ENG The publication regards the problematic ones regarding the identification of the main position of guarantee in matter of healt and safety on the job and the relative profiles of responsability in the light of the definition supplied from the art. 2 d.lgs.81/2008. In addition, the problematic profiles that emerged on this point as result of the legislation issued for the containment and control of the epidemiological emergency COVID-19 are highlighted.

1. Analisi delle principali norme in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro

La tematica della individuazione della posizione di garanzia del datore di lavoro risulta essere centrale nella disciplina della salute e sicurezza sul lavoro, pertanto, si interseca con altri profili che apparentemente sembrerebbero non specificatamente pertinenti al ruolo del datore di lavoro.

Il lavoro costituisce uno dei cardini della Costituzione.^[1]

Per brevità, è opportuno soffermarsi in particolare sugli att.32 e 41 Cost.

L’art.32 Cost. oltre a consacrare il diritto alla salute in una duplice accezione, sia come diritto individuale sia come interesse della collettività (facendo così venire in gioco tutti gli aspetti della salute e quindi anche quelli che hanno a che fare con il lavoro), qualifica il diritto alla salute come fondamentale. È di fondamentale importanza notare che il Costituente del ‘48 non definisce nessun altro diritto riconosciuto in Costituzione come fondamentale. Tale scelta non è un dato solo letterale ma sostanziale.

All’art 41 Cost. il costituente nel riconoscere la libertà di iniziativa economica ha innanzitutto avuto cura di precisare che questa libertà deve essere compatibile con l’utilità sociale e che in ogni caso la c.d. libertà di intrapresa, non deve comunque arrecare danno ad alcuni beni primari ossia la libertà, la dignità e la sicurezza. In questo passaggio emerge in tutta la sua chiarezza che il tema del lavoro ancorché non invocato direttamente aleggia in maniera piuttosto evidente: infatti, nella legge 300 del ’70 - lo Statuto dei diritti dei lavoratori - le parole libertà, dignità e sicurezza rappresentano i capisaldi del riconoscimento della tutela del lavoro.^[2]

La fonte normativa fondamentale in materia di salute e sicurezza è il d. lgs. del 9 aprile 2008 n.81, emanato in attuazione della legge delega n. 123 del 2007. Tale ultimo atto normativo, a sua volta, ha tratto spunto da una lunga elaborazione che nel tempo si era andata effettuando nel nostro ordinamento dopo che già molti anni prima, e precisamente nel settembre del 1994, il nostro Paese aveva dato attuazione alla Direttiva quadro 391 del 1989 mediante il decreto legislativo 626 del 1994.

Nel 1989, con la Direttiva Madre, venne inaugurata una stagione del tutto nuova - sebbene non ancora completata- nell’evoluzione della normativa in materia di tutela della salute e sicurezza: l’attenzione non fu  più solo verso la tutela dell’integrità fisica, ma anche verso gli aspetti più profondamente legati alla persona. Ciò ha consentito di leggere in una rinnovata luce, di grande modernità, l’art. 2087 c.c., da sempre considerato il caposaldo della materia, anche perché tale norma tra tutte è quella più antica.

L’art 2087 stabilisce che “L'imprenditore^[3] è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.

 Per il tramite dell’art.2087 c.c. si è riusciti, a seguito della attenzione per la materia nella dimensione europea, a garantire anche la tutela della personalità morale^[4] (dignità) del lavoratore. L’art.2087c.c. era considerato semplicemente come una norma che poneva un obbligo di sicurezza in capo al datore di lavoro e che, pertanto, consentiva al lavoratore di avere una tutela di tipo sostanzialmente economico - cioè il risarcimento del danno- a condizione che l’evento dannoso si fosse verificato. Quindi si trattava di una norma a cui era sottesa una logica risarcitoria ex post. In realtà, a seguito dello spostamento del baricentro dalla sicurezza alla prevenzione mediante le disposizioni della direttiva europea, è emerso che il 2087 non è ispirato solo ad una logica risarcitoria, che in ogni caso deve essere preservata e valorizzata, ma anche ad una logica di prevenzione, tanto che l’obbligo di sicurezza sembra essere più immediatamente riferibile, in questa rinnovata ottica europea, alla prevenzione dei rischi e degli eventi.

1.1 La difficile interpretazione dell’obbligo di sicurezza sancito dall’art 2087 c.c.

Rispetto all’obbligo di sicurezza che la norma pone in capo all’imprenditore – rectius datore di lavoro- nei confronti dei suoi lavoratori, si è scatenato un dibattito molto acceso in ambito dottrinale e giurisprudenziale.

Per un primo filone interpretativo, che si è presentato essere quello più estremo, in base a tale obbligo il datore di lavoro era tenuto ad adottare tutte le misure idonee ad assicurare la sicurezza dei lavoratori, pertanto costui non può porsi alcun limite economico nel ricercare la massima sicurezza per i suoi lavoratori^[5]. Tale tesi ha tenuto banco per molti anni, ma si è notato che il suo limite era quello di essere una teoria troppo estrema: non essendo chiaro il limite che il datore di lavoro si doveva dare per ricercare il massimo grado di sicurezza del lavoratore, questi rimaneva esposto al rischio di eccessiva responsabilità, stante l’incertezza delle situazioni giuridiche così determinate.

La versione per converso più riduttiva prevedeva l’adozione della massima sicurezza tecnologicamente praticata nel settore. Quindi il datore di lavoro si doveva adattare allo standard mediano di sicurezza. Questa prospettiva presentava il limite di far sì che il livello di sicurezza garantito al lavoratore fosse riduttivo, visto che se lo standard medio non era eccelso ciò avrebbe prodotto delle conseguenze negative^[6].

La terza teoria adotta un’impostazione mediana, che però in realtà tende verso la prima teoria^[7], in quanto sostiene che il 2087 vada interpretato come un articolo che richiede al datore di lavoro l’adozione della massima sicurezza tecnologicamente disponibile sul mercato.^[8] Questa teoria è oggi ritenuta la miglior declinazione dell’art 2087, in quanto in base a questa si ritiene che il datore di lavoro, non potendo addurre ragioni di tipo economico ad esonero della sua responsabilità, debba cercare di fare di tutto per approvvigionarsi e reperire tutte le tecnologie che il mercato mette a disposizione. Secondo l’attuale concezione, infatti, la sicurezza non può essere subordinata a criteri di fattibilità economica o produttiva^[9]. Per il fatto che il datore di lavoro è tenuto ad allineare il proprio assetto produttivo e organizzativo ai risultati raggiunti dal progresso scientifico e tecnologico, si è ritenuto che questa teoria fosse stata concepita in un’ottica di ragionevolezza.

In definitiva, l’art 2087 codifica il principio di effettività in base al quale il datore di lavoro è obbligato ad un costante adeguamento della propria organizzazione produttiva e al miglioramento delle misure di sicurezza, e ciò trova conferma nella legislazione di derivazione comunitaria.^[10]

Anche al decreto 81/2008, difatti, è sotteso il principio dell’aggiornamento progressivo degli standard di sicurezza. Ciò significa che anche se il datore di lavoro nell’immediato non è in grado di mettere tutto nella ottimale dimensione di sicurezza è tenuto a migliorare progressivamente la situazione, raggiungendo in un tempo ragionevole determinati standard^[11].

Analizzando congiuntamente l’art.2087 e le disposizioni del d.lgs. n. 81 del 2008 emerge in maniera evidente che a seguito della “Direttiva Madre” la prevenzione non è fatta più solo dal datore di lavoro: infatti, nonostante egli ne sia il massimo responsabile la mette in atto avvalendosi di una pluralità di soggetti. Emerge, quindi, una dimensione sostanzialmente partecipata della prevenzione^[12]. Ciò comporta un cambio radicale della prospettiva nella quale era stata vista la tematica fino a quel momento.

Il diritto della sicurezza sul lavoro è una sorta di diritto speciale rispetto al diritto generale del lavoro, pertanto le figure non sempre tendono a coincidere. Bisognerà, pertanto, interrogarsi su chi sia il datore di lavoro rispetto alla sicurezza, cioè il massimo garante dell’obbligo che deriva dall’art. 2087 c.c.^[13

2. L’organizzazione della sicurezza aziendale

2.1 Le figure del datore di lavoro per la sicurezza nel settore privato (considerando anche le società di capitali) e nel settore pubblico

Il datore di lavoro, così come le altre figure soggettive del sistema di prevenzione aziendale, è oggetto di definizione nel decreto 81 del 2008.

È bene tener presente che nel decreto summenzionato la definizione del datore di lavoro è strettamente collegata a quella del lavoratore: anche ad una prima lettura delle definizioni di cui alle lettere a) e b) dell’art.2 del decreto legislativo 81/2008 emerge chiaramente che le nozioni di lavoratore e datore di lavoro rappresentano due facce della stessa medaglia.

Il lavoratore è definito dall’art.2 lett.a) sostanzialmente come la persona che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un'attività lavorativa nell'ambito dell'organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere, un'arte o una professione, esclusi gli addetti ai servizi domestici e familiari. Centrale è quindi l’organizzazione: nonostante^[14] il Titolo II del decreto faccia riferimento ai luoghi di lavoro, il tema della sicurezza non può essere considerato solo nella sua dimensione fisica. Il termine organizzazione fa riferimento non solo agli apparati fisici ma anche all’insieme di regole e strutture di cui il datore di lavoro si avvale per perseguire il suo progetto produttivo.^[15]

La definizione del datore di lavoro per la sicurezza della lettera b) dell’art 2 del decreto 81/2008 è bifronte. Essa consta di una definizione formale e di una definizione sostanziale. La definizione formale è nell’incipit della norma che prevede che per «datore di lavoro» per la sicurezza si intende il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore. Ciò significa che, in questo caso, la definizione di datore di lavoro per la sicurezza coincide in toto con quella del diritto del lavoro generale: essendo il rapporto di lavoro su base contrattuale, il datore di lavoro è creditore della prestazione e quindi anche datore di lavoro per la sicurezza.

Questa definizione formalistica può valere, però, nelle realtà produttive più contenute ma in quelle più grandi, o comunque articolate in diverse unità produttive, non si può pensare che il datore di lavoro per la sicurezza sia ancora il titolare del rapporto di lavoro, in quanto ciò sarebbe sostanzialmente irragionevole.

Ecco perché nella seconda parte dell’art 2 lett.b) primo periodo appare la dimensione sostanzialistica del datore di lavoro per la sicurezza. Questa essendo infatti collegata alla prima definizione da una congiunzione disgiuntiva si presenta essere alternativa rispetto alla nozione formalistica. La concezione sostanzialistica accolta dalla seconda parte del primo periodo dell’art.2 configura il datore di lavoro come il soggetto che secondo l’assetto dell’organizzazione – in questo passaggio ritorna l’intreccio con la nozione di lavoratore - nella quale è inserita l’attività del lavoratore, è responsabile di quell’organizzazione in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa. Il decreto 81/2008 ha avuto il merito di valorizzare il principio di effettività, perché da questa definizione emerge in maniera chiara che il datore di lavoro per la sicurezza per essere riconosciuto come tale non è sufficiente che abbia la titolarità dei poteri decisionali e di spesa – come previsto dalla Legge 626 del 94 e successive modificazioni^[16]- ma deve anche avere l’esercizio effettivo degli stessi.

Questo passaggio è decisivo perché in maniera piuttosto plastica dà l’evidenza di come la massima responsabilità per la salute e sicurezza sul lavoro corrisponda alla massima detenzione di potere strategico d’impresa e alla titolarità della relativa responsabilità. La cartina di tornasole di ciò è l’art.17 comma 1 lett. a) del decreto 81/2008, laddove pone in capo al datore di lavoro per la sicurezza l’obbligo di valutare tutti i rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori, configurandolo come un obbligo assolutamente indelegabile, in quanto costui è l’unico soggetto in grado di tener conto dell’organizzazione produttiva nel suo insieme^[17]. Quindi ritorna il concetto di organizzazione non solo come attività reificata, ma anche come insieme di regole in base alle quali il lavoratore deve svolgere l’attività.

La definizione sostanzialistica del datore di lavoro è quella che oggi tende ad attagliarsi alla maggior parte delle realtà lavorative, cioè le grandi imprese, vista la loro grandissima espansione, e aiuta a colmare quella che sembra essere una lacuna del Titolo I del decreto 81/08, che non individua espressamente il datore di lavoro nelle organizzazioni produttive dotate di un organo gestorio di tipo collegiale quale il consiglio di amministrazione.

In via interpretativa dalla definizione generale della lett.b) dell’art 2 si può ricavare anche la figura del datore di lavoro in queste realtà complesse. Infatti, mediante la norma in questione è possibile identificare il responsabile della sicurezza in colui che esercita i poteri decisionali di spesa e, pertanto, in un qualunque componente del consiglio di amministrazione. Quindi nelle società di capitali c’è la diffusione della responsabilità datoriale in capo a tutti coloro che compongono l’organo collegiale gestorio e ciò in quanto il consiglio di amministrazione ha i poteri decisionali di spesa^[18]. In altri termini, in capo ad ogni membro del consiglio di amministrazione si riconduce la posizione di garanzia datoriale e ciascuno di essi è datore di lavoro per la sicurezza.

Questo è confermato dal fatto che la giurisprudenza ha previsto la possibilità per i membri del consiglio di amministrazione di individuare, tra essi, un “prevalente” responsabile della sicurezza sul quale graveranno gli obblighi del datore di lavoro per la sicurezza, ma in capo a tutti gli altri membri del consiglio permarrà, in ogni caso, l’obbligo di vigliare sull’operato del collega investito della funzione.^[19]

È opportuno fin da ora precisare che non si tratta di una delega di funzioni ex art. 16 d.lgs. 81/08 poiché la posizione di garanzia nasce a titolo originario e non derivativo: il datore di lavoro prevalente è già datore di lavoro per la sicurezza in quanto membro del consiglio di amministrazione. Si può, piuttosto, parlare di una delega di organizzazione visto che gli altri membri – egualmente datori di lavoro- tendono ad incardinare su di lui la maggior parte delle prerogative e delle responsabilità del datore di lavoro per la sicurezza.

Se rispetto alla figura del datore di lavoro per la sicurezza nelle imprese il decreto legislativo 81/08 non fornisce altre indicazioni, tale figura è, invece, puntualmente individuata rispetto al datore di lavoro nelle pubbliche amministrazioni. Il secondo periodo della lett. b) dell’art. 2 sancisce che nelle pp.aa. il datore di lavoro è il dirigente che è individuato come datore di lavoro per la sicurezza dall’organo di vertice della p.a.: questo soggetto si trova già in una posizione apicale nell’organizzazione amministrativa, ma necessita di una individuazione da parte del vertice politico dell’amministrazione stessa, il quale attribuirà a questo i poteri di spesa.

Anche in questo caso non si tratta di una delega di funzioni perché la posizione di garanzia è originaria, il vertice politico deve solo far emergere la figura del datore di lavoro per la sicurezza, ma sempre a condizione che a costui siano attribuiti autonomi e specifici poteri decisionali e di spesa. L’individuazione non è un trasferimento di funzioni datoriali ma un atto di alta amministrazione volto a far emergere la primaria posizione di garanzia datoriale in capo ad uno o più dirigenti.^[20] A conferma di quanto appena detto il terzo periodo della lett. b) dell’art. 2 del d.lgs. 81/08 stabilisce che nel caso in cui l’organo di vertice non abbia individuato il dirigente come datore di lavoro o lo abbia individuato in modo scorretto, cioè senza attribuirgli i poteri decisionali e di spesa, ne risponderà egli stesso in via sanzionatoria^[21].  

Norma di chiusura dell’intero sistema è l’art.299 del d.lgs. 81/08 in forza della quale le posizioni di garanzia datoriale, dirigenziale e del preposto si riconducono anche in capo a chi, pur non avendo un’investitura formale, nondimeno ha, nei fatti, esercitato i poteri propri di quella posizione di garanzia. Tale articolo consacrando la prevalenza della realtà sulla mera apparenza è espressione del principio di effettività – caposaldo del diritto della sicurezza sul lavoro- , pertanto, sulla scorta di tale articolo l’analisi va condotta alla luce dei dati dell’organizzazione risultanti dalla documentazione o semplicemente sulla base di ciò che effettivamente accade.

Dall’analisi di queste norme appare evidente che al d.lgs. 81/08 è sottesa l’esigenza di assicurare la trasparenza dell’organigramma aziendale. Questo è il dato più innovativo del decreto. Con un organigramma opaco, infatti, c’è il rischio che, in conseguenza del fatto che le funzioni sono confuse, il sistema di prevenzione aziendale non sia in grado di fronteggiare i rischi che in quell’organizzazione saranno presenti e soprattutto che le responsabilità siano diffuse e diluite in capo ad una molteplicità di persone.

2.2 La delega di funzioni

L’art 16 del decreto 81 legifica per la prima volta la delega di funzioni, disciplinandone i requisiti di validità e di efficacia. La delega serve per dare certezza rispetto a funzioni specifiche e complesse, quindi è uno strumento di chiarificazione aziendale.

Questo non è un aspetto trascurabile soprattutto in ragione del fatto che la delega di funzioni trasferisce le responsabilità penali, anche se non quelle civili, da un soggetto ad un altro, poiché la posizione di garanzia è acquisita a titolo derivativo.

Il decreto 81/08 ha avuto il merito di colmare un vuoto di disciplina, anche se tale scelta è stata da taluni criticata perché la delega di funzioni era stata vista come la configurazione di una deresponsabilizzazione del datore di lavoro. Tale perplessità si è accentuata con l’intervento del decreto correttivo 106 del 2009 che ha previsto l’inserimento anche della sub delega di funzioni, mediante la quale il delegato, a sua volta, con il consenso del delegante può delegare specifiche funzioni ad un altro soggetto.^[22]

La delega di funzioni deve essere guardata in un’altra prospettiva, fatta propria dal legislatore, ossia quella della chiarificazione dell’organigramma aziendale, attuabile mediante la rigorosa osservanza di determinati criteri per la validità e l’efficacia della delega stessa. La delega, pertanto, si presenta essere uno strumento che consente l’estrinsecazione del principio di trasparenza dell’organizzazione.

Il legislatore, superando l’orientamento giurisprundenziale per il quale l’attribuzione della delega poteva avvenire anche di fatto^[23], ha stabilito come primo requisito per il conferimento della stessa quello della forma scritta ad substantiam. La forma scritta è prescritta a pena di nullità perché è posta a garanzia di tutto il sistema, ciò in quanto la norma prevede che il conferimento debba risultare con data certa. In tal modo è possibile prevenire la deresponsabilizzazione e garantire la trasparenza dell’organigramma aziendale: risulterà impossibile sottrarsi alla responsabilità usando escamotage come la retrodatazione della delega ed inoltre dovranno essere indicate in maniera precisa le funzioni trasferite.

L’art 16 stabilisce, inoltre, che il delegato debba possedere tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate e che tali requisiti debbano essere accertati. Questo è un altro argine che il legislatore la pone a garanzia dell’effettività del sistema. Non si tratta di un dato formalistico poiché consente anche una comparazione rispetto alla scelta del soggetto a cui attribuirla.^[24]

Oltre a ciò, l’art 16 stabilisce che la delega attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate e che essa attribuisca al delegato l'autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate. Solo il trasferimento dei poteri effettivi può giustificare il trasferimento delle responsabilità: questo è il vero cuore della delega.^[25]

Alla lett. e) dell’art.16 è stabilito che la delega sia accettata dal delegato per iscritto. Ciò significa che il delegato potrebbe rifiutarla.

L’ultimo aspetto che l’art 16, al comma 2, chiama in gioco è l’adeguata e tempestiva pubblicità che deve essere data alla delega. Questo comma è estremamente coerente con la ratio ispiratrice del d.lgs.81/08 ossia il principio di trasparenza.

È necessario che tutti i lavoratori del settore siano resi edotti rispetto a chi sia il datore di lavoro per la sicurezza. La cartina di tornasole di ciò è l’art 30 del decreto in questione, relativo ai MOG, cioè la norma che ha consentito di agganciare il sistema di prevenzione al decreto legislativo 231 del 2001 che codifica la responsabilità giuridica delle persone giuridiche. Il MOG è un insieme di procedure che servono per dare trasparenza al sistema di prevenzione: non si tratta di obblighi diversi ed ulteriori rispetto a quelli del decreto 81, ma di un metodo mediante il quale si attuano gli adempimenti del decreto 81/08 rendendo trasparente l’attività svolta per l’osservazione del precetto. Il fil rouge che corre lungo tutto il Titolo I del decreto 81 sta nel fatto che questo è stato costruito per dare alla normativa un riscontro continuo. Dunque, è chiaro che la necessità dell’adeguata e tempestiva pubblicità della delega si iscrive chiaramente in questo sistema di trasparenza.

La delega in ogni caso non può essere conferita con riferimento alle ipotesi dell’art 17 del d.lgs. 81/08 cioè la valutazione dei rischi e la designazione dell’RSPP, che sono funzioni indelegabili del datore di lavoro.

L’aspetto più delicato della delega di funzioni è quello relativo alla vigilanza^[26]. Nel silenzio del legislatore sul punto, bisogna chiedersi come si esercita la vigilanza del delegante sul delegato e del datore di lavoro sul lavoratore e di che tipo di vigilanza si tratti (ciò a meno che non si tratti di una piccola impresa, dove il controllo può essere diretto e le funzioni di datore di lavoro per la sicurezza ricadono sull’imprenditore stesso).^[27] In entrambi i casi il sistema presuppone un controllo continuo^[28], ma bisogna distinguere le due ipotesi rispetto al tipo di vigilanza esercitata.

Rispetto alla prima ipotesi, il datore di lavoro infatti può spogliarsi di tutte le sue funzioni affidandole al delegato ma non può mai spogliarsi dell’obbligo di vigilare sull’operato del delegato. Il problema si pone perché si è osservato che se il datore di lavoro per la sicurezza dovesse stare pedissequamente a controllare l’operato del datore di lavoro delegato ciò svuoterebbe di senso la delega.

 Rispetto al tipo di vigilanza che il delegante dovrà effettuare sul delegato l’art 16, co. 3 secondo periodo, offre un assist prevedendo una presunzione. Esso recita “L’obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4”.^[29] La giurisprudenza ha definito questo tipo di controllo come atto di “alta vigilanza”.^[30]

Il modello di organizzazione e gestione di cui all’art. 30 se prevede un adeguato sistema di controllo delle attività del delegato (ad esempio attraverso meccanismi che possono essere la richiesta a campione di determinate attività, la periodicità dei controlli, la richiesta di resoconti e relazioni) consente la tracciabilità, quindi la trasparenza e anche la possibilità di precostitutuirsi delle prove.

Rispetto alla vigilanza che il datore di lavoro esercita sui lavoratori, invece, si tratta di bassa vigilanza infatti l’art 18 comma 3 bis stabilisce che “Il datore di lavoro e i dirigenti sono tenuti altresì a vigilare in ordine all’adempimento degli obblighi di cui agli articoli 19, 20, 22, 23, 24 e 25, ferma restando l’esclusiva responsabilità dei soggetti obbligati ai sensi dei medesimi articoli qualora la mancata attuazione dei predetti obblighi sia addebitabile unicamente agli stessi e non sia riscontrabile un difetto di vigilanza del datore di lavoro e dei dirigenti.”^[31] Ciò significa che se il lavoratore si fa male da sé in ogni caso il datore di lavoro ne risponde a meno che non dimostri di aver adeguatamente vigilato sull’operato di quel lavoratore.^[32]

L’estrinsecazione del potere di vigilanza potrebbe, in questo caso, risultare dall’esercizio del potere disciplinare^[33]: ciò trova conforto nell’art 20 del decreto 81/08 laddove è stabilito che il lavoratore che ha degli obblighi penalmente sanzionati deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione, alle istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro.

L’esercizio di questo potere sanzionatorio non può, in ogni caso, essere fatto in maniera indiscriminata ed arbitraria ma deve essere esercitato secondo le regole previste dall’art. 7 dello Statuto dei lavoratori. Si tratta, quindi, di un procedimento disciplinare che si avvale dei mezzi di pubblicità, della garanzia del contraddittorio e del principio di proporzionalità. Il principio dato dall’art 2106 c.c. e dall’art 7 dello statuto dei lavoratori, in combinato disposto, è quello di proporzionalità: il provvedimento deve essere proporzionato alla gravità dell’infrazione.

2.3 L’RSPP ha una posizione di garanzia?

L’RSPP non ha una posizione di garanzia perché costui è un consulente del datore di lavoro^[34], quindi un soggetto che svolge una funzione di supporto tecnico, in forza della sua competenza, al datore di lavoro nella realizzazione del suo progetto prevenzionistico. Nel decreto 81/08, infatti, non c’è una norma che prevede delle sanzioni per il comportamento dell’RSPP negli artt. 55 e ss.^[35] Tutto ciò non significa che l’RSPP non possa subire sanzioni sul piano del diritto penale comune: la giurisprudenza ormai consolidata ritiene che se l’RSPP quando ha aiutato i datore di lavoro a delineare il sistema di prevenzione aziendale non ha correttamente svolto il suo ruolo consulenziale, pur non subendo alcuna sanzione per la violazione delle regole di condotta delineate dal decreto 81/08 alle quali è estraneo, verrà chiamato a rispondere in concorso con il datore di lavoro per il reato di evento. ^[36]

2.4 Il medico competente

Quanto appena detto non vale nel caso del medico competente che anche lui è consulente del datore di lavoro ma, ad oggi, ha una posizione di garanzia per quanto riguarda gli obblighi di sorveglianza sanitaria. C’è una evidente contraddizione nel testo legislativo data non dal testo originario ma dalla modifica all’art. 58 del d.lgs. 81/08 ad opera del d.lgs. 106/09, in forza della quale il medico competente “in caso di mancata collaborazione che alla valutazione dei rischi” con il datore di lavoro è penalmente sanzionato. Ciò sembra essere sostanzialmente irragionevole in quanto il medico competente facendo parte della “linea consultiva” del datore di lavoro in sede di valutazione dei rischi, allo stesso modo dell’RSPP, non dovrebbe essere depositario di una posizione di garanzia.^[37]

De jure condendo sarebbe necessaria una modifica della norma nel senso che il datore di lavoro dovrebbe effettuare la valutazione dei rischi sempre con la presenza di un medico competente, ma ove dalla valutazione dei rischi non emergano profili di sorveglianza sanitaria questa figura non sarebbe più necessaria in azienda.

3. L’incidenza della legislazione emergenziale sul documento di valutazione dei rischi

Il 24 aprile è stata firmata l’integrazione del protocollo condiviso nazionale anticontagio^[38] che si applica in tutti i luoghi di lavoro per la ripresa delle attività. Si tratta della versione ultima e rivista del protocollo del 14 marzo del 2020^[39] sollecitato dal Governo ed adottato dalle parti sociali.

Problematica è stata considerata la natura giuridica di questo atto: ci si è chiesti se si tratta di un vero e proprio accordo intercondefederale, perché stipulato tra le contrapposte confederazioni sindacali maggiormente rappresentative, o se fosse qualcosa di più di un accordo collettivo.

Nonostante sia nato come un accordo sindacale, quindi apparentemente la sua natura giuridica sarebbe quella di un contratto collettivo a livello interconfederale -massimo livello-, in realtà questa sua originaria natura è stata surclassata dal fatto che il protocollo del 14 marzo, e di conseguenza questa sua integrazione, è stato richiamato in atti aventi forza di legge. Ciò attribuisce valore normativo al protocollo, facendogli sostanzialmente perdere la sua originaria natura, più fragile, di accordo privato tra le parti e facendolo assurgere a fonte normativa del diritto statuale. Nel DPCM del 22 marzo 2020, convertito poi con modificazioni nella Legge 5 marzo 2020, n. 13, infatti, è stato detto chiaramente, ed in particolare all’art 1 co. 3, che le imprese sono tenute a rispettare il protocollo del 14 marzo del 2020. È evidente, pertanto, che il protocollo del 14 marzo sia diventato lo standard da rispettare per poter proseguire attività produttive in presenza dell’emergenza coronavirus^[40].

Le violazioni sono sanzionate per il tramite di un apparato sanzionatorio speciale che risulta dall’art. 4 co. 1 del decreto legge del 25 marzo 2020 n.19, ai sensi del quale le violazioni delle misure di contenimento, comprese quelle dei protocolli anticontagio, sono punite con sanzione amministrativa^[41].

Si pone, a questo punto, il problema di capire come la legislazione di emergenza si coniughi con l’obbligo giuridico di valutazione di tutti i rischi per la salute e la sicurezza^[42] e l’obbligo di rielaborazione del documento di valutazione dei rischi, in occasione di modifiche del processo produttivo o della organizzazione del lavoro significative ai fini della salute e sicurezza dei lavoratori^[43], posti in capo al datore di lavoro.

Le tesi si sprecano, ma una delle principali, seppur minoritaria^[44] e valida principalmente per la cd. “fase 1 dell’emergenza”, sostiene che una volta emersa l’emergenza da coronavirus, non fosse necessario l’aggiornamento del documento di valutazione dei rischi nelle unità produttive dove il rischio biologico non si configurava come specifico^[45]. Quindi, per tale tesi, l’aggiornamento risulta essere necessario solo nelle aziende sanitarie ed ospedaliere, nelle quali il rischio biologico è connaturato alla stessa attività; ma rispetto alle aziende dove il rischio biologico non costituisce un rischio specifico (ad es. un’azienda metalmeccanica) si è ritenuto che queste non dovessero aggiornare il documento di valutazione dei rischi, perché la valutazione dei rischi (e di conseguenza la rielaborazione del D.V.R.) è un obbligo che incombe sul datore di lavoro purché i rischi siano tipici della sua organizzazione lavorativa^[46] . In altri termini, l’aggiornamento della valutazione dei rischi non era esigibile, quanto meno nella fase iniziale del contagio, nelle aziende diverse da quelle sanitarie, che per converso devono tenere sempre presente il titolo decimo del d.lgs.81/08^[47], relativo agli agenti biologici, visto che il rischio biologico in esse è permanente perché connaturato alla stessa attività. Ciò in quanto per valutare il rischio il datore di lavoro per la sicurezza deve avere la possibilità di farlo: quando è esplosa la pandemia egli non poteva essere in grado di valutare un rischio che nemmeno gli scienziati al più alto livello mondiale conoscevano approfonditamente.

Per tale motivo i sostenitori di questa tesi ritengono corretto il fatto che la valutazione del rischio sia stata fatta dal Governo il quale, in qualità di massima autorità pubblica sanitaria, ha dettato subito misure di protezione valide per tutti^[48].

Il protocollo del 14 marzo, attraverso la trafila con cui è stato costruito, rappresenta, quindi, l’insieme delle misure di protezione che nei luoghi di lavoro devono essere adottate dai soggetti dell’organigramma aziendale per contrastare la diffusione della pandemia^[49].

Secondo un’altra tesi il rischio da coronavirus pur nascendo come esterno e generale si trasforma in rischio interno per i lavoratori che possono essere esposti ad esso durante lo svolgimento della loro attività lavorativa: ciò comporta necessariamente in capo al datore di lavoro per la sicurezza un obbligo di valutazione dello stesso. La configurazione del rischio di contagio da SARS-CoV-2 come aziendale, e quindi specifico, comporta in capo al datore di lavoro l’obbligo di aggiornare il documento di valutazione dei rischi^[50]. Ciò permetterebbe a termine dell’emergenza di espungere in maniera semplice le integrazioni dal Dvr.

Un’ulteriore possibilità, sicuramente più pratica ed efficiente, sarebbe quella dell’integrazione del Dvr. A sostegno alla stessa può essere posto il documento dell’INL del 13 marzo 2020 avente ad oggetto gli adempimenti datoriali e la valutazione rischio emergenza coronavirus. In è esplicitamente previsto che il datore di lavoro ha l’obbligo di effettuare una “valutazione del rischio” ed “elaborare il DVR” e, se del caso, “integrarlo” con quanto previsto dall’art. 271 del d.lgs. n. 81/2008^[51]. A corroborare questa previsione è stato il chiarimento arrivato dal Ministero della Salute con la Circolare del 29 aprile 2020 avente ad oggetto indicazioni operative relative alle attività del Medico competente, nella quale è stabilito che  non è necessario “aggiornare” il DVR ma “integrarlo”^[52].

4. La responsabilità del datore di lavoro in caso di infortunio sul lavoro per Covid-19

Per garantire la salute e sicurezza dei lavoratori, il datore di lavoro si dovrà adeguare alle prescrizioni normative emergenziali: in caso di inadempienza, infatti, ex art. 42 comma 2 D.L. n.18 del 2020 -cd. “Decreto Cura Italia”- si configurerà la responsabilità dello stesso, in quanto il contagio da coronavirus è stato equiparato ad un infortunio sul lavoro^[53].

Tale previsione normativa ha impensierito le aziende. I datori di lavoro si sono preoccupati del rischio di rispondere penalmente di lesioni colpose ed omicidio colposo (in caso di decesso), nell’eventualità in cui il contagio derivi dall’inosservanza delle normative^[54].

La norma, a ben guardare, però, riguarda la tutela indennitaria dell’INAIL, così come emerge già dalla rubrica dell’articolo sopracitato (“Disposizioni INAIL”), e non i profili di responsabilità, che rimangono in ogni caso soggetti alle regole ordinarie.

A seguito della richiesta da parte delle imprese di ottenere uno scudo penale a favore del datore di lavoro^[55], l’INAIL è intervenuta con la nota del 15 maggio 2020, precisando che dal riconoscimento come infortunio sul lavoro non discende automaticamente l’accertamento della responsabilità civile o penale in capo al datore di lavoro. Il datore di lavoro, quindi, risponderà penalmente e civilmente delle infezioni di origine professionale solo se viene accertata la sua responsabilità per dolo o per colpa^[56].

Del resto, quanto stabilito con questa nota appare pienamente coerente la circolare n. 13/2020 dell'Inail^[57]. Mediante tale atto è stato chiarito che, per quanto concerne l'onere della prova, vige la presunzione semplice di origine professionale solo per gli operatori sanitari e per altre attività lavorative a contatto con il pubblico, in quanto tali lavoratori sono esposti ad un rischio aggravato e specifico^[58]. Per gli altri lavoratori, invece, la copertura assicurativa è riconosciuta a condizione che la malattia sia stata contratta durante l’attività lavorativa e l’onere della prova è posto a carico dell’assicurato^[59].

5. Conclusioni

In definitiva, emerge in maniera chiara che il decreto 81/08 non debba cedere il passo alla legislazione di emergenza.

Questi due sistemi hanno differenti ispirazioni, ma perfettamente compatibili in un’ottica di massima garanzia della sicurezza sui luoghi di lavoro: la legislazione emergenziale ispirata dalla logica della tutela della salute pubblica, risponde al principio di precauzione, mentre il sistema di protezione aziendale è ispirato al principio di prevenzione. Il decreto 81 continua a giocare il suo ruolo ma a causa dell’emergenza pandemica a questo si è aggiunta una legislazione speciale ad hoc a cui in questo momento i datori di lavoro devono prestare la massima attenzione, avvalendosi delle altre figure dell’organigramma per garantire la massima efficienza del sistema aziendale ed utilizzando tutte le risorse necessarie per la messa in sicurezza dell’attività.

A sostegno delle sue scelte il datore di lavoro per la sicurezza può, in ogni caso, nella c.d. “fase 2”, utilizzare le prescrizioni dell’art 2087 c.c. e finché non sarà in grado di dare attuazione a tutte le misure di contenimento, il principio di precauzione dovrebbe condurlo ad adottare in ogni caso tutte le misure necessarie per garantire la massima sicurezza possibile, compresa la sospensione delle attività, per adeguarsi agli degli standard di sicurezza previsti dal Protocollo.