Restorative justice: dalle esperienze sovranazionali verso prospettive nazionali

ENG Thanks to the Directive 2012/29/EU, the victim has acquired rights and powers to partecipate in the trial. However, at a closer look, the victim still plays a marginal role in the criminal italian trial. How to give her back the dignity that belongs to her ? Starting from the analysis of international and european experiences, an alternative path could be followed by the italian legislation. In this regard, the paradigm of restorative justice could open the doors to a new conception of procedural criminal law, no longer exclusive, but inclusive: a stage wide enough to host both the interests of the victim and the guarantees of the offender.

1. Giustizia: dalla vendetta alla riparazione.

Quando si parla di giustizia riparativa, è necessario fare una premessa concettuale per comprendere le motivazioni che hanno generato l’esigenza di concepire un nuovo modello di giustizia penale alternativo al modello classico di giustizia retributiva/rieducativa.

Non pare eccessivo affermare che la restorative justice debba parzialmente la sua ascesa alle deficienze del sistema penale moderno, il quale ha per anni relegato i soggetti colpiti dal reato in un ruolo fortemente marginale^[1]. Ma non è tutto: da un lato, il processo, altamente burocratizzato, non permette di porre in luce i reali danni causati dal reato e dall’altro, la pena, tradizionalmente concepita come meramente afflittiva, si concretizza in una misura fortemente alienante, incapace di rispondere pienamente alle esigenze del reo e dell’offeso^[2].

Ne consegue la necessità di una diversa idea di giustizia, se non totalmente alternativa, almeno parzialmente suppletiva, grazie alla quale i soggetti coinvolti possano acquistare uno spazio adeguato, sia nella loro dimensione individuale che in quella relazionale. Se, infatti, l’attuale sistema penale concepisce il reato in termini fortemente astratti, valutandolo alla stregua di una violazione legislativa, la giustizia riparativa identifica il crimine commesso come un danno concreto, il quale può avere triplice natura (materiale, morale e psicologica)^[3].

I destinatari di tale pregiudizio sono soggetti reali, persone inserite all’interno di un tessuto sociale, il quale anch’esso subisce indirettamente le conseguenze negative dell’illecito. Da questo scaturisce una responsabilità in capo al reo che non può quindi esaurirsi in un trattamento sanzionatorio che lo riguarda individualmente: essendo almeno tre i soggetti travolti dalle implicazioni del reato (persona offesa, società e autore del reato), la giustizia riparativa impone il loro coinvolgimento complessivo (più o meno attivo) anche nella fase successiva alla commissione dell’illecito.

In sostanza, in un sistema ristorativo, l’approccio al sistema punitivo cambia radicalmente, concependo la sanzione come una misura a base riparativa, per l’attuazione della quale è necessaria la collaborazione dell’offeso e della comunità.

D’altro canto, almeno apparentemente, risulta difficile immaginare una frattura interna nel rapporto tra reato e sanzione, il quale costituisce per eccellenza un rapporto inscindibile: il concetto stesso di reato, infatti, implica il concetto di pena, elemento che differenzia il diritto penale dagli altri ambiti del nostro ordinamento giuridico^[4].

Tuttavia, nell’esperienza italiana, la corrispondenza tra reato e pena può considerarsi già minata dalle numerose riforme che hanno progressivamente indebolito il carattere certo della pena^[5]. A ciò si aggiunga la forte problematica insita nell’eccessiva durata del processo, la quale spesso porta il reato a cadere nel baratro della prescrizione^[6].

Si può quindi affermare che non sarebbe il sistema di giustizia riparativa a spezzare per primo la diade reato-pena. Anzi, ad uno sguardo più approfondito, più che una rottura implicherebbe una sostituzione: si andrebbe infatti a intendere il reato come conflitto e la pena come riparazione^[7].

La domanda che tuttavia sorge spontanea è come possa un sistema riparativo soddisfare effettivamente l’interesse della vittima a vedere punito l’autore del reato e se sia possibile abbandonare il carattere afflittivo che ha da sempre caratterizzato il concetto di sanzione stessa.       

 Mediante un’analisi critica della restorative justice, dalla sua teoria alla pratica, si cercherà quindi di verificare se le categorie da essa delineate possano realmente rappresentare una strada migliore rispetto a quella percorsa fin ora^[8].

2. Cosa significa restorative justice: ricercandone le origini.

Per ricercare l’origine del termine restorative justice è opportuno spostare lo sguardo al mondo anglosassone: questo, infatti, appare l’unico scenario ove, già dal 1977, si sia sviluppato un dibattito giuridico a riguardo. Parte della dottrina^[9] è concorde nell’identificare in Albert Eglash il padre della restorative justice, alla luce della sua opera Beyond restitution: creative restitution^[10]. L’autore, utilizzando il termine riparazione, vuole sottolineare l’ampia portata di tale concetto, affrancandolo dal tradizionale significato eccessivamente restrittivo, che vedeva il risarcimento in forma pecuniaria come l’unico tipo di riparazione possibile. Nella sua opera, Eglash basa il suo pensiero prendendo ispirazione anche dal paradigma del pure restitution model concepito da Hagel e Barnett^[11], il quale, in sostanza, assomiglia molto alla concezione di giustizia riparativa abbracciata oggigiorno.

Quel che Hagel e Barnett proponevano, era di abbandonare il modello di giustizia penale basato sulla punizione, dovendosi considerare il reato non più come offesa allo Stato, ma come offesa ad un altro individuo: «A restitutionary theory of justice begins with the principle that there are two parties to any criminal actions. They are not, as traditionally conceived, the state and the defendant, but are, rather, the victim and the defendant. The state, if it is to play any role, would be restricted to mediating the dispute and enforcing the judgement. »^[12].

Se per Hagel e Barnett, tuttavia, il risarcimento del danno costituiva la sanzione per eccellenza capace di riparare il pregiudizio causato, Eglash, si spinge oltre, prospettando una creative restitution, tramite la quale «an offender, under appropriate supervision, is helped to find some way to make amends to those he has hurt by his offense, and to ‘walk a second mile’ by helping other offenders.»^[13]. In sostanza, l’atto restorativo consiste in un facere costruttivo e positivo, potenzialmente senza limiti, che viene posto in essere dall’offeso per scelta e che può concretizzarsi anche mediante un’attività di gruppo^[14] .

Anche la questione definitoria che interessa il concetto di restorative justice appare a tratti complessa, non per una mancanza di riferimenti o definizioni, ma, al contrario, per un’eccessiva gamma di elementi cui è possibile collegarla.

Ad ogni modo, prima di approfondire questi aspetti, può essere utile riportare una definizione coniata in dottrina, secondo la quale «La restorative justice è un approccio alla giustizia che considera il reato principalmente in termini di danno alle persone, dal quale scaturisce in capo all’autore l’obbligo di porre rimedio alle conseguenze lesive della sua condotta. A tal fine, la prospettiva “restorative” mira a realizzare un coinvolgimento attivo di vittima, offensore e del loro rispettivo entorurage e della stessa comunità civile nella ricerca di soluzioni- possibilmente concordate- atte a far fronte all’insieme di bisogni scaturiti a seguito del reato»^[15].

Nonostante tale definizione, storicamente per indicare tale paradigma si è ricorso a una diversa terminologia (ad esempio, nouvelle justice, justice réparative, justice relationelle^[16]) e, sebbene negli anni si sia cercato di coniare una definizione universalmente valida^[17], ad oggi è preferibile ricorrere a un sistema classificatorio che trova il suo distinguo nel destinatario della riparazione.

In tal senso è quindi innanzitutto prospettabile una definizione di giustizia riparativa orientata sulla vittima del reato^[18]; in secondo luogo, una definizione orientata sulla comunità che ha subito indirettamente gli effetti dell’illecito stesso^[19]. Infine, è possibile identificare un’ultima dimensione della giustizia riparativa basata principalmente sulle modalità concrete con cui si intende perfezionare la riparazione^[20]. Comune denominatore delle tre risulta essere la volontà «to put right the wrongs»^[21], cioè l’impego di porre rimedio alle lesioni provocate dal reato.

In sostanza, alla luce della forte differenza rispetto al modello di giustizia classico, che come noto si basa sul concetto retributivo della sanzione, e rispetto al modello di giustizia moderno, fondato sulla funzione rieducativa della pena, il modello ristorativo forma un paradigma a sé stante, il quale può essere classificato come un tertium genus, che non concentrandosi esclusivamente sulla persona del reo e sul suo rapporto con lo Stato, pone al contrario in rilievo primario il ruolo della vittima^[22].

2.1. Principi, valori e obiettivi.

Il paradigma della giustizia riparativa, proprio in ragione della sua peculiare funzione rispetto ai paradigmi tradizionali, tenta di rispondere ad un interrogativo diverso, focalizzandosi sulle modalità concrete e possibili per riparare il danno causato^[23].

La domanda chiave si presenta in tali termini: «Cosa può essere fatto per riparare il danno?» e la risposta non può essere trovata in una mera riparazione generica, consistente in un semplice risarcimento del danno. Con riparazione, al contrario, si intende un profondo percorso di riconciliazione e mediazione, il quale presuppone differenti elementi e passaggi.

In primo luogo, è necessario il riconoscimento, da parte del reo, della propria responsabilità; in secondo luogo, il reo deve voler comprendere le conseguenze negative delle sue azioni in danno alla vittima e alla comunità; in terzo luogo, anche la vittima deve accettare un percorso di introspezione che la renda conscia del processo di vittimizzazione subito. Da ultimo, la società deve essere disposta a frenare le proprie istanze vendicative a fronte di un percorso che potrebbe annullare il rischio di vittimizzazione secondaria e di recidiva^[24].

Sulla base di questi passaggi è più agevole delineare gli obiettivi che la giustizia riparativa si promette di raggiungere e che possono, per chiarezza sistematica, essere suddivisi in obiettivi endo-sistematici ed eso-sistematici^[25]. I primi hanno la funzione di incidere sul funzionamento del sistema penale e sui soggetti che orbitano al suo interno, mentre i secondi hanno una portata più generica, essendo destinati a perseguire interessi esterni al sistema penale, relativi agli effetti della criminalità nel suo complesso.

Ne consegue che i soggetti destinatari degli obiettivi endo-sistematici sono principalmente la vittima e il reo, i quali mediante un percorso di “riconoscimento” possono affrancarsi dai loro ruoli predefiniti. Il riconoscimento è particolarmente importante perché, da un lato, permette all’autore del reato di prendere coscienza della sofferenza arrecata alla sua vittima e di superare la posizione sfavorevole in cui si trova e in cui potrebbe ricadere senza un’analisi profonda del proprio comportamento; dall’altro, permette alla vittima di emanciparsi dalla sua posizione di debolezza, vedendo la sua sofferenza riconosciuta dal reo e compresa dalla collettività^[26].

D’altro canto, gli obiettivi eso-sistematici presentano una gamma di destinatari più ampia, potendo anche riferirsi alla generalità dei consociati. Ciò che viene in rilievo è sicuramente il coinvolgimento della comunità nel processo di riparazione, la quale svolge il duplice ruolo di destinataria e promotrice. Partendo infatti dall’idea che lo strumento chiave per la prevenzione del crimine sia la costruzione e la ricostruzione di legami sociali, compito primario della giustizia sarebbe quello di favorire la stabilità sociale, mediante la ricostruzione delle fratture nel tessuto sociale causate dal reato^[27].

È proprio il legame funzionale tra giustizia e comunità a caratterizzare l’assetto ristorativo e a modificare la concezione di crime control cui siamo abituati: la composizione dei conflitti in tal senso non è più compito esclusivo dello Stato, ma diventa obiettivo della comunità nel suo complesso^[28].

3. I Sentencing Circles: uno sguardo al sistema canadese.

Entrando in territorio canadese, è opportuno descrivere uno strumento della giustizia riparativa già sopra citato, che ha la funzione di realizzare un confronto tra vittima, offensore e comunità. Il riferimento è al sistema del sentencing circle, il quale costituisce lo strumento riparativo grazie al quale si realizza con maggiore intensità l’integrazione tra giustizia tradizionale e giustizia riparativa^[29]. Mediante i sentencing circles, infatti, a seguito di una discussione in cui possono potenzialmente prendere parte tutti i membri della comunità, si raggiunge un programma concordato che l’offensore si obbliga a seguire dettagliatamente. Successivamente, il circolo si riunisce nuovamente per valutare la condotta dell’offensore e il giudice pronuncia la sentenza finale, tenendo in considerazione le raccomandazioni del circle^[30].

Sicuramente degna di nota è la storia del primo Circle Sentencing, istituito nel 1992 nello stato dello Yukon (Canada) dal giudice Barry Stuart. Nel corso di un processo a carico di un ventiseienne nativo americano, già noto alla giustizia per abuso di alcool e altri reati di diversa natura, il giudice Stuart, analizzando approfonditamente le carte del processo e valutando attentamente la storia criminale dell’imputato, notò la necessità di un intervento a maggior spettro, che non si limitasse alla comminazione della pena, ma che includesse anche un piano di disintossicazione, di sostegno psicologico e di altre forme di supporto.

Non essendo sufficienti gli strumenti messi a disposizione dal sistema giudiziario penale tradizionale, il giudice, in accordo con il Crown counsel e il Probation officer, considerò l’ipotesi di coinvolgere i membri della famiglia del reo, alcuni membri della sua Nazione, parte della comunità e la vittima. Dopo averne ottenuto il consenso, il giudice fece quindi modificare la struttura dell’aula del tribunale per permettere l’inserimento di trenta sedie in posizione circolare, al fine di organizzare un incontro informale in cui tutti i soggetti avevano diritto di parola.

La creazione di un senso di responsabilità condivisa, così come il coinvolgimento attivo in prima persona dell’offensore e della vittima, portò a risultati incredibili. Infatti, i partecipanti alla riunione si assunsero precisi impegni in ordine al recupero e al sostegno del giovane imputato, accompagnandolo nel percorso ristorativo che aveva mostrato di voler attendere a seguito dell’incontro con la vittima^[31].

Da allora i Sentencing Cirles sono strumento largamente utilizzato nei paesi di common law, specialmente grazie al coinvolgimento di un’ampia gamma di soggetti, compresi anche membri della comunità e del sistema giudiziario e sociale. La discussione portata avanti durante gli incontri riguarda i diversi aspetti del reato, l’impatto che questo ha causato sui soggetti interessati e le prospettive future volte a diminuire o eliminare la possibilità che un evento simile si riproponga^[32]. Ma non è tutto: la larga composizione dei circles permette di affrontare qualsiasi tipo di discussione, ampliando considerevolmente lo spettro di problemi oggetto di confronto rispetto, ad esempio, a quelli normalmente discussi durante la mediazione.

Inoltre, il fatto che generalmente i circles vengano riuniti dopo che sia stata accertata la responsabilità del reo, li rende perfettamente compatibili con le garanzie tipiche del processo accusatorio e la presenza del giudice contribuisce a rendere la sentenza concordata maggiormente credibile. Se, infatti, gli accordi raggiunti durante l’incontro dovessero risultare disattesi dalle parti coinvolte, il giudice potrà sempre ristabilire il corso del processo tradizionale.

Per concludere, a differenza di altri strumenti riparativi, i sentencing circles costituiscono parte integrante del sistema giudiziario penale, ove comunità, vittima, reo e apparato giudiziario possono agire come partners nella determinazione della sentenza e della pena. Proprio in ragione del grande impegno richiesto ai membri della comunità partecipanti, è opportuno ricordare che nella pratica nordamericana l’accesso ai circles viene limitato esclusivamente agli offensori che riconoscano fin dal principio la propria responsabilità penale e che siano altamente motivati a partecipare al programma.

4. La giustizia senza spada: una via praticabile in Italia? Dubbi costituzionali.

Dopo aver analizzato il quadro generale presente nei paesi di common law, la domanda che sorge spontanea è se un sistema di restorative justice possa funzionare anche in Italia e soprattutto in quali termini le misure ristorative possano essere inserite all’interno del codice penale e del codice di procedura penale.

Un primo ostacolo sembrerebbe riscontrabile nel ruolo secondario che il nostro ordinamento giuridico riserva alla persona offesa: sappiamo, infatti, che presupposto fondamentale del paradigma ristorativo è la centralità del ruolo della vittima, la quale, insieme all’offeso e alla comunità, si appropria in prima persona della gestione della controversia^[33]. Viceversa, nell’ordinamento nazionale, le finalità perseguite mediante gli strumenti riparativi sono state principalmente deflattive, al fine di ottenere un processo più rapido ed efficiente^[34].

Senonché, la direttiva 2012/29/UE prevede all’art. 12 il ricorso a strumenti di giustizia riparativa, indentificandoli come «qualsiasi procedimento che permette alla vittima e all’autore del reato di partecipare attivamente, se vi acconsentono liberamente, alla risoluzione delle questioni risultanti dal reato con l’aiuto di un terzo imparziale^[35]». Senza dubbio, quindi, la Direttiva assume nei confronti della restorative justice un atteggiamento di apertura in quanto, da un lato, amplia il campo di applicazione della giustizia riparativa mediante l’estensione del concetto di vittima^[36] e dall’altro, nel Considerando n.46 fa esplicito riferimento agli strumenti riparativi sopra analizzati e utilizzati nelle esperienze nordamericane, come ad esempio i Circles e i VORP («I servizi di giustizia riparativa, fra cui ad esempio la mediazione vittima-autore del reato, il dialogo esteso ai gruppi parentali e i consigli commisurativi, possono essere di grande beneficio per le vittime.»).

Tuttavia, si tratta di un’apertura condizionata perché allo stesso tempo la Direttiva stabilisce limiti stringenti all’utilizzo della restorative justice. In tal senso, sempre il Considerando n. 46 afferma che «Nell'affidare un caso ai servizi di giustizia riparativa e nello svolgere un processo di questo genere, è opportuno tenere conto di fattori come la natura e la gravità del reato, il livello del trauma causato, la violazione ripetuta dell'integrità fisica, sessuale o psicologica della vittima, gli squilibri di potere, l'età, la maturità o la capacità intellettiva della vittima, che potrebbero limitarne o ridurne la facoltà di prendere decisioni consapevoli o che potrebbero pregiudicare l'esito positivo del procedimento». Dal testo della normativa sembra quasi che il legislatore europeo abbia assunto un atteggiamento ai limiti della diffidenza nei confronti delle pratiche riparative, soprattutto nei casi di reati particolarmente gravi oppure nei casi in cui siano coinvolte vittime particolarmente vulnerabili^[37].

Sebbene sia di pacifica importanza la previsione di meccanismi di protezione nei confronti della vittima, che permettano la configurabilità di tali procedimenti alternativi nel suo prevalente interesse, non bisogna rischiare di ricadere in un atteggiamento eccessivamente paternalista, soprattutto alla luce di quello che abbiamo visto essere il reale obiettivo della restorative justice. Questa, infatti, non mira alla mera risoluzione del conflitto in termini conciliaristi, ma sottende il primario interesse ad un effettivo ristoro della vittima attraverso una vera e propria healing justice^[38].

Ne consegue, dunque, al fine di evitare rischi di vittimizzazione secondaria, la necessità di parametri predeterminati entro i quali la restorative justice possa operare, anche nell’ambito di crimini più gravi^[39], e un’attenta valutazione individuale della vittima per individuare le eventuali specifiche esigenze di protezione.

Esaminando la nostra carta fondamentale, appare altresì opportuno interrogarsi sulla compatibilità degli strumenti riparativi con i principi costituzionali. La prima questione che sembra sorgere e che potrebbe costituire un ostacolo all’introduzione nel nostro ordinamento di restorative justice practices è riscontrabile nell’art. 112 Cost., il quale sancisce il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale ogniqualvolta il pubblico ministero prenda coscienza di una notitia criminis^[40]. L’incompatibilità verrebbe a configurarsi qualora l’esito positivo della mediazione o della conciliazione portasse la vittima a revocare la notizia di reato oppure qualora tali pratiche venissero poste in essere ancor prima che la notitia criminis venga a conoscenza del pubblico ministero. Tuttavia, si potrebbe evitare la violazione dell’art. 112 Cost. stabilendo la concreta verifica dell’inoffensività del fatto o del mancato disvalore di esso da parte di un organo giurisdizionale^[41].

A ben vedere, è noto come negli anni il principio di obbligatorietà dell’azione penale ha perso il suo carattere di dogma intangibile, essendo necessariamente destinato a convivere con le scelte discrezionali del pubblico ministero^[42]. In tal senso, sia gli orientamenti sovranazionali^[43] che la nostra Corte costituzionale hanno accompagnato e confermato questo innovativo orientamento.

Nella pronuncia n. 178 del 2003^[44], la Consulta stessa ha chiarito che la possibilità di far prevalere la volontà di una persona non incide sulla natura dell’azione penale e di certo non la rende un’attività meramente facoltativa. In tal senso, la Corte ha affermato che «detto regime risulterebbe altresì incompatibile con il principio di cui all’art. 112 Cost., consentendo al responsabile di un reato, anche se di evidente gravità, di evitare la “giusta punizione” attraverso una “accorta manipolazione della libera determinazione della parte offesa”, al fine di indurla a non presentare la querela ovvero a rimetterla una volta presentata»^[45].

Ulteriore ostacolo riscontrabile nei principi costituzionali risiede nella presunzione di non colpevolezza stabilità dall’art. 27 Cost.^[46], in quanto i meccanismi di restorative justice hanno come presupposto necessario l’accertamento della responsabilità del reo. Ci si chiede, dunque, come sia possibile assicurare la garanzia prevista dalla Costituzione e allo stesso tempo attivare meccanismi riparativi prima della sentenza definitiva di colpevolezza dell’imputato.

In verità, per superare questo ostacolo apparente, parte della dottrina ha affermato che anche nei casi di giustizia senza spada la responsabilità dell’imputato viene accertata, ma in una sede diversa rispetto a quella tradizionale del processo^[47]. Infatti, nel contesto non ritualizzato che caratterizza la giustizia riparativa, l’imputato ammette la sua colpevolezza ed esprime la sua volontà di partecipare a un programma alternativo, rinunciando alla formazione della prova nel contraddittorio alla luce della deroga ammessa ex art. 111, comma 4 Cost.^[48].

Per concludere, nonostante le possibili frizioni con i principi costituzionali qui esaminati, sembra che non vi siano ostacoli insuperabili per l’introduzione di strumenti riparativi nel nostro Paese. Inoltre, le garanzie qui esaminate sono parte essenziale delle Carte fondamentali di altri Paesi europei e non, i quali hanno coraggiosamente aperto le porte alla restorative jutice. Affermare quindi che «la Costituzione costituisca un insormontabile ostacolo all’introduzione nel nostro ordinamento penale di strumenti di giustizia riparativa equivarrebbe a concludere che nessun altro ordinamento penale si preoccupi dell’uguaglianza di fronte alla legge e alla giustizia penale, il che pare francamente eccessivo»^[49].

4.1. Oltre la teoria: gli strumenti riparativi italiani.

In Italia un primo passo verso la giustizia riparativa è stato fatto introducendo alcune pratiche mediative all’interno di due microsistemi presenti nel nostro ordinamento: il rito penale minorile e i processi davanti al giudice di pace^[50].

In ragione della peculiarità dei soggetti coinvolti, la giustizia minorile è stato il principale teatro per le prime aperture verso i paradigmi riparativi e mediativi: in tale ambito, infatti, avendo sia il processo che le sanzioni particolare valenza educativa, si rende necessaria una maggiore partecipazione e responsabilizzazione delle parti coinvolte^[51].

Il raccordo tra la norma contenuta nell’art. 9 del D.P.R 448/1988 e le successive disposizioni degli artt. 27, 28 e 29 ha creato un vero e proprio ponte verso le pratiche riparative in ambito minorile^[52]. L’art. 9 stabilisce che «Il pubblico ministero e il giudice acquisiscono elementi circa le condizioni e le risorse personali, familiari, sociali e ambientali del minorenne al fine di accertarne l’imputabilità e il grado di responsabilità, valutare la rilevanza sociale del fatto nonché' disporre le adeguate misure penali e adottare gli eventuali provvedimenti civili. Agli stessi fini il pubblico ministero e il giudice possono sempre assumere informazioni da persone che abbiano avuto rapporti con il minorenne e sentire il parere di esperti, anche senza alcuna formalità».

In tal modo si rende possibile valutare fin dai primi momenti l’eventuale volontà del minore di incontrare la vittima e di intraprendere un percorso di riparazione, anche mediante la consulenza e l’ausilio di operatori specializzati. L’incontro tra vittima e indagato, una volta ottenuto il loro consenso e l’accertamento positivo delle condizioni necessarie a tal fine, può avvenire in presenza di un operatore dell’Ufficio per la mediazione^[53].

A conclusione di questa fase, diviene di primaria importanza il collegamento con gli artt. 27, 28 e 29. Ai sensi dell’art. 27, infatti, se dagli accertamenti svolti durante le indagini preliminari sono sorti elementi idonei a dichiarare la tenuità del fatto e l’occasionalità del comportamento «il pubblico ministero chiede al giudice sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto quando l'ulteriore corso del procedimento pregiudica le esigenze educative del minorenne». Il giudice, dopo aver sentito il minorenne, l'esercente la potestà dei genitori e la persona offesa dal reato può quindi pronunciare sentenza di non luogo a procedere.

Si nota dunque come l’incontro posto in essere durante la fase delle indagini preliminari possa aprire le porte a risultati significativi: il minore, infatti, dopo aver incontrato la vittima, può porre in essere attività di riparazione sia morali che materiali e può altresì prendere maggiormente coscienza della gravità del fatto commesso e delle conseguenze negative causate all’offeso. In tal senso, oltre a realizzare una diversion processuale, l’art. 27, se coordinato con l’art. 9, diviene uno strumento idoneo a creare una composizione del conflitto concordata tra le parti in una sede esterna al processo penale^[54].

Allo stesso modo interessanti sono le ipotesi regolate dagli artt. 28 e 29, le quali disciplinano la sospensione del processo con messa alla prova e la dichiarazione di estinzione del reato per esito positivo della prova. Il giudice ha la facoltà di disporre con ordinanza la sospensione del processo qualora ritenga di dover valutare la personalità del minorenne. Nel periodo di sospensione, il giudice affida il minorenne ai servizi minorili, al fine di fargli svolgere un programma di trattamento e, come si evince dal secondo comma dell’art. 28, tale programma può contenere «prescrizioni dirette a riparare le conseguenze del reato e a promuovere la conciliazione del minorenne con la persona offesa dal reato.». Risulta quindi chiaro e incontestabile il riferimento alla mediazione e alla giustizia riparativa^[55].

Successivamente alla mediazione e decorso il termine di sospensione, se si giunge ad un esito positivo, il processo si può chiudere con declaratoria di estinzione del reato ai sensi dell’art. 29^[56]. In tal caso, ancor più che nella situazione delineata dall’art. 28, la chiusura anticipata del processo rappresenta una forma di risoluzione del conflitto alternativa al giudizio.

Bisogna ricordare, tuttavia, che sia in caso di mediazione pre-processuale, sia in caso di messa alla prova, è necessaria la previa ammissione di responsabilità del minore^[57]. Nonostante la possibile frizione con la presunzione di non colpevolezza, è qui agilmente superabile l’empass giuridico considerando che, in questo caso, una risoluzione positiva della mediazione non comporta una pena con contenuti riparativi, ma, al contrario, impedisce l’applicazione della stessa.

Spostando ora l’attenzione sugli strumenti a base riparativa che possono essere concretamente disposti dal giudice, il primo richiamo concerne il lavoro a favore della comunità, mediante il quale il minore dovrà svolgere un ammontare di ore non retribuite a beneficio della pubblica utilità. Si tratta, a ben vedere, di una riparazione indiretta o comunque simbolica^[58], essendo la comunità nel suo insieme il vero beneficiario di tale attività. Strumento di riparazione diretta consiste invece nella riparazione materiale del danno oppure nella sopracitata mediazione, la quale permette l’elaborazione del conflitto guidata da un mediatore^[59].

In ogni caso è opportuno tenere a mente che la finalità ultima dell’ordinamento penale minorile è la rieducazione del reo. Ne consegue il rischio di utilizzare tali pratiche ristorative o mediative non tanto per il conforto e il sollievo della vittima, bensì per la rieducazione del minore. Per tale ragione, è essenziale utilizzare tali strumenti con adeguato discernimento, evitando di ridurre la vittima ad un mero «strumento di educazione dell’offensore»^[60].

Ulteriore scenario di misure riparative e mediative è il processo dinnanzi al giudice di pace, così come regolato dal d. lgs. 28 agosto n.274, il quale ha avuto il merito di prevedere espressamente disposizioni volte ad incentivare l’incontro tra l’offensore e la vittima.

La riforma della disciplina del giudice di pace sottende la volontà di ricercare, seppur per una tipologia di reati di minore gravità, una risposta più efficace ed umana alla composizione del conflitto^[61], nella quale la figura del giudice è concepita come «in grado di soddisfare il bisogno di giustizia alternativa o comunque di interpretare da più vicino i valori emergenti in seno alla società civile»^[62].

Allo stesso tempo, la riforma risulta uno strumento particolarmente utile dal punto di vista deflattivo, avendo di fatto diminuito il carico di lavoro delle corti ed avendo limitato il ricorso alla pena detentiva^[63]

Già dall’art. 2, comma 2, emerge chiaramente la propensione alla conciliazione: la disposizione, infatti, stabilisce che «nel corso del procedimento, il giudice di pace deve favorire, per quanto possibile, la conciliazione tra le parti».

Più in particolare, l’art. 29 prevede, nei casi di reati perseguibili a querela di parte, la possibilità per il giudice di promuovere la conciliazione volta ad ottenere la remissione della querela da parte della persona offesa. Ma non è tutto: al fine di favorire la conciliazione, il giudice può rinviare la trattazione della causa per un massimo di due mesi, durante i quali le parti potranno rivolgersi a mediatori esterni all’apparato giudiziario o allo stesso giudice per coadiuvare la mediazione. 

In realtà, non mancano le critiche su possibili usi distorti di tale possibilità, che rischia nella prassi di trasformarsi in una «mera transazione patrimoniale»^[64],  molto lontana dalla concezione ristorativa finora analizzata.  Tuttavia, il d.lgs. 274/2000 può sicuramente essere considerato un testo innovativo che, nonostante i suoi profili critici, porta il vanto di accordare maggiore spazio e attenzione alla persona offesa.

In primo luogo, l’art. 34, che sancisce l’estinzione del reato per particolare tenuità del fatto, impone che detta misura possa operare esclusivamente se non confligga con le esigenze della persona offesa. Più precisamente, durante le indagini preliminari, il giudice può pronunciare l’estinzione del reato per particolare tenuità del fatto solo qualora non sussista l’interesse specifico dell’offeso a proseguire le indagini, oppure – ad azione penale già esercitata – solamente se l’imputato e la persona offesa non si oppongono. Di conseguenza, il ruolo centrale riservato alla vittima, così come la possibilità di esperire la mediazione, rendono lo strumento previsto ex art. 29 a tutti gli effetti un meccanismo di giustizia riparativa.

In secondo luogo, ai sensi dell’art. 35 «il giudice di pace, sentite le parti e l'eventuale persona offesa, dichiara con sentenza estinto il reato, enunciandone la causa nel dispositivo, quando l'imputato dimostra di aver proceduto, prima dell'udienza di comparizione, alla riparazione del danno cagionato dal reato, mediante le restituzioni o il risarcimento, e di aver eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato.». Importante risulta essere la previsione aggiunta dal secondo comma: «Il giudice di pace pronuncia la sentenza di estinzione del reato di cui al comma 1, solo se ritiene le attività risarcitorie e riparatorie idonee a soddisfare le esigenze di riprovazione del reato e quelle di prevenzione.»^[65].

Leggendo la disposizione, si nota come il legislatore non abbia voluto lasciare la valutazione dell’adeguatezza della riparazione alla persona offesa, ma abbia preferito concedere tale potere al giudice. Questo, infatti, dovrà subordinare l’estinzione del reato alla valutazione positiva circa le esigenze di riprovazione del reato e di prevenzione, le quali potrebbero potenzialmente essere molto lontane dalla dimensione sostanziale della riparazione che abbiamo nel corso della trattazione esaminato, a maggior ragione per il fatto che risultano difficilmente provabili e definibili dal punto di vista interpretativo^[66].

A ben vedere, quindi, lo strumento previsto dall’art. 35 appare riparativo più nella forma che nella sostanza. Il minor ruolo concesso alla vittima (rispetto, ad esempio, a quello riservatole ex art. 29), e l’assenza di garanzie circa la motivazione riparatoria che dovrebbe muovere l’accusato^[67] rendono particolarmente difficile l’assimilazione di tale istituto al paradigma riparativo^[68].

4.2. Dall’Italia all’Europa: il YO.VI. Project.

Nonostante l’Italia non sia stato uno dei laboratori europei principali in tema di giustizia riparativa, sicuramente può vantare il merito di aver avviato un progetto innovativo in tale ambito, il YO.VI. (Integrated Restorative Justice Models For VIctims and Youth.) Project.

Partendo dal fatto che la vittima nel sistema penale italiano si vede negare la propria dignità non solo nelle aule di Giustizia, ove tende da sempre a prevalere un approccio reo-centrico, ma anche a livello sociale, in quanto concretamente è riscontrabile una carenza di azioni concrete a sostegno di chi abbia subito un reato, la Direttiva 2012/29/UE ha richiesto agli Stati Membri di intraprendere azioni correttive in tal senso, al fine di garantire alle vittime l’accesso a servizi specializzati in grado di prestare assistenza sul fronte legale, materiale e psicologico, in modo tempestivo e perdurante nel corso dell’intero procedimento.

In Italia, grazie anche ai movimenti per i diritti civili, alcune vittime particolari hanno progressivamente ottenuto maggiori tutele e servizi assistenziali: si pensi, ad esempio, alle vittime dei delitti di criminalità organizzata o alle vittime della strada. I risultati raggiunti in questi ambiti hanno rappresentato senza dubbio uno stimolo per fare ancora di più e ancora meglio: sulla scia di queste esperienze e delle indicazioni della Direttiva 2012/29/UE, il Centro di giustizia minorile (CGM) del Ministero della Giustizia Italiano insieme al EC Fight Against and Preventionof Crime Programme dell’Unione Europea hanno coordinato un progetto transnazionale finalizzato al supporto delle vittime mediante meccanismi di giustizia riparativa^[69].

Il progetto YO. VI. si propone di stimolare un dibattito sul tema della protezione della vittima mediante la restorative justice basandosi su un’analisi delle esperienze riparative portate avanti in sei Stati dell’Unione^[70].

Il legal framework degli strumenti riparativi nei Paesi oggetto di studio è chiaramente diverso^[71], ma lo strumento maggiormente utilizzato è rappresentato dalla mediazione penale tra vittima e autore del reato (Victim-Offender Mediation: VOM)^[72].

Dall’analisi svolta, gli Stati maggiormente audaci nell’introdurre strumenti di giustizia riparativa sperimentali risultano essere Irlanda e Germania.

In Irlanda hanno infatti trovato applicazione i Family Group Conference (FGC) di origine neozelandese: la particolarità di questo istituto consiste nel coinvolgimento di persone di supporto, amici e familiari, i quali, insieme alla vittima, interagiscono con l’autore del reato nel ricercare un programma idoneo ad una soddisfacente riparazione^[73]. Inoltre, hanno trovato attuazione altresì i c.d. Victim Impact Panels di esperienza statunitense, tramite i quali le vittime possono comunicare l’impatto del crimine sulla propria vita ad un gruppo di autori di reato surrogati (cioè diversi da quelli che effettivamente hanno commesso il crimine, ma comunque affini per tipologia di crimine commesso)^[74].

Anche la Germania si è dimostrata particolarmente innovativa per la c.d. mediazione con vittima indiretta. Quest’ultimo istituto si configura come una mediazione tra autore del reato e soggetti che indirettamente hanno subito le conseguenze del reato stesso (si pensi, ad esempio, ai genitori o ai familiari). Più in particolare, hanno trovato attuazione i c.d. Victim Empathy Training, finalizzati a verificare le capacità empatiche del detenuto: in tal senso, l’autore del reato che si trovi in stato di detenzione ha la possibilità di partecipare ad un processo di preparazione psicologica per l’incontro con una vittima surrogata^[75].

Il progetto si propone di analizzare altresì le condizioni richieste per lo svolgimento dei programmi, prima tra tutte la volontarietà della partecipazione. Risulta infatti necessario il consenso informato di entrambe le parti: innanzitutto, l’autore del reato deve mostrare la propria volontà a partecipare al programma e a contattare la vittima a tal fine. In secondo luogo, all’offeso devono essere comunicate sufficienti informazioni circa il significato della giustizia riparativa e le attività da realizzare in concreto, così come il ruolo che assumerà il mediatore e i potenziali esiti del progetto, anche in riferimento all’impatto sul processo penale.

Ulteriore condizione essenziale per l’istaurazione di un percorso ristorativo è il riconoscimento della responsabilità da parte dell’autore del reato. Come già analizzato, questo elemento risulta necessario sia per ragioni di coerenza che per ragioni di rispetto della vittima: «perché l’autore del reato dovrebbe aderire se si professa innocente?» e «perché chiamare la vittima ad un percorso di mediazione se l’autore del reato non riconosce di averle arrecato un’offesa?»^[76].A ben vedere, in ambito europeo, il grado di ammissione della colpevolezza necessario da parte del reo risulta differente nei diversi Stati: a titolo esemplificativo, in Germania, il mediatore è tenuto ad individuare la percentuale di responsabilità riconosciuta su una guilty scale e solo se la percentuale superi il 30% sarà possibile iniziare un percorso di mediazione penale; in altri casi, invece, viene richiesta una dichiarazione coincidente con una confessione.        

Per fare chiarezza sul punto e per trovare un bilanciamento anche con le garanzie che il processo penale deve assicurare all’imputato, il Consiglio d’Europa ha previsto una doppia tutela^[77]. In primo luogo, non è necessario il riconoscimento della piena responsabilità, essendo sufficiente la prova dei fatti basilari posti a fondamento della contestazione di reato; in secondo luogo, è sempre fatta salva la possibilità di rinstaurare il procedimento penale “ordinario” qualora gli esiti della mediazione si rivelassero negativi, senza che questo vada in alcun modo a pregiudicare negativamente l’imputato.

In ogni caso, non è sufficiente la volontà delle parti per prendere parte al percorso di restorative justice: al contrario, è necessaria una valutazione di idoneità oggettiva che escluda la sussistenza di condizioni ostative, come l’impossibilità di raggiungere un accordo riparativo o lo stato di estrema vulnerabilità della vittima.

A tal proposito, le diverse discipline statali non si presentano in modo omogeneo: in Italia, Romania, Spagna ed Estonia, tale compito è affidato al mediatore, mentre in Germania e in Irlanda è la polizia ad effettuare la valutazione. Anche se la Direttiva 2012/29/UE prevede l’istituzione di appositi uffici di supporto^[78], l’esperienza concreta ha dimostrato che una rete di sostegno così strutturata appare difficilmente realizzabile nel breve termine. Ne consegue l’esigenza di un impegno futuro più incisivo in tal senso.

Ulteriore elemento da migliorare, sulla base degli esiti del progetto, risulta essere il coordinamento tra mediatori e magistrati. Nelle prassi esaminate, infatti, non sembra trovare adeguata considerazione il controllo di ragionevolezza e proporzionalità delle obbligazioni stabilite nell’accordo riparativo. Sebbene la Raccomandazione del 1999 sulla mediazione penale prevede al punto 31 che l’accordo di mediazione debba essere volontario, ragionevole e proporzionato, in concreto tale valutazione pare non essere ricompresa né tra i compiti del mediatore, né tra i compiti dell’autorità giudiziaria Il primo, infatti, di regola non ha alcun potere dirigenziale nella composizione dell’accordo, dovendosi limitare a mettere in relazione le parti per arrivare ad un confronto; la seconda, invece, resta spesso ignara del percorso svolto in fase di mediazione, limitandosi a leggere sulle carte i risultati di essa. Di sicuro, né l’uno, né l’altra svolgono una valutazione di congruità circa i contenuti dell’accordo^[79].

Di conseguenza, ciò che risulta auspicabile è un maggiore coordinamento tra l’autorità giudiziaria e il mondo della mediazione, soprattutto in previsione di una restorative justice che operi all’interno del processo penale e non come una semplice forma di diversion processuale.

Se, infatti, si vuole rendere la restorative justice un paradigma efficiente ed effettivo della giustizia, è necessario delineare in modo più preciso e sistematico le procedure applicabili in concreto.

È innegabile, tuttavia, che tale processo sia particolarmente difficile da attuare, proprio alla luce della natura intrinseca della giustizia riparativa: «Quali sono gli spazi per introdurre elementi di formalizzazione e di controllo in una forma di giustizia che nasce sotto la stella dell’informalità?»^[80].

Solo quando si riuscirà a rispondere a questo complesso interrogativo, sarà possibile considerare la giustizia riparativa parte integrante della nostra giustizia penale.

5. Nuovi diritti per la persona offesa post Riforma Orlando.

Il 14 giugno 2017 la Camera dei deputati ha approvato in via definitiva la proposta di legge C. 4368 recante «Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario», già vagliata dal Senato con voto di fiducia del 15 marzo 2017 e risultante dall’unificazione di 39 disegni di legge^[81].

La novella presenta un unico articolo, corredato di 95 commi, il quale rappresenta uno dei più importanti interventi riformatori degli ultimi anni nel settore della giustizia penale, prevedendo l’introduzione di rilevanti novità sul piano processuale e sostanziale^[82].

Con particolare riferimento alla persona offesa, il legislatore è intervenuto per ampliare e modificare i poteri della vittima, partendo dalle facoltà a questa riservata nell’ambito dei diritti informativi. Come già accennato precedentemente, alla luce della riforma, la persona offesa ha il diritto di chiedere all’autorità procedente le informazioni relative allo stato del processo, una volta che siano decorsi sei mesi dalla presentazione della denuncia o della querela. Il nuovo art. 335 c.p.p., al comma 3-ter prevede infatti che «senza pregiudizio del segreto investigativo decorsi sei mesi dalla data di presentazione della denuncia ovvero della querela, la persona offesa può chiedere di essere informata dall’autorità che ha in carico il procedimento circa lo stato del medesimo». Tuttavia, è importante qui ricordare come, in realtà, l’utilizzo del termine «può chiedere» non denota per il giudice un obbligo di accoglimento dell’istanza, rendendo la disposizione priva di un’effettiva esecutività.

Inoltre, desta qualche perplessità anche l’avviso della «facoltà di ricevere comunicazione del procedimento e delle iscrizioni di cui all’articolo 335, commi 1, 2 e 3-ter» inserito nell’art. 90-bis c.p.p., in quanto ci si domanda quale sia il senso di allargare ancora l’elenco già consistente previsto ex art. 90-bis senza prima dotarlo di un’effettiva tutela^[83].

La riforma è intervenuta altresì sul diritto della persona offesa di essere informata in ogni caso circa la richiesta di archiviazione, aggiungendo, come noto, anche l’ipotesi di furto in abitazione e furto con strappo^[84] e ampliando il termine ordinario per l’opposizione da dieci a venti giorni e quello contemplato dal comma 3-bis da venti a trenta giorni. Anche qui viene da chiedersi perché il legislatore, nell’ampliare il diritto d’avviso per la richiesta di archiviazione, abbia voluto richiamare solo di suddetto reato^[85]. Il carattere non perentorio del termine sembra inoltre vanificare le buone intenzioni riformiste.

Una conseguenza della riforma è riscontrabile anche nelle cause di nullità del provvedimento di archiviazione disciplinato all’art. 410-bis c.p.p., alla luce del quale il decreto è nullo se manca l’avviso della richiesta nelle ipotesi in cui è prescritto ovvero se emesso prima della scadenza del termine di cui all’art. 408, commi 3 e 3-bis, c.p.p. senza che sia stato presentato l’atto di opposizione.

 A ben vedere, la riforma ha altresì causato la modifica del mezzo di impugnazione del provvedimento di archiviazione, sostituendo il previgente ricorso per cassazione con la nuova procedura di reclamo. L’attuale terzo comma dell’art. 410-bis c.p.p. recita infatti: «Nei casi di nullità previsti dai commi 1 e 2, l'interessato, entro quindici giorni dalla conoscenza del provvedimento, può proporre reclamo innanzi al tribunale in composizione monocratica, che provvede con ordinanza non impugnabile, senza intervento delle parti interessate, previo avviso, almeno dieci giorni prima, dell'udienza fissata per la decisione alle parti medesime, che possono presentare memorie non oltre il quinto giorno precedente l'udienza». 

Tale modifica, se esaminata insieme al ripristino dell’appello in sostituzione del solo ricorso per cassazione previsto avverso la sentenza di non luogo a procedere (art. 428 c.p.p.^[86]), non risulta particolarmente garante del ruolo della persona offesa, dal momento che questa non è ammessa a ricorrere per cassazione né avverso l’ordinanza che decide il reclamo né contro la sentenza che abbia rigettato l’appello confermando il non luogo a procedere^[87].

In conclusione, le modifiche e inserite con la Legge del 23 giugno 2017 n. 103 non convincono: la persona offesa dal reato non risulta più tutelata rispetto la situazione anteriforma, ma più indebolita, a causa di una forma di giustizia penale che sembra allontanarsi sempre di più dai diritti fondamentali dei soggetti coinvolti nel processo in nome dell’efficienza.

5.1. Luci ed ombre del nuovo articolo 162-ter c.p.

Una delle principali innovazioni in materia di diritto penale introdotta con la Riforma Orlando è senza dubbio la previsione di un istituto volto a privilegiare la funzione riparativa rispetto a quella punitiva del processo penale, istituendo una causa di estinzione del reato fondata sull'integrale eliminazione delle conseguenze pregiudizievoli derivate dall'illecito^[88]. Particolare attenzione merita, infatti, l’introduzione dell’art. 162-ter all’interno del codice penale, rubricato «estinzione del reato per condotte riparatorie». Per comprendere pienamente la valenza di questa disposizione, è necessario esaminarne attentamente la lettera, al fine di verificare l’effettiva portata riparativa del nuovo istituto. 

Ai sensi del primo comma «Nei casi di procedibilità a querela soggetta a remissione, il giudice dichiara estinto il reato, sentite le parti e la persona offesa, quando l’imputato ha riparato interamente, entro il termine massimo della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, il danno cagionato dal reato, mediante le restituzioni o il risarcimento, e ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato. Il risarcimento del danno può essere riconosciuto anche in seguito ad offerta reale ai sensi dell’art. 1208 del codice civile, formulata dall’imputato e non accettata dalla persona offesa, ove il giudice riconosca la congruità della somma offerta a tale titolo».

Il secondo comma precisa che « quando dimostra di non aver potuto adempiere, per un fatto a lui non addebitabile, entro il termine di cui al primo comma, l’imputato può chiedere al giudice la fissazione di un ulteriore termine, non superiore a sei mesi, per provvedere al pagamento della somma, anche in forma rateale, di quanto dovuto a titolo di risarcimento; in tal caso il giudice, se accoglie la richiesta, ordina la sospensione del processo e fissa la successiva udienza alla scadenza del termine stabilito e comunque non oltre novanta giorni dalla predetta scadenza, imponendo specifiche prescrizioni. Durante la sospensione del processo, il corso della prescrizione resta sospeso. Si applica l’art. 240, comma secondo».

L’ultimo comma stabilisce che «Il giudice dichiara l’estinzione del reato, di cui al primo comma, all’esito positivo delle condotte riparatorie».

Il nuovo istituto richiama l’estinzione del reato conseguente a condotte riparatorie prevista dall’art. 35 del d.lgs. 274/2000, essendo le somiglianze con la disciplina prevista dinnanzi al giudice di pace senza dubbio numerose

Primo elemento in comune risulta essere il contraddittorio: il giudice è tenuto a sentire sia le parti che la persona offesa al fine di acquisire gli elementi necessari per la sua valutazione. Questa verte, in primo luogo, sulla proporzionalità tra la condotta riparatoria, il danno cagionato e il grado di colpa; in secondo luogo sull’eventuale persistenza delle conseguenze dannose o pericolose del reato; in terzo luogo sulla volontarietà della condotta riparatoria, in quanto si ritiene che uno condotta riparatoria coartata non possa produrre effetti estintivi^[89]. Secondo elemento che accomuna i due istituti è la possibilità per la persona offesa di veder soddisfatte le sue pretese risarcitorie dinnanzi al giudice civile, nonostante la dichiarazione d’estinzione del reato in sede penale. Terzo elemento consiste nella previsione di un termine entro il quale porre in essere le condotte riparatorie, il quale, tuttavia, risulta essere un termine non perentorio. Tale termine presenta infatti caratteri di flessibilità, in quanto prende in considerazione eventuali cause ostative all’adempimento dell’obbligazione riparatoria^[90]. Infine, sono riscontrabili delle assonanze anche con riferimento alla riparazione del danno, la quale può avvenire mediante restituzione, risarcimento o eliminazione delle conseguenze dannose.

Le somiglianze appena elencate non devono però trarre in inganno, in quanto dalla disposizione emerge chiaramente la differenza principale rispetto all’istituto ex art. 35: nell’istituto ora in esame, il giudice è tenuto a dichiarare l’estinzione del reato una volta accertata la riparazione integrale del danno cagionato dal reato. Questa può avvenire sia in forma specifica mediante la restituzione, sia per equivalente mediante il risarcimento, non lasciando la norma spazio a forme riparative diverse (che potrebbero meglio soddisfare gli interessi della persona offesa^[91]).

Inoltre, nel caso in cui il reato abbia altresì causato conseguenze dannose e pericolose valutabili in modo autonomo, il reato può essere dichiarato estinto esclusivamente se tali conseguenze vengono eliminate. Tuttavia, la norma in esame, differentemente dall’art. 35,richiede  la concreta eliminazione delle conseguenze dannose ai fini dell'estinzione. Pertanto, in assenza di un'effettiva riparazione, il giudice non potrà dichiarare l'estinzione del reato.

 Tale accertamento, tra l’altro, prescinde totalmente dall’opinione della persona offesa, tanto che seppure questa dovesse apertamente manifestarsi contraria alle condotte proposte dall’imputato per reintegrare le offese, a nulla servirebbe la sua opposizione, potendo comunque il giudice considerarle idonee alla riparazione^[92].

Questo profilo si presenta quindi come particolarmente critico, non tanto per la previsione in sé, che non sembra discostarsi particolarmente dall’atteggiamento che il legislatore ha costantemente riservato alla vittima del reato, ma per la definizione dell’istituto come uno strumento di giustizia riparativa. La necessità di sentire le parti e la persona offesa non è certo funzionale a introdurre spazi di giustizia riparativa intesa come dialogo tra autore e vittima, ma al contrario appare come una previsione volta al mero accertamento dei presupposti riparatori necessari per l’estinzione del reato.

 In considerazione di ciò, risulta di difficile comprensione la categorizzazione quale strumento riparativo, anche considerando il chiaro intento deflattivo che ha mosso il legislatore nell’introduzione dell’istituto: questo si evince chiaramente dalla Relazione tecnica al testo originario (il ddl C. 2798 presentato il 23 dicembre 2014 alla Camera dei deputati), nella quale si legge che lo scopo è quello di  «deflazionare il numero di procedimenti penali e comunque a realizzare una rapida definizione degli stessi, determinando effetti di risparmio in termini di spese processuali e di impiego di risorse umane e strumentali»^[93].

Ciò che suscita ulteriori perplessità è inoltre il mancato risultato in tal senso raggiunto. L’istituto, infatti, è riservato ai reati procedibili a querela soggetta a remissione, non potendosi invece applicare ai reati perseguibili d’ufficio oppure ai reati procedibili a querela irretrattabile.

In verità, l’originaria previsione del ddl C. 2798, al secondo comma dell’art. 1 prevedeva l’estensione della causa di estinzione anche ad alcuni reati procedibili d’ufficio: questi, infatti, venivano considerati parimenti lesivi di interessi individuali e quindi assimilabili ai reati procedibili a querela soggetta a remissione. Più in particolare, l’applicazione dell’art. 162-ter c.p. veniva estesa al furto aggravato ex art. 625 c.p (in particolari ipotesi considerate meno gravi, come ad esempio nelle circostanze di ai numeri 2), 4), 6) e 8-bis) del primo comma della disposizione^[94]), così come ai i reati di introduzione o abbandono di animali nel fondo altrui e pascolo abusivo ex art. 636 c.p e di uccisione o danneggiamento di animali altrui di cui all’art. 638 c.p.^[95]. Tuttavia, tale previsione è stata soppressa nel testo definitivo^[96], restringendo forse eccessivamente il range di azione dell’istituto e compromettendone le reali potenzialità deflattive^[97].

In definitiva, infatti, la riferibilità si soli reati punibili a querela soggetta a remissione, rischia di rendere l’istituto «una lancia spuntata, limitandosi a diventare lo strumento con il quale il giudice, in casi limitati, può superare l’eventuale persistenza della volontà punitiva del querelante»^[98].

Infine, ulteriore ostacolo alle finalità deflattive dell’istituto è riscontrabile nella modalità dell’offerta risarcitoria. Questa può anche essere sostituita dall’offerta reale di matrice civilistica, la cui procedura risulta essere particolarmente formale: infatti, ex art. 1208, comma 1, n.7, c.c. l’offerta deve essere fatta da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato^[99]. È indubbio che la complessità del meccanismo causa un inevitabile rallentamento della procedura che mal si concilia con le esigenze deflattive che sono alla base del novum normativo^[100].

Dall’analisi fin qui svolta, il nuovo articolo 162-ter c.p. pare avere molte ombre e poche luci. In particolare, per il profilo che qui più interessa, sembrano non esserci dubbi sul fatto che tale istituto non possa essere inquadrato come uno strumento di restorative justice. Né la persona offesa, né l’autore del reato sono posti al centro penale e nessun accenno viene fatto alle molteplici attività potenzialmente idonee alla riconciliazione reale tra reo e vittima, come ad esempio un percorso guidato di mediazione.

Pertanto, non presupponendo un effettivo pentimento del reo e una particolare attenzione per i bisogni della vittima, ma al contrario prevedendo la tacitazione di questa a fronte del risarcimento del danno, anche contro la sua volontà, l’istituto non può che garantire, senza neanche un alto grado di certezza a riguardo, un mero effetto deflattivo per i procedimenti penali^[101].

5.2 Riparazione e stalking: la discussa sentenza del G.U.P. di Torino.

La nuova causa di estinzione del reato per condotte riparatorie comprende nel suo ambito di applicazione tutti i reati procedibili a querela soggetta a remissione, compresi i reati di lesioni personali lievi, percosse, molestie e stalking. 

Nonostante l’istituto riguardi le sole ipotesi più lievi previste dal primo comma dell’art. 612-bis c.p.^[102], essendo di fatto esclusi dal suo ambito di applicazione sia lo stalking aggravato sia lo stalking perseguibile d’ufficio, la previsione ha destato non poche perplessità. L’irrilevanza del consenso della vittima, così come l’ampia discrezionalità con la quale il giudice valuta la congruità della riparazione sono state infatti oggetto di forti critiche, soprattutto alla luce dell’indeterminatezza dei criteri utilizzati in sede di valutazione della condotta riparatoria.

A contribuire al forte impatto mediatico già prodottosi a seguito dell’introduzione del novum normativo, ha contribuito la discussa sentenza del G.U.P. di Torino, la quale si è mostrata controtendenza rispetto alle precedenti impostazioni della più autorevole dottrina.

In un primo momento, infatti, si erano additati come eccessivi gli allarmismi delle associazioni in difesa dei diritti delle donne che vedevano nel nuovo istituto una misura di depotenziamento nella repressione dello stalking. In tal senso, si credeva che fosse «del tutto improprio parlare di depenalizzazione strisciante. Come visto, il percorso processuale che può portare all'estinzione del reato per condotte riparatorie prevede sempre il coinvolgimento del Giudice, del Pubblico Ministero e della persona offesa: un controllo rafforzato che consentirà di far emergere e di impedire tentativi di utilizzo distorto dell'istituto. Ammesso e non concesso, dunque, che il nuovo art. 162 ter sia applicabile allo stalking, (ovviamente per i casi di minor disvalore sociale) il tutto sarà rimesso alla valutazione dei magistrati funzionalmente competenti. Proprio il contrario della "depenalizzazione strisciante" di cui si paventa il rischio»^[103].

A sostegno di tale impostazione, veniva ricordato che nella relazione descrittiva della commissione ministeriale, l’istituto ex art. 162-ter veniva considerato «il «territorio ideale dei meccanismi estintivi fondati su condotte riparatorie è quello dei reati contro il patrimonio». Di conseguenza, si riteneva altamente improbabile la sua applicazione a reati il cui danno fosse obiettivamente difficile da quantificare ex ante (come, per l’appunto, il reato di stalking)^[104].

Tuttavia, tali buoni auspici non hanno trovato riscontro nella pratica, in quanto il 2 ottobre 2017, il G.U.P. di Torino, con la sentenza n. 1299, ha pronunciato l’estinzione del reato per condotte riparatorie proprio per un caso di stalking^[105].

 Nel caso di specie, l’imputato è stato processato in ordine al reato di cui all’art. 612-bis c.p., perché con condotte reiterate molestava la vittima, inseguendola a bordo della propria autovettura in ogni luogo dove questa si recasse (presso la sua abitazione, presso l’abitazione del fidanzato oppure in ogni altro luogo da lei percorso in macchina), durante tutto il periodo intercorrente dal dicembre 2016 fino al gennaio 2017. Durante il processo, l’imputato effettuava un’offerta reale pari a 1.500,00 euro, la quale, nonostante non fosse stata accettata dalla persona offesa, è stata ritenuta congrua rispetto all’entità dei fatti dal giudice.

 Di conseguenza, è stata emessa sentenza di non doversi procedere ex art. 531 c.p.p. per essersi il reato estinto a seguito di condotte riparatorie; è altresì stata dichiarata, ex art. 300 c.p.p., la perdita di efficacia della misura cautelare del divieto di avvicinamento alla persona offesa.

La pronuncia appena esaminata ha sollevato diverse polemiche^[106], tanto da portare il legislatore ad un ripensamento circa l’inclusione del reato di stalking nell’ambito di applicazione del 162-ter c.p. Il Senato, in occasione della conversione in legge del decreto legge fiscale 148/2017 collegato alla manovra di Bilancio 2018^[107] è intervenuto aggiungendo un nuovo comma all’art.162-ter c.p., al fine di escludere l’applicabilità dell’estinzione del reato per condotte riparatorie nel caso in cui il reato sia quello di atti persecutori.  Per effetto dell’art. 1 comma. 2 della legge 4/12/2017 n. 172 il testo originario dell’art. 162-ter c.p. si è arricchito di un ulteriore ultimo comma, in forza del quale l’estinzione del reato per condotte riparatorie «non si applica nei casi di cui all’articolo 612-bis»^[108].

Ad oggi, dunque, il reato di stalking non può più essere estinto a seguito di condotte riparatorie. Tuttavia, questo non appare ancora sufficiente a scongiurare il rischio di un abuso del potere giudiziale di estinzione del reato a prescindere dalla volontà della vittima, nei casi in cui l’offesa riguarda non beni patrimoniali, ma personali^[109].

Ciò che qui preme sottolineare è il danno normativo e sociale derivante dall’introduzione dell’art. 162-ter come istituito pioneristico di giustizia riparativa: lo scavalcamento della vittima, infatti, sebbene bilanciato dall’apprezzamento del giudice circa la congruità della riparazione, esclude coattivamente una delle parti dalla composizione del conflitto, precludendo ab origine qualsiasi applicazione concreta della restorative justice. Il rischio sotteso è quello di creare nel nostro paese un’erronea percezione della giustizia riparativa, generando un sentimento comune di diffidenza nei confronti di tale paradigma alternativo, il quale, invece, ha grandissime potenzialità.

6. In punto di giustizia riparativa: il progetto Sicomoro nel carcere Opera di Milano.

In Italia le pratiche concrete di giustizia riparativa sono ancora in via di sperimentazione. Nel corso degli ultimi anni, hanno preso vita alcune esperienze di mediazione vittima-reo: un esempio senza dubbio notevole è il Progetto Sicomoro, patrocinato dal Ministero della Giustizia^[110] e promosso dalla Prison Fellowship Italia Onlus, la quale dal 2009 supporta i detenuti di alcuni istituti italiani al fine di favorirne il reinserimento sociale.

 Il Progetto, incarnando i principi fondamentali della restorative justice, si caratterizza innanzitutto dal confronto tra le vittime di reati e i detenuti condannati con sentenza passata in giudicato; in secondo luogo dalla responsabilizzazione del reo; in terzo luogo dalla stimolazione di condotte riparatorie, volte ad alleviare la sofferenza degli offesi; ed infine, dalla riabilitazione, mirata ad evitare la recidiva dell’autore del reato.

In sostanza, il Progetto si è svolto mediante otto incontri settimanali della durata di circa tre ore tra condannati in via definitiva e vittime indirette^[111], nei quali è stato promosso il confronto tra le parti coinvolte. Durante le sessioni, le vittime hanno avuto l’opportunità di manifestare il dolore subito agli autori del reato, i quali hanno potuto sperimentare in prima persona l’impatto negativo delle proprie azioni sulle vite altrui. Spesso, infatti, la stessa possibilità di condividere i traumi e le esperienze vissute, insieme al riconoscimento da parte del reo della propria responsabilità corredata da un sincero pentimento, aiutano la vittima ad uscire dalla sua condizione di “inferiorità”.

È soprattutto la condivisione comunitaria ad aver determinato l’esito positivo del progetto: è emerso, infatti, come i progetti di giustizia riparativa maggiormente efficaci siano quelli che prevedano una condivisione tra più vittime e criminali, rispetto a quelli dove, al contrario, il confronto si svolge unicamente tra le parti strettamente coinvolte in uno specifico reato^[112]. A seguito della mediazione, il reo pone in essere condotte riparatorie, le quali possono essere anche meramente simboliche, a seconda della volontà della vittima.

Ciò che rende particolarmente apprezzabile tale percorso, è la genuinità dei suoi partecipanti: il Progetto, infatti, non garantisce alcun vantaggio processuale o sconto di pena. In tal senso, è stato osservato come un iter così strutturato sia in grado di abbattere ulteriormente le percentuali di recidiva rispetto, ad esempio, a quelle derivanti da altri istituti endoprocessuali di natura premiale, come la sospensione del processo con messa alla prova^[113].

Ad oggi sono oltre cinquemila in Italia i detenuti che hanno preso parte al Progetto Sicomoro: l’incontro tra vittime e detenuti risponde infatti ad una logica umanizzante, capace di «restituire l’uomo all’uomo», in un percorso di reciproco riconoscimento e riconciliazione. Inoltre, come valore aggiunto, i detenuti del Carcere Opera di Milano che hanno preso parte a questo progetto sono detenuti condannati per reati connessi alla criminalità organizzata^[114].

Per comprendere gli effetti di tale iniziativa è sufficiente ascoltare le testimonianze dei partecipanti: «Mi sono trovato di fronte una mamma o un padre di famiglia che aveva perso il suo mondo per causa di qualcuno. E quindi quando tu sei lì che riguardi tutto il tuo passato, cercando di capire, ecco che si allarga il tuo film: quelle persone che vedevi ogni tanto non sono delle comparse, ma sono le vittime dei tuoi reati. Con una loro storia, con una loro vita che si è trasformata a causa tua. Quindi inizi ad essere consapevole che hai ed hai avuto una responsabilità pesante.»; «Quando uno commette un reato, difficilmente pensa di avere un’altra persona di fronte a lui. L’opportunità che ci è stata data dal Progetto Sicomoro di poterci incontrare con delle persone che avevano subito il reato, ci ha permesso di immedesimarci.»^[115].

Dall’intervista emerge anche l’impatto positivo sulle vittime: «Sono entrata qui che ero arrabbiata, piena di rancore e di odio, giustizialista al massimo ^[…] Avevo bisogno di uscire da quella spirale dell’odio e nel giro di poco si è stemperato tutto. Il paradosso, perché può sembrare all’esterno un paradosso, è che dei prigionieri mi hanno liberata»^[116].

Il Progetto ha nel corso degli ultimi anni preso piede anche in altre Case Circondariali, come ad esempio quella di Palmi in Calabria. All’esito del Progetto, ciò che è emerso è che «un progetto di questo genere da concretezza a quel concetto di giustizia riparativa, per il quale ancora nel nostro Paese si devono percorrere tanti passi prima di riuscire a calarlo nella cultura e nella mentalità di tutti noi. Un concetto che potrà sicuramente portare dei frutti per le vittime del delitto, che talvolta sono un po’ trascurate, e indirettamente per tutta la società»^[117].

Resta quindi indubbia la valenza positiva di tali esperienze. Quello che si può auspicare, infatti, è una loro ulteriore evoluzione ed una maggiore attenzione da parte delle istituzioni: si tratta di un tema che, seppure ancora sconosciuto ai più, si scopre essere sempre di più applicabile anche alla realtà italiana^[118].

7.  Conclusioni: il carcere come extrema ratio, un’utopia?

Ciò che emerge dall’analisi svolta finora è una situazione ancora lontana dalla realtà presente in quei Paesi dove la dimensione ristorativa ben si è radicata all’interno dell’ordinamento. Tuttavia, parlare di un sistema alternativo al carcere e pensare alle modalità per superare la mera detenzione come retaggio della pre-modernità appare una sfida doverosa.

In Italia, infatti, il carcere tradizionale sembra ancora rispondere ad una logica escludente, a causa della quale la violenza viene concentrata sul colpevole del reato, posto ai margini della società. Nonostante, infatti, si vada a legittimare la detenzione richiamando la funzione rieducativa della pena prevista dalla nostra Costituzione, a ben vedere sembra proprio tale funzione rieducativa ad essere incompatibile, o almeno in forte tensione, con la detenzione carceraria^[119].

La reclusione, infatti, produce come inevitabile effetto la desocializzazione del reo^[120]. Come può, quindi, un meccanismo che genera desocializzazione essere in grado di generare allo stesso tempo risocializzazione? Tanto è vero che ad un’analisi approfondita, si nota come le pene alternative e le sanzioni sostitutive siano previste nello specifico per il recupero del condannato, il quale altrimenti, nella sola realtà carceraria intramuraria, risulterebbe estremamente difficile, se non impossibile.^[121]

Senza dubbio, la commissione di un reato fa sorgere in capo al suo autore il dovere di pagare, ma occorre chiederci profondamente se il carcere sia effettivamente il sistema più efficace attraverso il quale il reo debba saldare il proprio debito con la società.

La risposta a tale interrogativo appare straordinariamente semplice se solo si prova a rispondere ad un’ulteriore domanda: che cosa ottiene la società dalla carcerazione di un individuo? Sicuramente, vede soddisfatta la pulsione naturale di veder soffrire colui che ha fatto soffrire. Ma cosa di più?  Non sarebbe più coerente, come sostenuto da Zagrebelsky, «una sanzione restitutoria e risarcitoria del danno commesso»?^[122]. Se infatti l’illecito crea una frattura sociale, il compito della società stessa dovrebbe essere quello di riparare tale frattura, abbandonando la logica del capo espiatorio^[123].

Se, quindi, per sfuggire alla logica del carcere serve il non-carcere^[124], non potrebbe essere proprio quella del carcere l’ulteriore porta d’entrata per la restorartive justice all’interno del nostro ordinamento?

Grazie alla giustizia riparativa, come abbiamo visto, il reato passa da essere un fatto privato a un fatto sociale; il reo perde la sua connotazione di reietto per assumere quella di individuo attivo nella ricomposizione del danno creato, pur continuando a rappresentare il lato patologico del rapporto; la vittima esce finalmente dalla sua dimensione di esclusione per vedere messi i propri interessi in primo piano.

Esperienze concrete hanno dimostrato come avere l’opportunità di svolgere un percorso di giustizia riparativa sia benefico per entrambi le parti, vittima e detenuto, e sia la strada più appropriata da percorrere se si vuole realmente superare una concezione di giustizia vendicativa ed escludente^[125].

Spingendosi ancora oltre, si potrebbe immaginare altresì una mediazione posta in essere agli esordi del processo, capace di integrarsi in termini sostitutivi con la giustizia punitiva e che conseguentemente si risolva in un’autentica riconciliazione. Tuttavia, per ipotizzare un tale scenario si dovrebbe innanzitutto compiere una «rivoluzione mentale»^[126] per riuscire a sfuggire alla logica punitiva tradizionale.

 Pertanto, un primo passo potrebbe essere l’accettazione di un diritto penale inclusivo, ispirato ai principi personalistici del moderno costituzionalismo. Se l’abolizione completa del carcere risulta indubbiamente un’utopia, anche alla luce delle esigenze di sicurezza insite nella lotta a forme di criminalità particolarmente pericolose^[127], la speranza di una sua applicazione come extrema ratio, utilizzando il paradigma ristorativo come sua parte integrante, appare forse più plausibile^[128].

D’altronde, sostenuto da Edoardo Galeano: «L’utopia è come l’orizzonte. Cammino due passi e si allontana di due passi. Cammino dieci passi e si allontana dieci passi. E allora a che cosa serve l’utopia? A questo: serve per continuare a camminare»^[129].