ENG After a short analysis on the evolution of liability discipline in the healthcare sector, we will focus on the applications of criminal law in the hospital context, in connection with the ”Covid-19” epidemic spread.

1. Premessa

La pandemia causata dal nuovo coronavirus, ha sintonizzato l’attenzione generale su un aspetto che, già in tempi ordinari, assume un’importanza fondamentale: l’accesso alle cure sanitarie.

Le norme giuridiche che se ne occupano, coinvolgono interessi e posizioni spesso addirittura antitetiche, cui è necessario offrire un giusto bilanciamento per scongiurare atteggiamenti difensivistici da parte dell’operatore e consentire il pieno espletamento dell’attività terapeutica, anche di fronte ai connaturati rischi di insuccesso^[1].

Arduo compito per l’operatore del diritto, dunque, quello di definire attentamente il perimetro entro cui sia possibile insinuare addebiti di responsabilità al terapeuta, allorquando si verifichino eventi infausti, tenendo conto delle fisiologiche contrapposizioni in gioco.

La questione, di per sé molto delicata, lo diventa ancor più in questo turbolento ed atipico periodo di crisi emergenziale, in cui la tenuta stessa dell’intero sistema sanitario è stata, nel migliore dei casi, fortemente sollecitata.

Sembra dunque opportuno cercare di comprendere se (ed in che modo) nel contesto pandemico generato dalla diffusione del virus “SarsCoV-2”, potrebbero affermarsi, nei confronti del personale sanitario, pretese sanzionatorie di carattere penale per vicende relative a soggetti presumibilmente colpiti dal contagio nell’ambito ospedaliero.

Il clamore mediatico sorto intorno al concetto di responsabilità medica, nel confuso dibattito pubblico che ne è scaturito, cela in realtà una moltitudine eterogenea di concetti giuridici su cui sarebbe buon servizio fare chiarezza.

A tal proposito, una più approfondita cernita delle questioni può offrirci un possibile discrimen tra le condotte punibili (anche in sede civile) e quelle che, al contrario, mettono in luce lo spirito di sacrificio di chi si è trovato in prima linea, al servizio del bene collettivo. Basti pensare a tutti gli operatori che hanno perduto la vita, nel tentativo di offrire cura agli assistiti.

A tal proposito, sembra opportuno un preliminare distinguo ontologico tra le diverse posizioni che l’operatore può assumere di fronte al precetto penale. Ciò che tecnicamente viene rimarcato facendo uso della distinzione tra reato proprio e reato comune.

Da un lato, infatti, egli è chiamato ad esprimere la sua funzione di sanitario, con il bagaglio di conoscenze specialistiche acquisite, di cui è necessario che faccia corretta applicazione; dall’altro, una determinata condotta può assumere la stessa rilevanza riconosciuta dall’ordinamento a qualunque altro soggetto, anche non qualificato.

Prima di passare in rassegna le questioni di più attuale rilevanza, pare opportuna una breve disamina delle tappe ricostruttive della disciplina sulla responsabilità medica in ambito penale stricto sensu intesa.

2. La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria.

Dopo una disciplina della materia affidata per decenni ad una altalenante giurisprudenza^[2], una prima riforma – introdotta dalla legge di conversione n. 189/2012 (c.d. decreto Balduzzi) – fu varata al precipuo scopo di arginare la tendenza eccessivamente difensivistica cui era approdata l’attività medica nel suo complesso, atteso l’eccessivo rigorismo giudiziario invalso nella prassi^[3].

Tuttavia, la riforma in questione, lungi dal sortire gli effetti sperati, finiva per gettare sull’intera materia interessata più ombre di quante mirasse ad eliderne, specie in ordine al dichiarato tentativo di contrastare il deprecato fenomeno della c.d. medicina difensiva^[4].

Non deve sorprendere, dunque, il repentino intervento riformatore del 2017, legge n. 24 (c.d. Gelli-Bianco), che ha introdotto all’interno del codice penale l’art. 590 sexies.

Le principali innovazioni resesi necessarie attengono, anzitutto, all’ambito di non punibilità. Con tale riforma, infatti, è stato circoscritto – sottraendone la portata all’oscillazione ermeneutica – alle sole ipotesi di imperizia, lasciando espressamente impregiudicata la sanzionabilità di eventi cagionati dal sanitario per negligenza ovvero per imprudenza.

Viene poi eliminato qualunque riferimento alla problematica distinzione tra culpa lata e culpa levis, agevolando di tal guisa anche il lavoro del giudicante, al quale non sempre risulta agevole operare una netta distinzione tra le due categorie^[5].

Non va inoltre sottaciuta l’importanza del riferimento alla “adeguatezza alle specificità del caso concreto” nell’applicazione delle raccomandazioni o delle buone pratiche cliniche, che mira a scongiurare il rischio di una asettica aderenza al dato letterale, che non tenga conto delle peculiarità della situazione sottoposta alla attenzione del sanitario.

Inoltre, la riforma introdotta, in virtù della rilevanza che assumono le c.d. guidelines e le buone pratiche cliniche e assistenziali, si prefigge di stabilire regole più virtuose circa l’autorevolezza riconosciuta e l’accreditata competenza scientifica dei soggetti legittimati a deliberarne il contenuto^[6]. Pure al di fuori di inaccettabili automatismi applicativi, tali disposizioni, infatti, oltre ad essere utili cardini di indirizzo per l’attività dell’esercente la professione sanitaria, sono preziosi anche per il giudice, qualora sia chiamato a parametrare la bontà della condotta del terapeuta avvalendosi appunto del corredo normativo cautelare che vi inerisce^[7].

Se è questo il contesto strettamente normativo di partenza – nelle intenzioni del Riformatore risolutivo dei punti di frizione che avevano interessato le precedenti disposizioni –, si è tuttavia materializzato, nelle iniziali pronunce delle sezioni semplici della Suprema Corte, lo spazio per opposti e confliggenti orientamenti che ancora riflettono le divisive esigenze, sottese alla regolamentazione di una materia così delicata.

In particolare, con una prima sentenza^[8], la IV sezione ha assunto un atteggiamento strenuamente critico nei confronti della riformata disciplina normativa, giungendo persino all’assurdo di considerare l’intervento del legislatore sostanzialmente ‘inutile’ poiché impraticabile.

La pronuncia in parola, nel definire i confini della responsabilità del medico, ha ritenuto che l’esenzione in parola non fosse applicabile ad ambiti non governati affatto da linee guida, né ad ambiti in cui le raccomandazioni hanno ad oggetto regole di diligenza/prudenza ma non di perizia.

Lo stesso dicasi per le ipotesi in cui le raccomandazioni – inizialmente individuate correttamente – dovevano essere comunque disattese dal sanitario poiché, attesi i peculiari sviluppi del caso concreto, non costituenti valido contesto regolativo^[9]. Giova ribadire, infatti, che le linee guida costituiscono fonti di colpa generica cui parametrare la responsabilità dell’agente e non precetti inderogabili di colpa specifica da applicare pedissequamente.

In tutti gli altri casi, il ricorso alle linee guida non ha altra funzione se non quella di giungere alla individuazione-esclusione-gradazione della colpa secondo le consolidate regole generali del reato colposo in ambito sanitario, quando quello dipenda da imperizia^[10].

A fronte di un siffatto orientamento, tutto puntellato sulla tutela del “diritto” sancito dall’art. 32 della Costituzione ma poco sensibile agli esiti infausti che un eccessivo rigorismo nei confronti del medico-chirurgo può produrre sull’“interesse collettivo”, in termini di incremento del fenomeno della c.d. medicina difensiva, è intervenuta una successiva pronuncia che, offrendo un’interpretazione letterale dell’art. 590 sexies c.p., assume una direzione diametralmente opposta, nel senso di una radicale attenuazione della responsabilità penale medico-chirurgica cui è ispirata, peraltro, la legge stessa^[11].

Al fine di conciliare la profonda dicotomia ermeneutica evidenziata, è prontamente intervenuto il temperamento delle Sezioni Unite, con la sentenza n. 8770/2018^[12].

La sentenza in parola reintroduce – solo nell’ambito della condotta imperita legata a condizioni di particolare difficoltà così come ricavabile dall’applicazione in ambito civilistico del sopra citato art 2236 c.c. – la distinzione tra colpa lieve (scusabile) e colpa grave (non scusabile)^[13].

2.1 Le possibili applicazioni in tema Covid-19.

Ebbene, la disciplina testé ripercorsa è strettamente correlata alla condotta del sanitario che cagioni lesioni personali ovvero la morte del proprio assistito (art. 590 sexies c.p.), ed è limitata, dunque, al dispiegamento delle sue specifiche e qualificate competenze professionali all’interno della relazione terapeutica. La fonte stessa della responsabilità va, infatti, individuata nella posizione di garanzia che l’ordinamento attribuisce al sanitario nei confronti dell’assistito^[14].

Da questo punto di vista, l’applicazione ai pazienti positivi al coronavirus dei protocolli che normalmente si applicano per le affezioni polmonari, sembrerebbe non essere foriero di impreviste difficoltà tecniche per gli operatori.

Qualche problema potrebbe riguardare eventuali errori di imperizia commessi da soggetti neolaureati, appositamente ingaggiati attraverso disposizioni derogatorie del Governo^[15],oppure all’uopo urgentemente trasferiti da reparti in cui le competenze acquisite non fossero per nulla affini a quelle necessarie per la cura dei pazienti “Covid”; ancora, potrebbero rilevarsi negligenze del personale sanitario dovute a stress e stanchezza per gli orari irregolari e gli enormi sforzi richiesti per contrastare l’epidemia.

A questo proposito, sul piano del giudizio di colpevolezza entra in gioco la c.d. “misura soggettiva della colpa”^[16]. Tale concetto giuridico, in estrema sintesi, fonda i presupposti della colpevolezza non solo sulla condotta oggettivamente rispettosa delle regole cautelari da parte dell’agente, ma altresì sulla esigibilità in concreto dell’osservanza dei parametri in discorso, estesa all’analisi complessiva delle condizioni emergenziali di fatto in cui si inserisce la disattenzione delle pretese dell’ordinamento giuridico. In particolare, nel bilanciamento tra valori ed interessi contrapposti, l’ordinamento è chiamato in alcuni casi anche a riconoscere meritevolezza, in ottica scusante, alle ragioni che hanno determinato l’inosservanza del precetto cautelare, offrendo debito rilievo alla “particolare temperie nella quale l'intervento sanitario fu praticato”^[17].

Sul piano della tipicità, poi, difficilmente si comprenderebbero censure di imperizia, rispetto ad un fenomeno scientificamente nuovo ed inesplorato, causato da un agente patogeno assolutamente inatteso, sia dal punto di vista strettamente clinico che nell’ambito della letteratura scientifica internazionale. Ferma restando la validità di regole e principi basilari, infatti, le altre indicazioni diramate dalle autorità sanitarie non possono godere di una granitica validazione scientifica sulla loro idoneità ed efficacia a contrastare la diffusione del nuovo coronavirus. Pertanto, si ritiene, ancorché tali urgenti raccomandazioni possano costituire una preziosa guida per l’attività dei sanitari, non possono tuttavia ergersi a divenire autorevole parametro di liceità della loro condotta, in sede di sindacato giurisdizionale.

2.2 Il reato di epidemia colposa.

Sullo stesso versante, viene all’attenzione un’ulteriore ipotesi di reato in cui la responsabilità penale, che potrebbe astrattamente ascriversi agli operatori sanitari, è costruita sul mancato utilizzo dei dispositivi di protezione individuale (mascherine, guanti, camici, etc.), raccomandato da più parti ai fini del contenimento dell’espansione virale^[18].

In particolare, diversi sono i procedimenti, iscritti a carico di ignoti, che recano notizie di epidemia colposa.

Tale fattispecie criminosa, complice la stringatezza e genericità del precetto nonché la scarsa applicazione nel panorama giurisprudenziale più recente, si presta ad una più ardua ricostruzione. D’altro canto, il cospicuo lasso temporale che va dall’emanazione del codice penale (1930) ad oggi, rende senz’altro necessario coniugare la voluntas legis del tempo con gli attuali metodi di indagine ed i notevoli progressi maturati dalla scienza medica. Secondo una recente pronuncia, infatti, la nozione codicistica di epidemia sarebbe più ristretta rispetto a quella elaborata, e universalmente riconosciuta in ambito medico^[19].

L’art. 438 c.p., punisce con l’ergastolo “chiunque cagiona un’epidemia mediante la diffusione di germi patogeni”. A seguito dell’espunzione della pena di morte dal nostro ordinamento, la medesima sanzione è inflitta se dal fatto derivi la morte di più persone.

Il bene giuridico che la norma mira a presidiare non è la salute del singolo (quantomeno non in via immediata), bensì quella che, ai sensi dell’art. 32 della Carta costituzionale, concretizza un interesse della collettività. Esso assume la forma anche solo del pericolo astratto di cagionare un’epidemia, pericolo implicito nella diffusività stessa del patogeno^[20]. Alcune recenti pronunce, riconducono la materialità del delitto ad una duplice condizione: da un lato, l’evento danno rappresentato dalla concreta manifestazione, in un certo numero di soggetti, di una patologia eziologicamente ricollegabile ai germi patogeni trasmessi dall’agente; dall’altro, l’evento di pericolo rappresentato dall’ulteriore propagazione della malattia ad opera di quei soggetti originariamente contagiati dall’agente^[21].

Secondo la giurisprudenza di merito, inoltre, la fattispecie in discorso non sarebbe integrata allorquando la diffusione dei germi coinvolga pochi soggetti, ovvero sia circoscritta in un ambiente chiuso, come può essere quello ospedaliero^[22].

Il successivo art. 452 c.p., stabilisce le pene per i “delitti di comune pericolo mediante frode”, quando siano commessi per colpa.

Se da un lato, dunque, è ammissibile la fattispecie di epidemia colposa, il tema specifico presenta due ulteriori criticità.

La prima, attiene alla difficoltà probatoria connessa alla fattispecie de qua. A tal proposito, si parla di probatio diabolica, poiché, dovendo cadere l’accertamento – oltre che sui tradizionali elementi oggettivi del fatto e dell’elemento psicologico – anche sul nesso causale, tale operazione può rivelarsi particolarmente insidiosa soprattutto in alcuni decorsi epidemici, laddove sarebbe necessario escludere – in ossequio al canone di alta probabilità e credibilità razionale, delineato in una nota sentenza delle Sezioni Unite^[23] – che la trasmissione del patogeno possa ricondursi ad altri fattori responsabili.

La seconda, di ordine sistematico, si ricollega alla difficile conciliabilità dello schema del reato omissivo improprio con le fattispecie a forma vincolata. A tal proposito, la giurisprudenza si è di recente pronunciata negativamente, dichiarando che la configurabilità del delitto di epidemia nella forma omissiva è incompatibile con il disposto dell’art. 40 co. 2 c.p. in quanto l’art. 438 c.p., con la locuzione “mediante la diffusione di germi patogeni”, richiede una condotta attiva, vincolata nella forma^[24].

Inoltre, restando su questo tema, quandanche fosse ascritta a carico dei sanitari una condotta colposa consistente nella diffusione di germi, dovuta al mancato utilizzo dei dispositivi di protezione individuale, bisogna considerare altresì che, come sostenuto in dottrina^[25], tra i presupposti generali dell’omissione penalmente rilevante deve annoverarsi la effettiva possibilità da parte dell’agente di compiere l’azione omessa. Ebbene, nel caso di specie, sembrerebbe piuttosto conclamata l’insufficiente dotazione di d.p.i. e la difficoltà di approvvigionamento, persino nei presidi sanitari.

Un conclusivo accenno, per il forte clamore suscitato, va fatto anche a quegli episodi in cui l’addebito, tra gli altri, del reato di epidemia colposa si è fondato sulla circostanza dei trasferimenti di soggetti affetti da “Sars-Cov2”, dalle strutture nosocomiali alle residenze sanitarie di cura e assistenza per anziani. In tal caso, la violazione di parametri cautelari è stata individuata non solo nel mancato utilizzo dei d.p.i., ma anche nella inadeguatezza delle strutture di destinazione a garantire il trattamento e l’isolamento sanitario dei pazienti positivi al virus, dove non si è peraltro tenuta in considerazione l’età media molto alta dei soggetti ivi residenti e dunque la loro particolare vulnerabilità.

3. Conclusioni.

Nel contesto delineato, parte del dibatto pubblico si è prontamente animato attorno alla possibilità di costruire una sorta di immunità assoluta per gli operatori di sanità, attraverso cui inibire la perseguibilità di qualsiasi malpractice verificatasi nel drammatico frangente emergenziale, ovvero, quantomeno, di limitarne la punibilità ai soli casi di colpa grave, intendendosi con tale concetto la palese ed ingiustificata violazione dei principi basilari che disciplinano la professione sanitaria o dei protocolli o programmi emergenziali eventualmente predisposti per fronteggiare la crisi epidemica. Per contro, il ricorso massiccio allo strumento giurisdizionale, per appurare responsabilità – anche gestionali – nei confronti di chi ha – ed ha avuto, in questi anni – l’obbligo giuridico di garantire il buon funzionamento della sanità pubblica, è stato da talaltri brandito come strumento atto a suggerire facili ricompense per le vittime.

Ebbene, i medici, gli infermieri ed il personale, che si sono ritrovati in prima linea, hanno senz’altro adempiuto a quello che è divenuto, al contempo, sia diritto che dovere: la Salute, infatti, è diritto fondamentale sancito dall’art. 32 della Carta costituzionale la cui tutela, non a caso, è contemplata nella sua duplice dimensione di “diritto dell’individuo” ma anche di “interesse della collettività”. Ed è proprio in tale ultimo senso che deve principalmente essersi orientata l’attività posta in essere nelle strutture nosocomiali nel momento drammatico dell’emergenza.

In ultima analisi, il prezioso supporto degli operatori di sanità, quandanche involontariamente lesivo dell’altrui incolumità, appare riconducibile a quella particolare figura scriminante prevista dall’art. 51 c.p., dove espressamente si sancisce che “L’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica ^[…] della pubblica autorità, esclude la punibilità”.

A tal proposito, viene all’attenzione il complesso compendio di fonti normative derogatorie, tra cui si segnala il d.lgs. 2 gennaio 2018, n. 1 (codice della protezione civile), entrato pienamente in vigore nello stato di emergenza nazionale dichiarato dal C.d.M., con delibera del 31 gennaio 2020.

In particolare, si richiama il combinato disposto tra l’art. 1, co. 1 del predetto d.lgs, in cui è sancito che “…la funzione di protezione civile ^[è] costituita dall'insieme delle competenze e delle attività volte a tutelare la vita, l’integrità fisica, i beni, gli insediamenti, gli animali e l'ambiente dai danni o dal pericolo di danni derivanti da eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell'uomo”, ed il successivo art. 13, co. 1, in cui, tra le strutture operative che fanno capo al Servizio nazionale della protezione civile, sono annoverate quelle del Servizio sanitario nazionale (lett. d).

Ebbene, tutto quanto evidenziato testimonia chiaramente lo stato di grave urgenza operativa, diretta a contenere la diffusione del virus, nel cui solco va inserito il complessivo giudizio sulla condotta tenuta dagli operatori sanitari^[26].

Ciononostante, qualora dovesse rendersi necessario un intervento ad hoc da parte del legislatore, certamente esso dovrà offrire risposte chiare, ritagliate sulle difficili condizioni operative di partenza, senza tuttavia che il valore primario del “neminem laedere” venga mortificato oltremodo. Tale principio giuridico, infatti, può trovare temperamento, in funzione di controlimite, esclusivamente in quelle cause di non punibilità previste dall’ordinamento e, in generale, tutte le volte in cui emerga, ictu oculi, l’insussistenza dei margini per una colpevole imputazione a carico dell’agente.

La modulazione dei profili di responsabilità, infatti, deve in ogni caso essere ben ponderata, tenendo conto del giusto equilibrio tra lo sforzo poderoso richiesto ai protagonisti principali di questa difficile pagina della storia recente, da un lato, e la sofferenza, tragica e solitaria, di chi si è ritrovato a combattere, con esito non sempre vittorioso, contro questo invisibile quanto terribile nemico comune.