La maternità surrogata: quali passi avanti nell´interesse del minore

1. I nuovi modelli di famiglia
Dall’antichità fino a non molti anni addietro, la società antica e moderna è rimasta ancorata ad un concetto di famiglia intesa in senso tradizionale, fondata sul matrimonio e sulla procreazione.
Negli ultimi anni si assiste ad un paradigma di famiglia in continuo divenire, tanto da giustificare evoluzioni legislative e sociali determinanti l’emersione di nuovi metodi di formazione della stessa. Basti pensare alle unioni civili, alle convivenze di fatto e da ultimo alla maternità surrogata, oggi oggetto di un importante inversione di pensiero dei Supremi Giudici di Cassazione.

2. La maternità surrogata nei diversi ordinamenti giuridici
In passato, numerose sono state le difficoltà e resistenze in materia.

Per moltissimi anni il tema della maternità surrogata ha diviso le politiche mondiali in due settori contrastanti. Da un lato, tutti i Paesi in cui vige il rifiuto nei confronti di tale tecnica di procreazione, tra cui l’Italia, e dall’altro L’Inghilterra o gli U.S.A. in cui il suddetto metodo procreativo è agevolato dalla predisposizione di apposite agenzie con funzione di intermediazione. Al centro del dibattito la tutela dell’ordine pubblico nel delicato settore del diritto di famiglia. 
La maternità surrogata rappresenta, oggi, un tema ampiamente discusso nella politica interna ed oggetto di attenzione in dottrina e giurisprudenza. (Corte Cost. sent. 9 aprile 2014 n. 162; Corte Cass. 11 novembre 2014, n. 24001; Cass., Sez. Un., sent.22 agosto 2013, n. 19405; Cass. Civ. I Sez., sentenza 30 settembre 2016, n. 19599).
Il diritto alla riproduzione rappresenta una delle componenti essenziali della vita dell’uomo, consente la piena realizzazione della personalità e favorisce la sopravvivenza del gruppo sociale. 
Il problema dell’infertilità e dell’incapacità a procreare è esistita sin dai tempi antichi ed ha portato, con l’evolversi della medicina, allo sviluppo di pratiche di procreazione notevolmente sofisticate.

Ampio è stato il dibattito che ha sollevato l’attenzione su alcune questioni attinenti la creazione di rapporti di filiazione sorti all’esito del ricorso a pratiche di surrogazione di maternità.
La surrogazione, alternativamente conosciuta come gestazione per altri o gestazione d’appoggio, costituisce una pratica riproduttiva vietata in quanto contraria ai principi costituzionali dell’ordine pubblico e buon costume. Il divieto esistente nel nostro paese ha comportato la diffusione del fenomeno del cd. “turismo procreativo” per cui coppie impossibilitate a procreare per sterilità della donna o impossibilità di portare a compimento la gestazione si rivolgono verso Paesi in cui il contratto di maternità surrogata è legale. 

3. La trascrizione in Italia degli atti di nascita mediante surrogazione e l’ordine pubblico
Nel nostro ordinamento la questione più controversa concerne la trascrizione in Italia degli atti di nascita formati all’estero, a seguito di contratti di maternità surrogata, e la loro compatibilità con l’ordine pubblico.
La Corte di Cassazione, con la sentenza 11 novembre 2014, n. 24001, dopo aver premesso che la surrogazione di maternità è vietata nell’ordinamento italiano perché contraria all’ordine pubblico, ha aggiunto che va dichiarato lo stato di adottabilità del minore, nato da una donna straniera su commissione di una coppia italiana. Soltanto attraverso l’adozione il minore avrebbe potuto ottenere lo status filiationis.
Tutto ciò premesso, si può affermare che la maternità surrogata ha rappresentato indubbiamente un tema estremamente complesso e delicato, caratterizzato da numerose zone d’ombra.

4. Cassazione S.U. 8 maggio 2019, n. 12193
Un profondo mutamento di pensiero, un’evoluzione giurisprudenziale, è intervenuta con la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 8 maggio 2019, n. 12193.

La Corte di Cassazione è stata adita nell’ambito della vicenda processuale incentrata sul riconoscimento in Italia del provvedimento emesso il 12 gennaio 2011 dalla Superior Court of Justice dell’Ontario, in Canada, tramite il quale si riconosceva la genitorialità di entrambi i componenti maschi di una coppia dello stesso sesso in relazione ad un minore nato tramite donazione di ovociti e maternità surrogata e per sentire ordinare la trascrizione degli atti di nascita nel Comune di Trento.
I ricorrenti premettevano di aver contratto matrimonio il 2 dicembre 2008 in Canada e che i minori erano stati generati mediante la tecnica della procreazione mediamente assistita a seguito del reperimento di una donatrice di ovociti e di un’altra donna disposta a sostenere la gravidanza.
Con ordinanda del 23 febbraio 2017 la Corte d’Appello di Trento aveva accolto la domanda. Essa aveva attribuito rilievo alla tutela dell’interesse superiore del minore ed in particolare al diritto alla conservazione dello status di figlio, riconosciutogli validamente in un altro Stato.
Rilevava che la disciplina vigente in Italia, L. n. 40/2004, a differenza di quella canadese, non consente il ricorso alla maternità surrogata e prevede, altresì, sanzioni amministrative in caso di violazione. La Corte ha però ritenuto che ciò non costituisse un ostacolo al riconoscimento dell’efficacia nell’ordinamento interno del provvedimento canadese che accertava lo status filiationis di due minori generati attraverso la maternità surrogata. 
Avverso la predetta ordinanza hanno proposto ricorso per Cassazione il Pubblico Ministero, il Ministero dell’Interno e il Sindaco di Trento.
I Giudici di legittimità hanno accolto la domanda dei ricorrenti, ordinando all’Ufficiale di Stato Civile italiano la trascrizione del provvedimento canadese che comportava il riconoscimento in Italia del suo status di genitore.
La decisione della Suprema Corte ha origine dalla considerazione che la contrarietà dell’atto estero all’ordine pubblico internazionale deve essere valutata alla stregua non solo dei principi della nostra Costituzione, ma anche, di quelli sanciti nella Dichiarazione ONU dei Diritti dell’Uomo, nella Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, nei Trattati Fondativi e nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea nonché della Dichiarazione ONU dei diritti del Fanciullo, della Convenzione ONU dei Diritti del Fanciullo e della Convenzione Europea di Strasburgo sui diritti processuali del minore. Ed è proprio alla luce di tali fonti che occorre interpretare l’ordine pubblico in modo estensivo.

5. Considerazioni conclusive
Pertanto, fermo restando il divieto di maternità surrogata di cui all’art. 12, comma sesto, della legge n. 40 del 2004, in tema di riconoscimento dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero, la compatibilità con l’ordine pubblico deve considerarsi provata in via della superiorità del principio del best interest of child.