Sommario: 1. La dichiarazione di incompetenza resa dal tribunale; 2. La statuizione dichiarativa dell’incompetenza del tribunale resa dalla corte d’appello.
1. La dichiarazione di incompetenza resa dal tribunale
L’art. 29 del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza – norma che entrerà in vigore il 1° settembre 2021 – disciplina il regime processuale dell’incompetenza in ambito concorsuale.
In questa sede si analizzerà il contenuto di detta disposizione raffrontandolo con quanto già previsto dall’art. 9 bis R.D. 16 marzo 1942, n. 267.
Va subito osservato che il legislatore del 2019 ha perso una buona occasione per chiarire alcuni delicati profili riguardanti il tema dell’incompetenza.
Se è vero, infatti, che il legislatore, nel primo periodo del primo comma del predetto art. 29, individua esplicitamente nell’ordinanza la forma del provvedimento dichiarativo dell’incompetenza così eliminando i dubbi generati dalla lettera del predetto art. 9 bis che si limita(va) a fare generico riferimento al “provvedimento che dichiara l'incompetenza” senza indicarne la forma[1], è altresì vero che lo stesso legislatore nulla dice sui margini di applicabilità, nella materia de qua, dell’art. 38 c.p.c.[2].
In linea con quanto già stabilito dal secondo periodo del primo comma del menzionato art. 9 bis, nel secondo periodo del primo comma dell’art. 29, viene poi previsto che l'ordinanza di incompetenza resa dal tribunale – sulla cui impugnabilità con il regolamento di competenza ex art. 42 c.p.c., stante il silenzio serbato dal legislatore sulla utilizzabilità di tale strumento, residuano dubbi[3] (dubbi che, nelle fattispecie in cui viene in rilievo l’istituto della sospensione ex art. 48 c.p.c., involgono anche il tema della compatibilità di detto istituto con le esigenze di celerità proprie delle procedure concorsuali de quibus[4]) – debba essere trasmessa in copia al tribunale dichiarato competente, unitamente agli atti del procedimento. Trasmissione che, ad avviso della Suprema Corte, concretizza una sorta di “translatio iudicii d'imperio”[5] che è idonea a soddisfare esigenze di speditezza e stabilità e che, proprio per ragioni legate alla rilevanza degli interessi (anche di carattere pubblicistico) sottesi alle procedure concorsuali de quibus, andrebbe effettuata immediatamente (come peraltro esplicitamente previsto nel primo periodo del primo comma del menzionato art. 9 bis, ma stranamente non ribadito nell’art. 29).
Dunque, il giudice non può limitarsi a dichiarare la propria incompetenza, ma è gravato dell’onere di inviare copia della pronunzia declinatoria al tribunale indicato come competente, unitamente agli atti della procedura.
Ricevuti gli atti, il tribunale indicato quale giudice competente si trova, a mente del secondo comma dell’art. 29, di fronte ad un bivio: o condivide l’indicazione del primo giudice e dispone la prosecuzione del procedimento pendente, dandone comunicazione alle parti, ovvero, diversamente, se si ritiene incompetente, richiede d'ufficio (con decisione collegiale[6]) il regolamento di competenza ai sensi dell'articolo 45 c.p.c. allo scopo di risolvere (rectius: evitare) il conflitto negativo.
In questo quadro, stupisce, e non poco, che la nuova norma non fissi alcun termine di proposizione di detta istanza di regolamento di competenza d’ufficio. La scelta del legislatore – in controtendenza rispetto all’art. 9 bis, comma 2, R.D. 16 marzo 1942, n. 267, che prevede(va) l’esperibilità dell’istituto del regolamento d’ufficio “entro venti giorni dal ricevimento degli atti”[7] – confligge, invero, palesemente con le esigenze di speditezza che dovrebbero caratterizzare lo svolgimento dei procedimenti disciplinati nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.
2. La statuizione dichiarativa dell’incompetenza del tribunale resa dalla corte d’appello
Il terzo comma dell’art. 29 prende, infine, in considerazione il caso in cui, in accoglimento di uno specifico motivo di impugnazione[8], a dichiarare (con pronunzia impugnabile in Cassazione[9]) l’incompetenza del tribunale sia la Corte d’appello adita in sede di reclamo ex art. 51.
In questa ipotesi – prevede la disposizione –, relativamente alle questioni diverse dalla competenza, dovrà, a norma dell'art. 50 c.p.c., provvedersi alla riassunzione (pena, in mancanza, il passaggio in giudicato della pronunzia del tribunale originariamente adito[10]) dinanzi alla corte di appello che risulta competente in base alla dislocazione del tribunale riconosciuto competente. Riassunzione che, dunque, andrà effettuata non di fronte ad un giudice di primo grado, ma di fronte ad un altro giudice del reclamo (corte d’appello), con la conseguenza che quest’ultimo potrà essere chiamato a statuire su pronunzie rese da tribunali di un diverso distretto[11].
Ovviamente, se il tribunale ritenuto competente dalla corte d’appello appartiene allo stesso distretto di quello erroneamente adito, non dovrà procedersi ad alcuna riassunzione, potendo/dovendo la corte decidere nel merito[12].
L’art. 29 – che ricalca, nella sostanza, quanto stabilito nell’art. 9 bis, comma 4, R.D. 16 marzo 1942, n. 267 –, prevedendo, dunque, la possibilità che il giudizio di reclamo prosegua dinanzi alla corte di appello competente (corte, verosimilmente, non munita del potere di rilevare d’ufficio la propria incompetenza[13]) per lo scrutinio delle questioni diverse dalla competenza, conferma il principio secondo cui la pronunzia del giudice del gravame che dichiara l’incompetenza del Tribunale adito non determina la caducazione del provvedimento reso in primo grado[14].
Posti questi tasselli, occorre interrogarsi sulle vicende, caratterizzanti il giudizio di primo grado, successive alla statuizione dichiarativa dell’incompetenza del tribunale resa dalla corte d’appello.
A tale aspetto l’art. 9 bis dedica(va) il primo periodo del primo comma in cui si prevede(va) che “il provvedimento che dichiara l'incompetenza è trasmesso in copia al tribunale dichiarato incompetente, il quale dispone con decreto l'immediata trasmissione degli atti a quello competente”.
Ai sensi di tale disposizione, la corte d’appello non si limita(va), dunque, ad indicare il giudice competente, ma invia(va) al tribunale originariamente adito copia del provvedimento dichiarativo dell’incompetenza di quest’ultimo. E ciò, anche ai fini di una immediata trasmissione (anche questa qualificata come una translatio d’ufficio[15]) degli atti al giudice dichiarato competente; giudice, quest’ultimo, al quale, tuttavia, resta(va), in caso di ritenuta incompetenza, la possibilità di avanzare istanza di regolamento d’ufficio ex art. 45 c.p.c.[16].
E tale articolazione del modello procedimentale risulta(va) confermata anche dalla relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo che ha introdotto il predetto art. 9 bis. Queste le parole usate nella relazione: l’articolo 9-bis Legge fall. “regola la disciplina del fallimento dichiarato da tribunale incompetente e dispone gli adempimenti conseguenti alla dichiarazione di incompetenza. Si prevede, al fine di non creare dannose soluzioni di continuità nella procedura e di facilitare i successivi adempimenti, che la sentenza che dichiara l’incompetenza non revochi la sentenza di fallimento pronunciata dal tribunale incompetente, ma che la stessa venga trasmessa in copia al tribunale dichiarato incompetente, il quale dispone con decreto la immediata trasmissione degli atti a quello ritenuto competente”; “si dispone che la dichiarazione di incompetenza – all’esito del giudizio di appello o del regolamento di competenza – non comporta la nullità della dichiarazione di fallimento pronunciata... Ciò in considerazione del fatto che nel vigente ordinamento processuale la competenza non viene considerata come un presupposto del processo, la cui mancanza è causa di nullità dello stesso. Tale principio è sancito già nell’articolo 50 del codice di rito. A tale stregua e nella prospettiva acceleratoria dettata dalla delega, la disciplina del fallimento dichiarato dal tribunale incompetente può essere opportunamente modificata nei termini precisati nell’articolo 9-bis. Per cui, fermo restando il carattere inderogabile di detta competenza, non pare più giustificabile che esso debba inesorabilmente comportare la assoluta nullità della sentenza pronunciata dal tribunale incompetente. In realtà, ciò che conta non è tanto il fatto che il fallimento sia stato dichiarato da un tribunale o da un altro, quanto che esso sia stato “correttamente” dichiarato, ossia in presenza di tutti i presupposti sostanziali di legge. La sentenza di fallimento emessa dal tribunale incompetente, quindi, non va dichiarata nulla, ma al contrario deve essere riconosciuta comunque valida ed idonea a fondare una procedura altrettanto valida; circostanza, questa, ulteriormente confermata dalla disposizione secondo la quale restano “salvi gli effetti degli atti precedentemente compiuti” dai primitivi organi della procedura. La disciplina è completata dalla previsione secondo cui il tribunale dichiarato incompetente (al pari di quello che all’esito dell’istruttoria prefallimentare si dichiari incompetente) deve immediatamente trasmettere gli atti a quello dichiarato competente, affinché la procedura fallimentare prosegua dinanzi a quest’ultimo con il nuovo giudice delegato e, se del caso, con il nuovo curatore, fatta salva l’ipotesi – ora espressamente disciplinata – in cui il medesimo tribunale richieda d’ufficio il regolamento (negativo) di competenza ai sensi dell’art. 45 c.p.c.”.
Ebbene, passando adesso alla nuova disciplina, può osservarsi come, stranamente, l’art. 29 non contenga la regola già sancita dal primo periodo del primo comma dell’art. 9 bis che, rispettivamente, impone(va): i) alla corte d’appello di inviare al tribunale originariamente adito copia del provvedimento dichiarativo dell’incompetenza di quest’ultimo; ii) al tribunale dichiarato incompetente di trasmettere, immediatamente, gli atti a quello competente.
Se la mancata conferma di tale regola sia il frutto di una valutazione o di una mera dimenticanza non può dirsi con certezza.
La circostanza, però, che al riguardo nulla di diverso si dica nelle norme – artt. 51, 52 e 53 – che disciplinano il giudizio di reclamo e nella relazione illustrativa spinge a considerare altamente probabile l’ipotesi della dimenticanza.
Non vi sono, dunque, elementi che inducano a ritenere che l’idea del legislatore sia quella di introdurre una translatio diretta dalla corte d’appello al tribunale da quest’ultima ritenuto competente, e dunque di delineare un sistema che non preveda più l’invio della pronunzia del giudice del gravame al tribunale originariamente adito (che, va evidenziato, fino alla declaratoria di incompetenza, è il giudice che ha “gestito” la procedura) e la trasmissione, da parte di quest’ultimo, degli atti al tribunale indicato come competente.
Non sembra, allora, azzardato praticare una operazione ermeneutica che consenta, mutatis mutandis, l’applicazione analogica del secondo periodo del primo comma dell’art. 29, e, dunque, della disposizione che, come già sottolineato, onera il tribunale che si è dichiarato incompetente di trasmettere al giudice ritenuto competente gli atti del procedimento.
E, peraltro, che, nella materia de qua, il “trasferimento” della procedura avvenga, di regola, “da un tribunale all’altro” sembra confermato anche dalla lettera del successivo art. 31; norma, questa, che sancisce, quale regola generale, la salvezza degli effetti degli atti compiuti nel procedimento davanti al giudice incompetente.
Può, allora, concludersi ritenendo che il sistema risulti (ancora) governato da un meccanismo processuale che si articola nell’invio, da parte della corte d’appello, al tribunale originariamente adito di copia del provvedimento dichiarativo dell’incompetenza di quest’ultimo e nella trasmissione, da parte del giudice di primo grado incompetente, degli atti al tribunale indicato come competente.