Sommario: 1. La competenza per materia e per territorio; 2. Il trasferimento del centro degli interessi principali; 3. Il conflitto positivo di competenza
1. La competenza per materia e per territorio
Nel presente lavoro si formuleranno brevi considerazioni riguardanti gli articoli 27, 28 e 30 del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza e si confronteranno dette disposizioni – che entreranno in vigore il 1° settembre 2021, ad eccezione del primo comma dell’art. 27, già efficace – con quelle contenute nella legge fallimentare ancora in vigore.
L’art. 27 detta i criteri che governano il radicamento della competenza per materia e per territorio in ambito concorsuale.
Quanto alla materia, la disposizione conferma la competenza del tribunale, distinguendo, però, tra “tribunale sede delle sezioni specializzate in materia di imprese di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168”, e tribunale circondariale (ovviamente in composizione collegiale[1]).
Al primo vengono devoluti “i procedimenti di regolazione della crisi o dell'insolvenza e le controversie che ne derivano relativi alle imprese in amministrazione straordinaria e ai gruppi di imprese di rilevante dimensione” (comma 1).
Al secondo, invece, vengono assegnati “i procedimenti di regolazione della crisi o dell'insolvenza diversi da quelli di cui al comma 1 e le controversie che ne derivano” (comma 2).
Relativamente al territorio, il criterio di radicamento della competenza viene fondato su una nozione diversa da quella utilizzata nell’art. 9, comma 1, R.D. 16 marzo 1942, n. 267. Mentre quest’ultima norma prevede, invero, che “il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa”, il nuovo art. 27 valorizza, invece, il luogo in cui il debitore ha il centro degli interessi principali.
Più precisamente, il primo comma dell’art. 27 in esame, con riferimento alla competenza della sezione specializzata in materia di imprese, prevede che questa vada individuata “a norma dell'articolo 4 del decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168, avuto riguardo al luogo in cui il debitore ha il centro degli interessi principali”.
Identica soluzione viene poi prevista per il tribunale circondariale, stabilendo il secondo comma che “è competente il tribunale nel cui circondario il debitore ha il centro degli interessi principali”.
Per entrambe le ipotesi, dunque, il luogo su cui fondare la competenza per territorio – da intendersi inderogabile ex art. 28 c.p.c. stante la natura camerale del procedimento[2] – è quello in cui si trova il centro degli interessi principali del debitore.
E tale luogo, ai sensi del precedente art. 2, lett. m), del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, va individuato in quello “in cui il debitore gestisce i suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi”[3]. Individuazione che, come nel sistema governato dall’art. 9, comma 1, R.D. 16 marzo 1942, n. 267[4], sarà frutto di una valutazione, da parte del giudice, che investe elementi di fatto e che non è sindacabile dalla Corte di cassazione se non in caso di motivazione inesistente o apparente; una valutazione, peraltro, che potrebbe risultare non agevole in quanto fondata su dati – l’abitualità e la riconoscibilità da parte dei terzi – di per sé non sempre verificabili con certezza.
Va detto che la giurisprudenza di legittimità, già con riferimento al criterio di cui al menzionato art. 9, comma 1, R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (“il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa”), aveva optato, ai fini della individuazione di detta sede principale, per l’utilizzabilità di parametri di carattere sostanziale non lontani dalla indicazione offerta nell’art. 27[5] [6].
In proposito, può risultare utile richiamare quanto affermato da Cass, civ, sez. I, 21 marzo 2003, n. 4206, secondo cui: “ai sensi dell'art. 9 della legge fallimentare, la competenza a dichiarare il fallimento spetta al Tribunale del luogo ove l'impresa ha la sua sede principale, ove, cioè, promuova sul piano organizzativo i suoi affari e tale luogo, di regola, si deve presumere coincidente con quello della sede legale, potendo, tuttavia, siffatta presunzione di coincidenza essere vinta dalla prova del carattere meramente fittizio o formale della sede legale, restando irrilevanti in ogni caso i trasferimenti della sede legale non accompagnati dal reale trasferimento del centro propulsore dell'impresa o contestuali alla effettiva cessazione dell'attività dell'impresa stessa”.
Può poi ricordarsi anche la posizione assunta dalle Sezioni Unite, che, quale parametro per l'individuazione del giudice territorialmente competente, avevano anche fatto riferimento al “luogo in cui vive il cuore pulsante dell'impresa, vale a dire quello in cui vengono individuate e decise le scelte strategiche cui dare seguito” (Cass. civ., sez. un., 25 giugno 2013, n. 15872).
E può infine concludersi con la recente Cass. civ., sez. I, 14 giugno 2019, n. 16116, secondo cui: “la competenza territoriale per la dichiarazione di fallimento spetta al giudice del luogo in cui l'impresa debitrice ha la sede effettiva, ove cioè si trova il suo centro direttivo, ancorché essa sia diversa dalla sede legale (p. es. Cass. 28 agosto 2012, n. 14676). La sede principale dell'impresa si identifica con il luogo in cui si svolge prevalentemente l'attività amministrativa e direttiva (Cass. 12 marzo 2002, n. 3655; Cass. 19 luglio 2012, n. 12557). La presunzione iuris tantum di coincidenza della sede effettiva con la sede legale è superabile attraverso prove univoche che dimostrino che il centro direzionale dell'attività di impresa è altrove, e che la sede legale ha carattere soltanto formale o fittizio. Rileva a tal fine in particolare la mancanza di una concreta struttura operativa presso la sede legale, cosicché debba riconoscersi che detta sede sia solo un mero recapito, come avviene nel caso in cui l'impresa sia domiciliata presso uno studio professionale (Cass. 8 febbraio 2011, n. 3081)” (così Cass. civ., sez. I, 14 giugno 2019, n. 16116).
Ritornando all’art. 27, può osservarsi come, individuato l’elemento di riferimento nel luogo in cui si trova il centro degli interessi principali del debitore, il terzo comma introduca alcune presunzioni finalizzate alla individuazione di detto luogo.
Nello specifico, viene stabilito che, per la persona fisica esercente attività di impresa, il centro degli interessi principali del debitore si presume coincidente “con la sede legale risultante dal registro delle imprese o, in mancanza, con la sede effettiva dell'attività abituale” (lett. a).
Diversamente, per la persona fisica non esercente attività d'impresa, vengono in rilievo la residenza o il domicilio e, se questi sono sconosciuti, l'ultima dimora nota o, in mancanza, il luogo di nascita, con la precisazione che, se quest’ultimo non è in Italia, la competenza è del Tribunale di Roma (lett. b).
Infine, il regime di presunzioni de quibus prevede che, relativamente alla persona giuridica e agli enti, anche non esercenti attività di impresa, “il centro degli interessi principali del debitore si presume coincidente…con la sede legale risultante dal registro delle imprese o, in mancanza, con la sede effettiva dell'attività abituale o, se sconosciuta, secondo quanto previsto nella lettera b), con riguardo al legale rappresentante” (lett. c).
Con riferimento alle lettere a) e c), il contenuto della norma appare ambiguo.
Sotto il profilo letterale, sembrerebbe, invero, che il legislatore introduca presunzioni assolute[7]. E questa lettura appare confermata anche dalla Relazione illustrativa del codice in cui si osserva che, “come previsto dall’art. 2, comma 1, lett. f), della legge delega, (...) la competenza spetta al tribunale del luogo ove si trova il centro degli interessi principali del debitore, definito nella stessa norma tenuto conto della categoria di appartenenza del debitore e individuato, in una prospettiva di semplificazione, attraverso il ricorso a presunzioni assolute”.
Sennonché, se così fosse, si è fatto giustamente notare, “la portata dell’innovazione legislativa potrebbe risultarne svilita: invero si tornerebbe a individuare il centro degli interessi principali del debitore nella sede legale dell’impresa, quella reale prevalendo solo nell’ipotesi (residuale) in cui la prima non risulti dal registro delle imprese”[8]. Il che induce, quindi, a non enfatizzare la relazione illustrativa e ad optare per una lettura che privilegi non il dato formale del luogo in cui si trova la sede legale dell’impresa, ma elementi idonei a permettere l’individuazione del luogo in cui realmente si estrinseca, sotto il profilo sostanziale ed in modo abituale e riconoscibile dai terzi, l’attività del debitore[9].
Un’ultima considerazione.
La soluzione individuata nell’art. 27 – che attribuisce rilievo al luogo in cui il debitore gestisce i propri interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi – è ben diversa da quella prevista nell’art. 20, comma 1, del medesimo codice relativamente al criterio di competenza territoriale che governa l’adozione delle misure protettive nell’ambito del procedimento di composizione assistita della crisi.
In modo forse disarmonico rispetto alle scelte operate dallo stesso legislatore del 2019 nella enucleazione degli altri parametri di attribuzione della competenza utilizzabili in materia concorsuale, detto art. 20, comma 1, dispone, invero, che, “dopo l'audizione di cui all'articolo 18, il debitore che ha presentato istanza per la soluzione concordata della crisi può chiedere alla sezione specializzata in materia di imprese di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 27 giugno 2003, n.168, individuata a norma dell'articolo 4 del medesimo decreto legislativo, avuto riguardo al luogo in cui si trova la sede dell'impresa, le misure protettive necessarie per condurre a termine le trattative in corso”.
Ancorando la competenza per territorio “al luogo in cui si trova la sede dell'impresa”, si torna, dunque, al passato, anche se, va detto, l’art. 20, comma 1, non specifica se per “sede dell’impresa” debba intendersi quella principale[10].
2. Il trasferimento del centro degli interessi principali
L’art. 28 del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza detta la regola da seguire ai fini della competenza nell’ipotesi in cui si verifichi il trasferimento del centro degli interessi principali del debitore.
La regola è la seguente: ai fini della competenza il trasferimento – effettivo o fittizio che sia[11] – è irrilevante se interviene “nell'anno antecedente al deposito della domanda di regolazione concordata della crisi o della insolvenza o di apertura della liquidazione giudiziale ovvero dopo l'inizio della procedura di composizione assistita della crisi, se anteriore”.
La disposizione è in linea con quanto previsto dall’art. 9, comma 2, R.D. 16 marzo 1942, n. 267[12], secondo cui: “Il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza”.
Le differenze non sono tantissime[13]: nell’art. 9, comma 2, si fa(ceva) riferimento alla “sede” e “all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento”. Nell’art. 28 adesso in esame, come è ovvio, si prendono, invece, rispettivamente in considerazione il “centro degli interessi principali” e il “deposito della domanda di regolazione concordata della crisi o della insolvenza o di apertura della liquidazione giudiziale ovvero (...) l'inizio della procedura di composizione assistita della crisi, se anteriore”; formula, quest’ultima, di più ampio respiro, e che, dunque, non riguardando soltanto il fallimento, determina l’allargamento dell’ambito di operatività della disposizione[14].
Quanto alla ratio, tra le due disposizioni vi è invece assoluta coincidenza. Entrambe, invero, anche in un’ottica di tutela della garanzia del giudice naturale precostituito per legge[15], mirano a sterilizzare quei comportamenti fraudolenti del debitore finalizzati a differire o, finanche, ad evitare l’avvio della liquidazione giudiziale[16] e a incidere sulla individuazione del giudice competente[17]. E questo scopo viene raggiunto attraverso la previsione di una presunzione di “fittizietà” (se così si può dire) del trasferimento del centro degli interessi principali; presunzione che, alla luce della lettera della norma, sembrerebbe assoluta[18], sebbene al riguardo non manchino in dottrina dubbi[19].
3. Il conflitto positivo di competenza
L’art. 30 del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza detta – in continuità con la disciplina contenuta nell’art. 9 ter R.D. 16 marzo 1942, n. 267 – il regime che governa l’ipotesi di conflitto positivo di competenza, vale a dire l’ipotesi che viene in essere allorché una procedura regolatrice delle crisi o dell'insolvenza sia stata aperta da più tribunali.
L’unica differenza tra le due norme è rinvenibile nel presupposto di applicazione delle stesse. L’art. 30, come detto, prende in considerazione il caso della “procedura regolatrice delle crisi o dell'insolvenza…aperta da più tribunali”; l’art. 9 ter prende(va) in considerazione il caso del “fallimento…dichiarato da più tribunali”.
Per il resto, le disposizioni sono sostanzialmente identiche[20].
Quanto al profilo della individuazione del giudice competente, valorizzando il criterio della prevenzione, l’art. 30 ribadisce, invero, che il tribunale davanti al quale proseguirà la procedura è quello “che si è pronunciato per primo”, purché competente in base alle regole generali[21].
E la conformità al disposto di cui all’art. 9 ter riguarda anche le modalità di risoluzione del conflitto. Il che significa che il tribunale che si è pronunciato in un secondo momento, ove ritenga che il tribunale che si è pronunziato per primo sia incompetente, dovrà richiedere d'ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell'art. 45 c.p.c. (con tutto ciò che potrebbe conseguirne in termini di sospensione delle procedure[22]); in caso contrario, ove cioè il tribunale che ha statuito successivamente riconosca la competenza anche del tribunale che si è pronunziato per primo, andrà disposta la trasmissione[23] degli atti a quest’ultimo.
Una considerazione finale relativa all’ambito di applicazione della disposizione in esame contenuta nell’art. 30.
Come evidenziato, la norma troverà applicazione in caso di “procedura regolatrice delle crisi o dell'insolvenza…aperta da più tribunali”.
Ebbene, l’uso del singolare nella riportata espressione non deve far pensare che la disposizione non possa trovare applicazione nel caso in cui siano state aperte procedure regolatrici delle crisi o dell'insolvenza di tipo diverso. Chiarisco meglio il pensiero: la norma, a mio avviso, troverà, ad esempio, applicazione tanto nel caso in cui risultino pendenti due procedure di liquidazione giudiziale, quanto nel caso in cui siano stati aperti un concordato preventivo e una procedura di liquidazione giudiziale[24]. E ciò, per evidenti ragioni legate vuoi alla necessità di garantire un coordinamento tra le procedure, vuoi alla tutela dell’interesse dei creditori alla concentrazione delle procedure[25].