Il tema del rapporto tra estorsione ex art. 629 c.p. ed esercizio arbitrario delle proprie ragioni ex art. 393 c.p. è sempre stato molto dibattuto, anche se nell'ultimo periodo era stato ritenuto prevalente l'orientamento che riteneva l'elemento soggettivo come requisito differenziale tra le due norme.
Tuttavia, oltre all'elemento differenziale delle due fattispecie è oggetto di contrasto la qualificazione dell'artr. 393 c.p. come reato proprio esclusivo e il realativo rapporto con il concorso di persone, ossia in altri termini il concorso dell'extraneus.
La Seconda Sezione della Corte di Cassazione nell'ordinanza di rimessione ha ritenuto che la qualificazione della fattispecie ex art. 393 c.p. come reato proprio esclusivo sia erronea, poiché se si aderisce alla tesi che ritiene che i reati propri esclusivi siano quelli che possono essere commessi solo da chi possiede la qualifica e che non possono integrare nessuna altra fattispecie di reato, si dovrebbe effettuare un giudizio controfattuale per verificare se sia possibile in natura la realizzazione di quella condotta da parte del terzo. Di conseguenza, effettuando questo giudizio controfattuale la fattispecie ex art. 393 c.p. non potrebbe essere qualificata come reato proprio esclusivo, ma come semi esclusivo.
Infatti nell'ordinanza si legge che "se sì assume che l'elemento caratterizzante del "reato proprio esclusivo" sia la necessità che l'azione tipica sia posta in essere dall'autore qualificato allora, per stabilire se un reato è ascrivibile a tale categoria, è sufficiente ricorrere ad un giudizio controfattuale, volto a verificare se il reato, in rerum natura, possa essere commesso anche da un terzo. Ebbene: si ritiene che, nel caso del reato previsto dall'art. 393 cod. pen. non vi siano ragioni "ontologiche", correlate alla natura della condotta di esazione violenta del credito, che impediscono che l'azione materiale descritta dall'art. 393 cod. pen. sia posta in essere da terzi esecutori che agiscono per soddisfare le ragioni del mandante; diverso è, all'evidenza, il caso dell'incesto o dell'evasione, ovvero di quei reati della cui natura propria ed esclusiva nessuno dubita."
Pertanto, la Seconda Sezione ha rimesso le seguenti questioni:
"a) se i delitti di esercizio arbitrario delle proprie ragioni e quello di estorsione siano differenziabili sotto il profilo dell'elemento materiale ovvero dell'elemento psicologico;
b) in caso si ritenga che l'elemento che li differenzia debba essere rinvenuto in quello psicologico, se sia sufficiente accertare, ai fini della sussumibilità nell'uno o nell'altro reato, che la condotta sia caratterizzata da una particolare violenza o minaccia, ovvero se occorra accertare quale sia lo scopo perseguito dall'agente;
c) se il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni, debba essere qualificato come reato comune o di "mano propria" e, quindi, se e in che termini sia ammissibile il concorso del terzo non titolare della pretesa giuridicamente tutelabile."
Link dell'ordinanza: http://bit.ly/estorsioneedesercizioarbitrario