autorità in uno dei suoi diritti fondamentali o in uno dei diritti previsti dagli articoli 20 comma 4, 33, 38, 101, 103 e 104; 4b) sui ricorsi di costituzionalità di Comuni e Consorzi di Comuni per violazione del diritto di autoamministrarsi, garantito dall’articolo 28, operata per mezzo di una legge, purché, se si tratta di una legge di un Land, non possa essere sollevato ricorso dinanzi alla Corte costituzionale del Land medesimo;

V. negli altri casi previsti dalla presente Legge fondamentale.

Ai sensi dell’articolo 95, per la giurisdizione ordinaria, amministrativa, finanziaria, del lavoro e sociale, la Federazione istituisce quali Corti supreme la Corte federale di giustizia, il Tribunale amministrativo federale, la Corte finanziaria federale, il Tribunale federale del lavoro e il Tribunale sociale federale; sulla nomina dei giudici di questi tribunali decide il ministro federale competente per la materia corrispondente di concerto con una commissione per l’elezione dei giudici, composta dai ministri dei Länder competenti per la materia stessa e da un ugual numero di membri eletti dal Bundestag^[xxvi].

Dalla Legge Federale si comprende dunque che, in ordine all’organizzazione del sistema giudiziario civile sono presenti: in prima istanza i tribunali locali monocratici o dei tribunali regionali con composizione collegiale variabile, in seconda istanza i tribunali regionali per gli appelli contro le decisioni delle corti locali, mentre le Alte Corti Regionali (Oberlandesgerichte) — formate a seconda dei casi da tre o cinque giudici — sono competenti per le impugnazioniavverso le sentenze delle corti regionali; infine le istanze di terzo e ultimo grado sono trattate dalla corte federale di giustizia, la BHG (Bundesgerichtshof).

Infine, ai sensi dell’articolo 99, La legge di un Land può attribuire alla Corte costituzionale federale il giudizio su controversie di carattere costituzionale all’interno di un Land, e alle Corti supreme menzionate nell’articolo 95 comma 1 il giudizio sulle questioni nelle quali è applicabile il diritto di un Land^[xxvii.